Decisión nº 1567 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2011
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO : AP41-U-2005-000509 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1567

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso con escrito presentado en fecha 19 de mayo de 2005, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual el ciudadano P.Y.B.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 6.169.375, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.248, actuando en su carácter de apoderad judicial de la sociedad mercantil E.E. MOTION COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de mayo de 1994, bajo el N° 79, Tomo 50-A-Pro; facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao, (folios 19 al 21), el 16-05-2005, bajo el N° 18, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución N° 027/2005 (folios 23 al 31), emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaro inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto el día 12 de enero de 2005.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, por lo que se le dio entrada mediante auto del 31 de mayo de 2005, y se ordenó librar las respectivas boletas de notificaciones.

El 09-11-2005 (folios 68 al 71), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario y se ordena tramitar conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, y el 23 de noviembre de 2005, la Representación del Municipio consigna escrito de promoción de pruebas y el correspondiente expediente administrativo, la cual fue agregado a los autos el 30-11-2005 (folio 277).

El 06-12-2005, se admiten las pruebas, y el 24 de enero de 2006 se fijó al décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.

El 21 de febrero de 2006, la Representación de la Alcaldía del Municipio Chacao y de la Recurrente consignan escrito de informes (folios 285 al 322).

El 09-03-2006, los apoderados judiciales de las partes presentaron su respectivo escrito de observaciones (folios 332 al 350).

El 13 de marzo de 2006, este Tribunal dijo Vistos.

En los años 2008 y 2009, las partes solicitan que se dicte sentencia en la presente causa.

Con fecha 29 de abril de 2009 (folio 392) la ciudadana B.B.G., Jueza Provisoria, se abocó al conocimiento de la causa.

II

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

A través de la Resolución Culminatoria del Procedimiento Sumario L-384.44-2004 del 23-11-2004 (folios 107 al 115), la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda confirma el Acta Fiscal D.A.T. D.A.F. 0768-0273-2003 (folios 136 al 142) de fecha 25 de septiembre de 2003, mediante la cual se formuló a cargo de la sociedad mercantil E.E. MOTION COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., un reparo “…discriminado de la siguiente manera: del impuesto definitivo para el periodo fiscal comprendido entre el 1ro. de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2001, gravable para el año 2002, un reparo fiscal por la cantidad de cuatro millones trescientos cincuenta y tres mil ochocientos setenta y siete bolívares (Bs. 4.353.877,00), y del impuesto estimado para el periodo fiscal comprendido entre el 1ro. de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, gravable para el año 2003, un reparo fiscal por la cantidad de cuatro millones setenta y cinco mil seiscientos ochenta y seis bolívares (Bs. 4.075.686,00), tal como se puede apreciar en los Cuadros de Ingresos Brutos e Impuestos del Períodos...”, para un monto total de BOLÍVARES OCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.429.563,00), ahora BOLÍVARES FUERTES OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 8.429,56), debido a que declaró ingresos producto de la actividad económica de servicios publicitarios al realizar diseños, elaborar textos y seleccionar colores para la elaboración de pendones y trípticos para el día de la madre, trabajador entre otros, bajo el código 34202: “Edición de periódicos y revistas”, alícuota 0.60%, mínimo tributable 7 U.T., cuando debió realizar su declaración bajo el código 83251: “Servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propaganda, ornamentación de escaparate”, alícuota 1,25%, mínimo tributable 7 U.T., al constituir el diseño, creación de textos y selección de colores, como una actividad de servicios publicitarios. Asimismo, se le impone multa por la cantidad de BOLÍVARES DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.473.231,00), ahora BOLÍVARES FUERTES DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (BsF. 2.473,23), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55, literal d) de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas N° 4352 del 08-11-2002.

Luego, mediante la Resolución N° 027-2005 del 14-03-2005 (folios 23 al 31) la Alcaldía del aludido ente local declara inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico ejercido por la recurrente el 12-01-2005.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. La recurrente.

    Alega la inmotivación de los actos administrativos, toda vez que la Administración Tributaria Municipal procedió a determinar a la contribuyente una correspondencia con una actividad distinta a la realizada sin motivación ni razonamiento alguno que haya permitido conocer los hechos y fundamentos en los cuales se basó el ente local.

    Asimismo, alega el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ya que “…la Administración no apreció correctamente los hechos y demás elementos existentes en las actas que conforman el expediente administrativo ni la totalidad de los asientos contables y demás soportes que fueron objeto de la actuación fiscal, pues en el Acta Fiscal No. – D.A.F.: 0768-0273-2003, se incurrió en un error de interpretación y de aplicación del clasificador de actividades, al clasificar bajo los códigos 34202 y 83251 de la Ordenanza Vigente en fecha 19 de Agosto de 1.999 y 29 de Octubre de 2.002, correspondiente al período gravable 2.001 y 2.002, actividades como por ejemplo, entre otras, “Conceptualización”, lanzamiento en prensa de Micro créditos y Cooperativas, Publicaciones de Avisos” dentro del código correspondiente a “Servicios Publicitarios” cuando ambas actividades son esencialmente distintas…”.

    Que la función de la recurrente ha consistido tal como se desprende de las facturas verificadas durante los períodos gravados, en su mayoría en actividades de industria editorial como elaboración, producción e impresión de revistas, similares y otros productos similares, por lo que se evidencia que el hecho que se pretende subsumir dentro de la norma cuya aplicación se alega no se corresponde con el supuesto previsto en la misma.

    Alega el vicio de finalidad del acto y la desviación de poder debido a que “…consta del propio acto recurrido y del contenido de la Actuación Fiscal que motiva la apertura del procedimiento que culminó con las decisiones recurridas que la misma se limitaba a una fiscalización o verificación de lo declarado y lo causado para los ejercicios fiscales allí mencionados, no obstante las expresiones transcritas que forman parte del acto recurrido, no se corresponden con dicha actividad pues con dicha afirmación se evidencia que la administración tributaria lo que pretende al reclasificar los rubros o actividades económicas de la empresa fiscalizada es mediante un abuso de poder, desviando sus facultades, establecer de manera definitiva y absoluta que mi mandante solo se dedica como actividad económica autorizados a la de “servicios publicitarios” cuando originalmente se le autorizó además para “servicios de edición en revistas y prensa” como lo señala la licencia de patente de industria y comercio que le fue otorgada modificando unilateralmente y sin procedimiento alguno el referido acto constitutivo de derechos en cabeza de mi mandante…”.

    Solicita la suspensión de efectos de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

    Finalmente solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

    En el escrito de informes ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario.

    En el escrito de observaciones agrega que como el presente recurso contencioso tributario fue admitido por éste órgano jurisdiccional, conforme a las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario, tal como se demuestra en el auto de admisión, y no hubo oposición por parte del Municipio Chacao, considera improcedente la solicitud de inadmisibilidad del referido recurso.

  2. La Administración Tributaria Municipal

    Alega como punto previo la caducidad del recurso jerárquico, toda vez que el mismo fue interpuesto extemporáneamente, fuera del lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, a saber, veintiséis (26) días después de habérsele notificado la Resolución Culminatoria del Sumario, y por vía de consecuencia, es inadmisible el recurso contencioso tributario.

    En cuanto al falso supuesto de hecho señala que reposan en el expediente un muestreo de las facturas emitidas por la contribuyente de las cuales se evidencian con claridad que la misma obtuvo la totalidad de sus ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por el ejercicio exclusivo de la actividad económica dirigida a la prestación de servicios publicitarios correspondiente al código 83251 –Grupo XXII- y no al código 34202 –Grupo XXIV-.

    Afirma que la recurrente declaró ingresos obtenidos por la actividad económica de servicios publicitarios al realizar diseños, elaborar textos y seleccionar colores para la elaboración de pendones y trípticos, bajo el código 34202 –Grupo XXIV- correspondiente a “Edición de periódicos y revistas” con alícuota de 0,60%, cuando debió realizar su declaración bajo el código 83251 –Grupo XXII- correspondiente a “servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propaganda, ornamentación de escaparate” con alícuota de 1,25%, toda vez que de los soportes de los ingresos obtenido por la sociedad mercantil para el período comprendido entre el 1° de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2002, se comprueban esas circunstancias.

    Que el ente local no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto la normativa empleada, fue aplicable a los hechos ocurridos, ya que las actividades desarrolladas por la empresa auditada encuadran perfectamente dentro del Código 83251 –Grupo XXII- correspondiente a “servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propaganda, ornamentación de escaparate” con alícuota de 1,25%.

    Por otro lado, arguye que la contribuyente debió haber probado la intención de la Administración Tributaria Municipal en desviar los fines de la norma, pero no promovió prueba alguna para ello, de allí que el ente local no incurrió en modo alguno en el vicio de desviación de poder.

    Agrega que mal puede la Licencia de Industria y Comercio (hoy Actividades Económicas) gozar de las características de inmutabilidad propias de las situaciones jurídicas contenidas en los actos administrativos constitutivos, y la misma consiste en un acto autorizatorio cuya procedencia y validez jurídica depende por una parte de la adecuada conducta del administrado a aquella que le ha sido autorizada, y por la otra, la posibilidad administrativa de constatación del cumplimiento de los límites de la autorización, al punto que, de no corresponderse la actividad del administrado con aquella autorizada, podría negársele efectos jurídicos a lo hecho por él, o bien revocársele la habilitación administrativa.

    Acota que la Administración Tributaria Municipal atendió a la realidad económica cuando efectuó la reclasificación de la actividad ejercida por la recurrente, pues en efecto, al momento de la fiscalización se tomó en cuenta cuál era en realidad la actividad que mejor encuadraba dentro de los supuestos de hecho contemplados en la norma y así se ubicó bajo el mencionado código 83251 –Grupo XXII-.

    Concluye solicitando que se declare inadmisible el recurso contencioso tributario, o en su defecto se declare sin lugar el referido recurso y se condene en costas a la recurrente.

    En el escrito de observaciones, los Representantes del ente local ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en su escrito de Informes.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Vicio de Inmotivación, ii) Vicio de falso supuesto, y iii) Vicio de finalidad del acto y desviación de poder.

    Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

    Por otra parte, observa esta Juzgadora que los apoderados judiciales del Municipio Chacao alegaron la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, toda vez que para la fecha en que la contribuyente ejerció el recurso jerárquico (12 de enero de 2005), ya había expirado el lapso de veinticinco (25) días hábiles establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario; los cuales fueron contados desde el día siguiente a la fecha de notificación de la resolución (23 de noviembre de 2004), razón por la cual opero la caducidad del ejercicio del recurso jerárquico al haberse ejercido extemporáneamente, y en consecuencia, el recurso contencioso tributario.

    Una vez precisado lo anterior, resulta necesario advertir que el artículo 244 del Código Orgánico Tributario dispone:

    Artículo 244. El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.

    Es clara la norma transcrita al establecer un lapso de caducidad para que el sujeto pasivo de la obligación tributaria interponga en sede administrativa el recurso jerárquico contra el acto cuyo contenido afecta sus derechos e intereses de tal forma que si la contribuyente no hace uso del recurso, el acto administrativo que a su juicio, lesiona sus derechos e intereses adquiere firmeza, se hace definitivamente firme.

    Circunscribiéndonos al caso de autos, aprecia esta Juzgadora que la Resolución Culminatoria del Procedimiento Sumario objeto de impugnación del recurso jerárquico fue notificada el 23-11-2004 a la contribuyente auditada. A partir del día siguiente a esa notificación la contribuyente contaba con un plazo de veinticinco (25) días hábiles para interponer el Recurso Jerárquico, el cual interpuso el día 12-01-2005, cuando dicho lapso había culminado el 11 de enero de 2005, toda vez que del cómputo correspondiente de los días hábiles que transcurrieron desde el 24-11-2004 (fecha siguiente al día de notificación del acto recurrido), hasta el día 12-01-2005 (fecha de interposición del Recurso Jerárquico), este Tribunal observa que transcurrieron veintiséis (26) día hábiles, debido a que los días 20, 21, 22, 23, 24, 27,28,29,30 y 31 fueron considerados como días no laborables para el personal adscrito a la Alcaldía del Municipio Chacao, conforme al Decreto N° 025-04, publicado en Gaceta Municipal Extraordinario N° 5458, ambas de fecha 15 de diciembre de 2005, del referido ente local.

    Con fundamento en lo anterior, se observa evidente que el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente es extemporáneo, en virtud de haberse intentado luego de transcurrido y vencido el lapso legal para su interposición. Así se decide.

    Consecuente con lo establecido, esta juzgadora ratifica el criterio sostenido por la Dirección de Alcaldía del Municipio Chacao en Resolución N° 027-2005 de fecha 14 de marzo de 2005, al considerar Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Procedimiento Sumario N° L-384-11-04-2004, de fecha 23 de noviembre de 2004, notificada a la contribuyente en esa misma fecha, por haber transcurrido íntegramente el lapso de veinticinco (25) días hábiles consagrado en la Ley para la interposición del recurso jerárquico. Así se decide.

    Como quiera que la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario por la revisión de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico en especial “la caducidad del plazo para ejercer el recurso”, hace inoficioso el estudio del fondo del caso, este Tribunal bien podría abstenerse de analizarlo, sin embargo, en aras de proteger el Derecho constitucional de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y a la defensa procederá analizar las demás pretensiones formuladas por la recurrente. (Ver Sentencia de la Sala Constitucional N° 164 del 23 de marzo de 2010, Caso: Policlínica la Metropolitana).

    Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que el apoderado de la recurrente alega que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por falta de motivación, por lo que considera importante destacar esta Juzgadora, acogiendo al respecto el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 00330 del 26-02-2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, razón por la cual se declara improcedente el vicio de inmotivación. Así se Declara.

    En cuanto al falso supuesto, el apoderado judicial de la recurrente señala que “…la administración tributaria municipal viene repitiendo una errática calificación de las actividades económicas de la sociedad mercantil que represento, en el sentido, de considerar éstas son esencialmente “servicios publicitarios”, en defecto de lo que real y efectivamente ha sido su principal actividad en los últimos años como es ACTIVIDADES EDITORIALES, EDICIONES DE MATERIAL IMPRESO, REVISTAS CORPORATIVAS, ETC…”.

    Los Representantes del Municipio alegaron que “…se evidencia claramente que la contribuyente, hoy recurrente, declaró ingresos obtenidos por la actividad económica de servicios publicitarios al realizar diseños, elaborar textos y seleccionar colores para la elaboración de pendones y trípticos, bajo el código 34202 –Grupo XXIV- correspondiente a “edición de periódicos y revistas” con alícuota de 0,60%, cuando debió realizar su declaración bajo el código 83251–Grupo XXII- correspondiente a “servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propaganda, ornamentación de escaparate” con alícuota de 1,25%, toda vez que de los soportes de los ingresos obtenidos por la empresa auditada para el período comprendido entre el 1° de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2002, se comprueban tales circunstancias...”.

    Ante la referida pretensión, del expediente administrativo aprecia este Órgano Jurisdiccional que consta la Patente de Industria y Comercio N° 2-013-5404 de fecha 21 de abril de 1999 (folio 225), otorgada por el Municipio Chacao donde se autoriza a la empresa E.E. MOTION COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., a ejercer las actividades comercio-industriales “dedicada a la prestación de servicios publicitarios” bajo los códigos de actividades de comercio-industriales “34202 – 83251”.

    Asimismo, se observa de los documentos constitutivos de la sociedad mercantil de marras que el “…OBJETO principal de la Compañía es la prestación de servicios de publicidad, promoción, mercadeo, eventos y todo lo relacionado a medios y comunicación en general. Así como realizar cualquier actividad o negocio licito, ya que la anterior enunciación debe entenderse como enunciativa y no taxativa…” (folio 123).

    Así las cosas, en el Clasificador de Actividades Comercio Industriales o similares de la Ordenanza N° 039-93 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, tanto la publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 2945 del 14 de marzo de 2000, como en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 3175 de fecha 04 de octubre de 2001, los Códigos 34202 y 83251, hacen referencia a lo siguiente:

    CODIGO Alícuota

    % Mínimo Tributable Anual (U.T.)

    34202 Edición de periódicos y revistas.

    Establecimientos, con o sin taller, dedicados a publicar periódicos, revistas, folletos y similares 0,60 7

    8325 SERVICIOS DE PUBLICIDAD

    83251 Servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propaganda, ornamentación de escaparates.

    Establecimientos que se dedican a la creación de anuncios para publicar en todo tipo de medios informativos (prensa, radio, televisión). También se incluye en este grupo la creación de carteles luminosos, la distribución de propaganda y la ornamentación de escaparates y las agencias de publicidad. 1,25 7

    Luego, en Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicado en Gaceta Municipal Extraordinario N° 4352 de fecha 08 de noviembre de 2002, en el Clasificador se establecieron los Grupos XXII y XXIV, cuyo contenido es el siguiente:

    Alícuota

    % Mínimo Tributable U.T.

    Grupo XXII. Actividades de Servicios.

    Actividades no especificadas en otro grupo de clasificación, constituidas en esencia por la satisfacción por parte de personas naturales, jurídicas o asociaciones de cualquier tipo, de las necesidades o conveniencias de consumidores por medio de una prestación de hacer a cambio de una contraprestación. 1,25 7

    Grupo XXIV. Actividades de industria editorial, exhibición y venta de objetos de arte, y servicios de filmación cinematográficas.

    Actividades constituidas en esencia por las operaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos:

  3. La elaboración, producción, impresión, o la venta al mayor o al detal de libros, periódicos, revistas, similares o productos tipográficos.

  4. La exhibición y ventas de pinturas, esculturas u otros objetos de arte.

  5. La prestación de servicio de filmación de películas cinematográficas de corto o largo metraje. 0,30 7

    Así, del Acta Fiscal D.A.T.- D.A.F: 0768-0273-2003-000133 (folios 144 al 150), levantada el 25 de septiembre de 2003, el funcionario actuante dejo constancia de lo siguiente:

    1. RESULTADO DE LA AUDITORÍA

    En uso de las atribuciones conferidas en el Artículo79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta, según lo dispuesto en el Numeral 1 del Artículo 131 del Código Orgánico Tributario, y en su cumplimiento del procedimiento prescrito en la Sección Sexta, Capítulo III del Título IV ejusdem.

  6. - La contribuyente “E.E. MOTION COMINICACIÓN CREATIVA, C.A.” obtuvo sus Ingresos Brutos en jurisdicción de este Municipio por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica dirigida a la prestación se (sic) servicios publicitarios (impresión de colgantes, elaboración de trípticos, pendones, avisos en prensa), lo cual se pudo determinar a través de la facturación emitida por la empresa.

  7. - Reclasificación de Ingresos: Periodo 2000/2002, Gravable 2003.

    La sociedad mercantil: “E.E. MOTION COMUNICACIÓN CREATICA, C.A.” ejerció y desarrollo actividades comerciales en jurisdicción de este Municipio durante el ejercicio comprendido entre el 01 de octubre de 2000 y el 30 de septiembre de 2002, gravable para los años 2002 y 2003 con la Licencia sobre Actividades Económicas respectiva, presentando ante la Administración Tributaria la Declaración Jurada de Ingresos Brutos con la totalidad de sus ingresos y en los códigos de actividad permisados, los cuales son 34202 “Edición de periódicos y revistas”, con una alícuota del 0.60% y 83251 “Servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propagandas, ornamentación de escaparates”, con una alícuota de 1.25%. Sin embargo, se pudo observar que la compañía declaró ingresos correspondientes a “Servicios publicitarios” bajo el código de actividad 34202 y no en el código 83251 que es al cual corresponde realmente, por lo cual se procedió a realizar la reclasificación de los mismos; por tal motivo surge una diferencia entre los impuestos causados y liquidados por la cantidad de ocho millones cuatrocientos veintinueve mil quinientos sesenta y tres bolívares (Bs. 8.429.563,00).

    Ahora bien, del expediente administrativo, se evidencian las siguientes facturas emitidas en el año 2001, por un monto total de Bs. 2.667.230,33, las cuales surte pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil:

    Nº de Factura Fecha Descripción Monto Folio

    4165 04-05-2001 PROMOCION DIA DE LA MADRE

    PRESUPUESTO N° 4053:

    DISEÑO Y PRODUCCIÓN PENDONES PROMOCION DIA DE LA MADRE

    PRESUPUESTO N° 4054:

    SOLO DISEÑO, TIPOGRAFIA, FOTOCOPIAS, SELECCIONES DE COLOR, AVISO DE PRENSA DIA DE LA MADRE 117.539,17 178

    4005 03-04-2001 TRIPTICO “DIA DEL TRABAJADOR”

    COSTOS POR DISEÑO, ELABORACIÓN DE TEXTOS, DIAGRAMACIÓN, TIPOGRAFIA, MONTAJE, BOCETOS A COLOR, SELECCIONES DE COLOR, PRUEBAS DE COLOR E IMPRESIÓN DE TRIPTICO “DIA DEL TRABAJADOR” TAMAÑO OFICIO IMPRESO A FULL COLOR TIRO Y RETIRO. PAPEL GLASE 80, SIGNADO Y DOBLADO 1.373.203,56 179

    3974 19-03-2001 COLGANTE LEECOOPER

    REIMPRESIÓN DE COLGANTES LEECOOPER IMPRESOS A FULL COLOR TIRO EN PAPEL CLAYCOTE 0.16- TAMAÑO ½ PLIEGO ABIERTO – ¼ DE PLIEGO CERRADO.

    SE ENTREGA: SIGNADO, TROQUELADOS, DOBLADOS Y PEGADO CON CUERDA. 1.176.487,50 180

    Visto lo anterior, se hace necesario transcribir ciertas definiciones contenidas en el Diccionario de la Lengua Española, en su vigésima segunda edición, tales como publicidad, editorial y edición, las cuales expresan lo siguiente:

    Publicidad. 1. f. Cualidad o estado de público. La publicidad de este caso avergonzó a su autor. 2. f. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos. 3. f. Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.

    Editorial. 1. adj. Perteneciente o relativo a editores o ediciones. 2. m. Artículo de fondo no firmado. 3. f. Casa editora.

    Edición. (Del lat. editĭo, -ōnis). 1. f. Producción impresa de ejemplares de un texto, una obra artística o un documento visual. 2. f. Conjunto de ejemplares de una obra impresos de una sola vez, y, por ext., la reimpresión de un mismo texto. Edición del año 1732. Primera, segunda edición.3. f. Colección de libros que tienen características comunes, como su formato, el tipo de edición, etc. Edición de bolsillo. Edición de lujo.4. f. Impresión o grabación de un disco o de una obra audiovisual. 5. f. Cada una de las sucesivas tiradas de un periódico o de sus versiones locales, regionales o internacionales. 6. f. Emisión de las varias de un programa informativo de radio o televisión. 7. f. Celebración de determinado certamen, exposición, festival, etc., repetida, con periodicidad o sin ella. Tercera edición de la Feria de Muestras. Cuarta edición de los Juegos Universitarios. 8. f. Ecd. Texto preparado de acuerdo con los criterios de la ecdótica y de la filología.

    Ahora bien, observa este Tribunal que la actividad editorial esta vinculada a la elaboración y producción de libros, revistas, periódicos, folletos u otros materiales vinculados, y en dado caso a su correspondiente publicación (Ej. obra literaria), a través de sistemas de impresión (imprenta, tipografía, litografía, offset u otros), así como a la distribución de las publicaciones, a las reimpresiones y reediciones.

    En ese sentido, los servicios de publicidad están relacionados a la promoción, presentación, divulgación de bienes o servicios, a través de medios masivos de información, cabe mencionar la televisión, radio, medios impresos (periódicos, revistas, etc), internet u otros medios; y que requiere poner al público informaciones para el consumo de un bien o servicio.

    De manera que, considera quien aquí decide, que la empresa recurrente se le autorizó para ejercer tanto actividades editoriales como de servicios publicitarios, y que las actividades realizadas por la empresa, tal como se refleja en las facturas transcritas, como la reimpresión de colgantes, elaboración de trípticos y de pendones, diseño de avisos en prensa día de la madre, se corresponden claramente a actividades editoriales, por lo que la Administración Tributaria Municipal al momento de realizar la determinación oficiosa del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, hoy en día Impuesto sobre Actividades Económicas, se basó en una falsa apreciación de los hechos al considerarlas servicios publicitarios. Así se decide.

    Así las cosas, observa este Tribunal que para el período 2000/2001, de la investigación fiscal se determinó ingresos brutos por la cantidad de Bs. 889.936.753,00, y lo declarado por la contribuyente fue Bs. 234.325.041,00, que aplicado al Código 83251, alícuota es 1,25%, del respectivo Clasificador de la Ordenanza Municipal, arroga un impuesto de Bs. 4.353.877,00 (folio 109). Asimismo, para el período 2001/2002 de la investigación fiscal surgió ingresos brutos por la cantidad de Bs. 469.531.070,00, y lo declarado por la contribuyente Bs. 40.511.269,00, que aplicado al Grupo XXII, alícuota 1,25%, surgieron un impuesto de Bs. 4.075.686,00 (folio 109), por lo que esta Juzgadora considera que la contribuyente debió aportar a los autos las pruebas pertinentes para demostrar lo fehaciente de sus afirmaciones y desvirtuar los actos administrativos impugnados, como bien pudo haber sido entre otros elementos probatorios, el restantes de las facturas del cual se desprenda de manera indubitable el tipo de actividad económica realizada, o experticia contable, y del cual se pudiese apreciar el diferencial del impuesto determinado por el ente local, dado la enorme diferencia de los ingresos brutos determinado en la investigación fiscal y lo declarado por la contribuyente, ya que de las tres facturas examinadas solo se evidencia parte de los ingresos brutos obtenidos correspondiente al año 2001, y los períodos investigados correspondes a los años 2000/2001 y 2001/2002.

    En virtud de lo anterior, se ordena a la Administración Tributaria Municipal a recalcular la diferencia de impuesto, tomando en consideración las facturas examinadas. Así se decide.

    En cuanto al vicio de finalidad del acto y la desviación de poder, la recurrente alega que la Administración Tributaria Municipal lo que pretende al reclasificar los rubros o actividades económicas de la empresa fiscalizada es mediante un abuso de poder, desviando sus facultades, al establecer de manera definitiva y absoluta que la empresa solo se dedica como actividad económica de “servicios publicitarios” cuando originalmente se le autorizó además para “servicios de edición en revistas y prensa” modificando unilateralmente y sin procedimiento alguno el referido acto constitutivo de derechos.

    Así las cosas, el artículo 29 de la Ordenanza N° 039-93, Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 2945 del 14 de marzo de 2000, y en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 3175 de fecha 04 de octubre de 2001, establece lo siguiente:

    Artículo 29.- Si de las investigaciones y verificaciones efectuadas, con posterioridad a la clasificación inicial, se encontrare que en la misma se debe modificar la clasificación o el aforo, la Administración Tributaria, procederá en consecuencia y notificará de inmediato al contribuyente mediante Resolución motivada, sin perjuicio que la Administración Municipal, efectué los reparos pertinentes, referentes a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.

    Así las cosas, en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicado en Gaceta Municipal Extraordinario N° 4352 de fecha 08 de noviembre de 2002, en su artículo 35 señala lo siguiente:

    Artículo 35.- El contribuyente que ejerciere actividades clasificadas en dos (2) o más ramos, tributará de acuerdo con la alícuota que corresponda a cada una de ellas.

    Cuando no fuere posible diferenciar la porción de ingresos percibido por cada una de las actividades gravadas, se aplicará la alícuota más alta a la totalidad de los ingresos.

    De manera que conforme a la normativa transcrita, si de las investigaciones y verificaciones efectuadas a los contribuyentes, con posterioridad a la clasificación inicial, se encontrare que en la misma se debe modificar la clasificación o el aforo, la Administración Tributaria, procederá en consecuencia y notificará de inmediato al contribuyente, y si la misma realiza actividades clasificadas en dos ramos deberá diferenciar la porción de ingreso causado por cada uno de las actividades gravadas en base a los ingresos brutos obtenidos.

    Así las cosas, como ya se señaló supra a la contribuyente se le otorgó la Patente de Industria y Comercio N° 2-013-5404 de fecha 21 de abril de 1999, donde el Municipio Chacao del Estado Miranda autoriza a la empresa para ejercer las actividades bajo los códigos 34202 referente a “Edición de periódicos y revistas” y 83251 concerniente a “Servicios de anuncios publicitarios en todo tipo de medios informativos, carteles, anuncios luminosos, distribución de propaganda, ornamentación de escaparates”, y como consecuencia de la derogación de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, el Clasificador de Actividades paso a corresponder al Grupo XXII “Actividades de Servicios” y Grupo XXIV “Actividades de industria editorial, exhibición y venta de objetos de arte, y servicios de filmación cinematográficas”, por lo que la misma continua autorizada para ejercer ambas actividades, y se observa de sus estatutos sociales que la empresa está destinada a realizar actividades relacionadas a la prestación de servicio de publicidad, razón por la cual se desecha la denuncia formulada por la recurrente. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil E.E. MOTION COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A. En consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA a la Administración Tributaria Municipal a recalcular el reparo conforme a los términos expresados en el presente fallo.

SEGUNDO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes octubre del año 2011. Año 200° de la independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las nueve y veintiséis de la mañana (09:26 a.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

»BBG/NLCV

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