Decisión nº 316-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 14 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

199° Y 150º

En fecha 16 de septiembre de 2008, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ejercido por la ciudadana abogada M.d.C.B.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.160.959, en su carácter de apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), inscrita en el Registro Mercantil que por secretaría llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil la Circunscripción Judicial del Estado Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 4, de fecha 22 de enero de 1959, con modificación hecha ante el registro Mercantil Primero del Estado Táchira, de fecha 12 de enero de 2000, anotado bajo el No 55, Tomo 1-A y según acta de asamblea extraordinaria registrada ante ese mismo Registro, en fecha 15 de abril de 2005, bajo el Nro 46, Tomo 7-A, representada por el ciudadano J.C.H.B., en su carácter de Presidente de la mencionada Sociedad Mercantil, en contra de la Resolución RTA2075-2008 de fecha 10 de julio de 2008, causa signada bajo el expediente No. 1727, (F104).

En fecha 23 de septiembre de 2008, se tramitó el presente recurso ordenando las notificaciones mediante oficios al: Alcalde del Municipio San Cristóbal, Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal, Contralor del Municipio San Cristobal, Fiscal Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, las mismas fueron practicadas y rielan a los folios, ciento siete (107), ciento nueve (109); ciento once (111); ciento trece (113) y ciento treinta (130), respectivamente.

En fecha 15 de octubre de 2008, mediante auto se agregó el expediente administrativo consignado por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal. (F114).

En fecha 16 de febrero de 2009, mediante sentencia se admitió el presente recurso, (F131).

En fecha 09 de marzo de 2009, la abogada C.B.P. presentó escrito de promoción de pruebas, con anexos (F 139).

En fecha 17 de marzo de 2009, por medio de auto se admitieron las pruebas por ser legales y procedentes salvo su apreciación en la definitiva. (F-211).

En fecha 02 de abril de 2009, al abogado J.L.V.M., consignó escrito invocando el mérito probatorio. (F 212).

En fecha 17 de abril de 2009, se libró auto se ordenó abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida innominada. (F 213).

En fecha 30 de abril de 2009, al abogado J.L.V.M., consignó copia del instrumento poder que lo acredita para actuara en la presente causa. (F 214).

En fecha 11 de mayo de 2009, se hizo presente el abogado E.E.M.L., quien actuando en nombre y representación de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, presentó escrito de informes. (F-218 al 222)

En fecha 12 de mayo de 2009, se libró auto de vistos (F 223).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil, pretende la impugnación del acto administrativo recurrido en virtud de los siguientes argumentos jurídicos:

1. - Vicios del acto.

   Afirma que el contenido de la Resolución RTA2075-2008 de fecha 10 de julio de 2008, es de imposible o ilegal ejecución en virtud de que viola de manera directa la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar de fecha 21 de Diciembre de 2004, al aplicar la alícuota del 3% a vehículos nuevos, es decir, interpretando que su representada es comisionista, siendo lo procedente aplicar la alícuota del 0,35% sobre el margen de comercialización de la empresa por la venta de vehículos nuevos.

   Asimismo aduce la presencia del vicio de Falso supuesto de hecho y de derecho, afirmando que la Administración Tributaria Municipal realiza una errada interpretación del artículo 37 de la Ordenanza, al catalogar a su representada como comisionista y aplicarle la alícuota del 3%, explica que la alícuota aplicable a la actividad de los concesionarios es el 0.35% del margen de comercialización. Aunado a ello alega, que el concesionario no recibe comisión ni pago por parte del fabricante o ensambladora, cumple con todos los requisitos del concesionario.

   Por tal motivo, solicita se anule el acto administrativo tributario consistente en Resolución Nro RTD2075-2008 de fecha 10 de julio de 2008 y “se ordene a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal aplicar la alícuota correspondiente a la actividad económica de concesionario de vehículos nuevos establecida en el articulo 37 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, código 4.3…”.

   Todo ello con fundamento jurídico en lo dispuesto en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario y 240 numeral 3 ejusdem.

   II

   ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

   La Administración Tributaria del Municipio San Cristóbal, en uso de sus atribuciones legales que le confiere el Artículo el Artículo 54, numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, dictó la presente Resolución:

   RTD2075-2008

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A, está ejerciendo actividades económicas en Jurisdicción de este Municipio, consistente en margen de comercialización percibido por la venta de Vehículos nuevos, venta de repuestos y accesorios para vehículos y otros ingresos propios recurrentes de la actividad principal.

   CONSIDERANDO

   Que la información fiscal con base a la cual se dicta la presente resolución fue tomada de la declaración sobre Actividades Económicas, con inclusión de la autoderminación tributaria, presentada con fecha 10/07/2008 por la contribuyente DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A. Esto a partir de la buena fe del mismo, sin perjuicio de que la administración puede proceder a practicar una determinación impositiva o fiscalización, una vez que estudiado el respectivo expediente se tome tal decisión.

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A, obtuvo ingresos brutos en este Municipio por la cantidad de VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CATORCE BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 23.678.014,81) correspondiente al ejercicio fiscal 200.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 204 de la Ley orgánica del Poder Público Municipal establece que el Impuesto Anticipado debe ser reclamado con base a los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado, sin haber definido en que proporción de haría.

   CONSIDERANDO

   Que esta Administración decidió que la base imponible deberá estar representada por el 80% de los ingresos a los cuales se refiere el tercer considerando a los fines de hacer la respectiva determinación impositiva anticipada. En consecuencia la base imponible está representada por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs 18.942.411,85).

   RESUELVE

   ARTICULO UNICO. Proceder a liquidar, de conformidad con la Ley, los Impuestos anticipados durante el ejercicio fiscal 2008, por la contribuyente DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA C.A, los cuales ascienden a la cantidad de QUINIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.507.383,39).

   Contra esta Resolución procede en el término de veinticinco (25) días contados a partir del recibo de la respectiva notificación, (SIC) el Recurso Jerárquico ante El Alcalde, de conformidad con el Artículo 83 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de este Municipio.

   III

   VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   3.1 Documento autenticado.

   (Folio 7 - 8), se encuentran copias simples del instrumento poder especial debidamente autenticado por ante la Notaria Tercera de San C.J.d.E.T., el 09 de abril de 2007, otorgado por el ciudadano J.C.H.B., presidente de la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), a la abogada M.d.C.B.P., para que represente en el presente juicio a la mencionada Sociedad Mercantil

   3.1.1 Hechos que prueba el documento:

   Que la ciudadana abogada M.d.C.B. es apoderada judicial especial de la mencionada Sociedad Mercantil, y como tal se encuentra facultada para interponer el presente recurso en nombre de su mandante.

   3.2 Documento protocolizado.

   (Folio 93 - 103), documento protocolizado ente el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 22 de enero de 1959, bajo el número 32-4, tomo 1 y sus sucesivas modificaciones.

   3.2.1 Hechos que prueba el documento

   Que la empresa fue constituida en fecha 22/01/1959, y tiene por objeto la explotación del ramo de los negocios de maquinarias en general, automóviles, repuestos, neumáticos, herramientas de todas clases, talleres, estaciones de servicio, así como la representación de productores y comerciantes nacionales y extranjeros y cualquier otro negocio de licito comercio, de igual forma se desprende los Directores Gerentes y el Secretario ejercen la suprema representación de la compañía, siendo el ciudadano J.C.H.B. el representante actual de la Empresa.

   3.3 Documentos Administrativos.

   (Folio 122 - 128), copia de la declaración anticipada sobre actividades económicas ejercicio fiscal 2008, balance de comprobación año 2007, hoja contable de declaración anticipada de los años 2007.

   3.3.1 Hechos que prueba los documentos.

   Que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, realizó la determinación del Impuesto anticipado a pagar por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), según datos contables de la empresa.

   3.4 Otros Documentos.

   (Folio 206 al 210), copias factura de venta de vehículo con certificado de origen Nro AT-077823, planilla de página web de Toyota.

   3.4.1 Hechos que prueba los documentos.

   Que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), realiza venta de vehículos nuevos y que posee la categoría de concesionario.

   A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

   3.5 Documentos Auténticos.

   (Folio 216 y 217), copia certificada del Instrumento Poder Especial otorgado por el ciudadano G.W.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-5.643.282, actuando con su carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL, a los abogados M.Á.S.M., B.R.S.d.S., J.L.V.M., M.I.H.C., G.A.d.S.R., Eustogio E.M.L. y A.M.R., para incoar acciones ante este despacho y proseguirlas en todas sus instancias en contra de las empresas H.M. C.A, Distribuidora de Motores Cordillera Andina (DIMCA); Sakura Motors C.A, Automotriz La Concordia S.A, Latil Auto S.A, y Toyotachira, conferido ante la Notaría Pública Quinta de San C.d.E.T. en fecha 15/10/2008 inserto bajo el Numero 25, Tomo 202.

   3.5.1. Valoración.

   De la revisión exhaustiva del Instrumento Poder consignado por la parte demandada se desprende que el mismo fue conferido por el ciudadano Alcalde del Municipio San Cristóbal, y no por la actual Alcaldesa del Municipio, sin embargo, de conformidad con la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro 0586, de fecha 07 de mayo de 2009, caso: Aluminios Carabobo C.A, y por cuanto, no fue revocado el mencionado poder, se le concede valor probatorio.

   IV

   INFORMES

   El abogado E.E.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.186.966, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogada bajo el N° 48.360, presentó escrito de informes expresando su opinión en los siguientes términos:

   Considera que la actuación de la Administración Municipal se ajusta a la legalidad, lo que indica que el acto impugnado no está viciado, de ahí que, expone:

   El recurrente realiza actividades económicas en el territorio del Municipio…y está sujeto al pago del Impuesto sobre actividades económicas…

   Dicho contribuyente era gravado sobre una base imponible representada por los ingresos brutos integrales obtenidos por sus operaciones, y con una alícuota del 0,60% sobre los mismos… en el año 2004, según sentencia …del Juzgado Superior Octavo en lo Contenciosa Tributario, ante demanda del aquí recurrente y otros, se decidió que los mismos debían ser tratados como comisionistas con una base imponible determinada solo por su comisión o margen de ganancia. Y eso es que a partir de esa fecha ha venido haciendo la Administración tributaria municipal cumpliendo lo ordenado en la citada decisión judicial: darles el trato de comisionistas, conforme al articulo 31.G de la Ordenanza vigente sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e ïndole similar, de fecha 31/12/2004 y con fundamento a su autonomía tributaria respecto a la determinación de tasas o alícuotas aplicables las diferentes actividades económicas. Así para la venta en consignación y por comisiones de vehículos nuevos se establece en el clasificador de dicha ordenanza un aforo anual de 3%, conforme al artículo 37.7.7.38.

   …lo que ha planteado el recurrente desde entonces, lo que sigue aspirando en esta nueva pretensión, es lo siguiente: que se les trate como comisionistas respecto a la determinación de la base imponible sobre ingresos brutos solo por sus comisiones o margen de ganancia; pero que no se les trate como comisionistas para la aplicación de la alícuota o porcentaje aplicable a esa base imponible, y que se les aplique otra alícuota que corresponde a los contribuyentes en bases imponibles determinadas por la totalidad de sus ingresos brutos…

   Continua exponiendo que la sentencia determina que el recurrente debe tributar como comisionista. Así mismo considera, que no se ha violado la inmutabilidad de la cosa Juzgada y concluye exponiendo que este proceso jamás debió iniciarse por ser improcedente desde el punto de vista procesal y sustantivo.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido: Resolución RTD2075-2008 de fecha 10/07/2008 y los argumentos y defensas expuestos por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia del vicio de ilegal ejecución y la supuesta violación de falso supuesto de hecho y de derecho.

   Alega la apoderada judicial, que el contenido de la Resolución RTD2075-2008 de fecha 10 de julio de 2008, es de ilegal ejecución en virtud de que viola la ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar de fecha 21 de Diciembre de 2004, al aplicar la alícuota del 3% a vehículos nuevos, es decir, interpretando que su representada es comisionista, siendo lo procedente aplicar la alícuota del 0,35% sobre el margen de comercialización de la empresa por la venta de vehículos nuevos, lo que evidencia, que la resolución recurrida está viciada de falso supuesto de hecho y derecho por errada interpretación del artículo 37 de la Ordenanza.

   En tal sentido, para decidir en torno a la anterior controversia, debe este tribunal iniciar su análisis a partir del estudio de la Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 1991 (CASO: BANCO DEL C.V.M.D.H., a saber:

   … Constituyen requisitos para la validez del contenido de un acto administrativo que éste sea determinado o determinable, posible y lícito; en forma tal, que la imposibilidad física de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que determina su nulidad absoluta, pues, la presunción de legitimidad que apareja el acto administrativo, no puede prevalecer contra la lógica y por eso, el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución…

   .

   En este mismo orden de ideas, esa misma Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1999, entró a analizar cada uno de los supuestos establecidos en el mencionado ordinal, y al respecto estableció que:

   …En relación al primero de ellos cuando su contenido sea de imposible ejecución, va referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutable ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia.

   Ahora bien, un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficiencia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento`…

   (Caso: SEGUROS HORIZONTE, C.A) (Subrayado de esta Corte)

   Tomando en cuenta el criterio antes señalado, y concatenándolo al caso de autos se encuentra que la recurrente afirma que el acto administrativo contenido en la Resolución RTD2075-2008, es de ilegal ejecución por cuanto a su decir, transgrede de manera directa la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar de fecha 21 de Diciembre de 2004, a tal efecto vale explicar que un acto es de ilegal ejecución cuando su objeto es ilícito per se, como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto, así lo ha explicado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, quienes han procurado expresar que lo ilegal en este caso es el elemento contenido en el acto, de lo cual deriva como consecuencia, que la ejecución sea también contraria a derecho. En el caso de autos, considera esta juzgadora que el acto recurrido no se encuentra viciado en su contenido, debiendo en todo caso determinarse si el vicio aducido, y según el cual se pretende la declaratoria de nulidad del mismo, se encuentra en su causa, considerando que su contenido se mantiene dentro del marco legal, y la presunta aplicación errada de la alícuota, no conlleva a que el acto administrativo sea inejecutable por ilegal, razón por la cual, se desecha el presente alegato, y así se decide.

   En cuanto al vicio de falso supuesto, la doctrina del Supremo Tribunal, lo ha conceptualizado en la forma siguiente:

   ”Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente o aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la realidades distintas de las existentes o las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual vicia la voluntad del órgano” (Corte Suprema de Justicia. Sala Político-Administrativa, sentencia 09/06/1990)

   De acuerdo a lo anterior, se tiene que la Jurisprudencia Nacional ha admitido como un vicio de nulidad absoluta, aquellos que afectan la causa o motivo del acto administrativo de manera grave o trascendente, así el falso supuesto, es aquel vicio en la calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto, en este sentido es claro que las afirmaciones realizadas por el representante judicial de la recurrente no poseen vinculación directa con el elemento causal del acto administrativo, siendo que el móvil de la Administración Tributaria Municipal para emitir el acto determinativo de tributo, no es otro que la ocurrencia del hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, sin embargo, calificó la actividad económica de forma errada.

   Se entiende así, que desde la óptica la causa o motivo del acto revisado, se encuentra que en el mismo fue emitido erradamente en cuanto a la clasificación de la actividad económica realizada por la Sociedad Mercantil, modificando el clasificador económico que venia aplicándosele a las empresas concesionarias; calificándolos como comisionistas (tal como se desprende de la planilla de autoliquidación realizada el Municipio corre inserta al folio 122) teniendo suficientemente clara la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista, que es el ejercicio de actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, es decir, el comisionista puede definirse como aquel que desempeña comisiones mercantiles, entendiendo por éstas el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio que realiza el comisionista a nombre del comitente.

   Por otro lado, en contraposición a esta figura, se tiene que la actividad realizada por el concesionario, se encuentra signada por el intercambio comercial entre la empresa matriz (fabricantes o importadoras) y los concesionarios, siendo éstos últimos quienes realizan la venta al público de los vehículos con la marca del fabricante, teniendo así, que la relación entre el concedente y el concesionario es identificable a la relación comercial entre proveedor y detallista, siendo el concesionario el único responsable ante el comprador por el cumplimiento de la garantía de buen funcionamiento del vehículo vendido.

   De ese modo, es claro que la diferencia entre la actividad realizada entre ambas figuras mercantiles, se hace suficientemente evidente que no puede confundirse una actividad con la otra, así como tampoco, puede pecharse ambas actividades como si se tratase de una misma actividad comercial, menos aun cuando la ordenanza aplicable establece expresamente un clasificador propio para la venta de vehículos nuevos, que es el que le corresponde sin lugar a duda a la empresa concesionaria de vehículos.

   A mayor abundamiento, la anterior exposición debe fundamentarse en la naturaleza misma del tributo municipal aquí analizado, que se basa en una realidad económica, que en principio es ajena de toda formulación jurídica, el tributo municipal a las actividades económicas, recae sobre una manifestación de riqueza que es producto de una actividad que bien puede ser de industria, comercio, servicio o cualquiera de índole similar, desplegada en un territorio municipal determinado. Empero, la gravabilidad de esa actividad debe necesariamente mantener una vinculación máxima con la realidad, esto lo ha explicado la doctrina venezolana en los siguientes términos:

   “Cuando el legislador, ya sea por atribución del Poder Constituyente o porque detenta potestad tributaria originaria -y tiene entonces la posibilidad de escoger libremente la materia gravada – crea un tributo y define los elementos esenciales que forman parte del mismo, está trabajando sobre una realidad que posee vida propia fuera del ámbito fiscal. Esta situación impone ab initio algunos condicionamientos lógicos que no pueden ser soslayados cuando esa realidad se traslada del campo extratributario para ser convertida en presupuesto de hecho que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. (Temas Sobre Tributación Municipal en Venezuela, Fondo Editorial AVDT. Caracas 2005. Pág. 262)

   En orden a lo anterior, la base imponible como elemento esencial del tributo debe necesariamente ser congruente con la realidad económica que funge como presupuesto de hecho del tributo, en materia del impuesto municipal a las actividades económicas esta adecuación es trascendental, puesto que lo contrario podría significar una invasión a la potestad tributaria de la República e incluso una imposición arbitraria sobre el patrimonio del contribuyente. Así pues, ésta particular, circunstancia ha sido valorada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que al realizar una interpretación sobre la actividad de los concesionarios de vehículos, explicó:

   En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido o recibido por la venta de cada vehiculo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

   En efecto, según la prueba de informes evacuada en el caso del contrato de C.M. C.A con Daewoo Motor Venezuela S.A, la sociedad recurrente percibe, en su condición de concesionaria de la informante, “la diferencia entre el precio neto concesionario que representa el valor a través del cual adquiere nuestros productos y el precio de venta sugerido a los clientes compradores”, que equivale a una comisión consistente que equivale a una comisión consistente en un porcentaje variable (que va, según el modelo de vehículo, desde el 5% hasta el 13%, según consta en el lista de precios anexa al informe) sobre el precio de venta del bien; mientras que en el caso del contrato mercantil celebrado entre las tres (3) compañías recurrentes con General Motors Venezolana C.A., se informa en sentido similar, que el margen de ganancias de aquellas “varía entre un ocho por ciento [8%] y un quince por ciento [15%], dependiendo del modelo de vehículo de que se trate y sobre un precio sugerido de venta al público, que el concesionario puede o no seguir”, de allí que tanto los precios en que se vendan los vehículos, como el porcentaje o comisión de ganancia establecida contractualmente, son elementos decisivos para la determinación de los ingresos brutos de las sociedades dedicadas en situación de concesionarios a la venta de vehículos.

   En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, mas no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedica a la actividad comercial de éstas percibe cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

   A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (cuya naturaleza y evolución ha sido examinada por esta Sala en fallo nº 3241/2002, del 12-12) establecido por el órgano legislativo del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en la parcialmente impugnada Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar la constituye, de acuerdo al citado artículo 7, los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria por el Municipio Puerto Cabello, cuyo fundamento constitucional se halla en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Magna, lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

   Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, (subrayado añadido) la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.

   Precisamente, en criterio de la Sala, es ello lo que contempla (y permite interpretar conforme a la Constitución) el artículo 7, numeral 6, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, cuando indica que la base imponible en el caso de la actividad comercial realizada por los agentes y las sociedades concesionarias será el monto de las comisiones fijas (entre las que se hallan las establecidas en forma contractual) que dichas compañías perciban por causa de su gestión sobre las mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual (de no acreditarse suficientemente al momento de efectuarse la declaración y pago del impuesto a la actividad económica) se estimará por la Administración Tributaria Municipal, al efecto de la mencionada Ordenanza, en un porcentaje mínimo equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor reflejado en las facturas que registren la respectiva operación de importación, exportación, tránsito aduanero, de gestión o trámite efectuada por dichos agentes o empresas, con lo cual es evidente que la base imponible no la determina el monto total del precio o valor que indican las facturas que registran la operación comercial, sino el porcentaje o comisión que sobre el precio total del bien comercializado perciben, como ingreso real, efectivo, los agentes concesionarios.(Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional Sentencia N° 200, de fecha 19 de febrero de 2004, Ponente Jesús Manuel Delgado Ocando, Caso: C.M. C.A, Carabobo Cars C.A y Nautica Automotriz C.A)

   Bajo el mismo orden de razonamientos, la Sala Político Administrativa se pronunció en el caso RUSTIACO CARACAS S.A, expresando:

   La cuestión que resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, es la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “consignataria o concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal de Patente de Industria y Comercio.

   (…/..)

   A tal efecto, del contrato de consignación anteriormente citado, se evidencia su carácter adhesivo (contrato de adhesión), del cual se desprende notablemente la existencia de un encargo a la contribuyente Rustiaco Caracas S.A., -distribución de vehículos marca Chrysler- caracterizada por la obligación que asume ésta ultima (la contribuyente) de buscar compradores de los Vehículos que Chrysler de Venezuela L.L.C le entrega, en un principio, mediante venta directa a la concesionaria o mediante consignación, con lo cual se observa la función de intermediación llevada a cabo por Rustiaco Caracas S.A., la cual debe cumplir conforme a las instrucciones previstas en las cláusulas de dicho contrato de adhesión.

   Al respecto, debe señalarse que la actividad de intermediación cumplida por la contribuyente, no constituye más que una venta de la cosa ajena (con autorización de su propietario), la cual como se señaló, puede poseer diversas manifestaciones de comercialización, para facilitar el tráfico comercial, entre los cuales se pueden señalar la venta directa al concesionario o mediante una consignación, ésta ultima establecida en forma expresa en la cláusula segunda del contrato de consignación…

   De todo lo expuesto, se evidencia el carácter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que Rustiaco Caracas S.A., realiza actos de comercio (ventas de vehículos fabricados o importados por Chrysler de Venezuela L.L.C a consumidores finales), en su propio nombre , pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de vehículos marca Chrysler mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta fijado por este último (compañía automotriz), y para llevar a cabo tal fin la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehículos en forma directa a Chrysler de Venezuela L.L.C, una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos económicos o incluso esperar una provisión de fondos del consumidor final, fondos estos que serán depositados posteriormente en la cuenta de Chrysler de Venezuela L.L.C, y este último transferirá la propiedad a Rustiaco Caracas S.A.

   (…/…)

   Es por ello que denominar el contrato como concesión o consignación es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusivo de los vehículos Chrysler, como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehiculo previamente fijado por la Sociedad Mercantil Chryslert de Venezuela L.L.C, ahora denominada DaimlerChrysler de Vezuela L.L.C.

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N°05568 de fecha 10 de agosto de 2005. Ponente Hadel Mostafá Paolini). “Sentencia ratificada por la Sala Política Administrativa, en fecha 27 de febrero de 2008, Nro 228.”

   Así pues, debido a la vinculación de la interpretación de la Sala Constitucional, ratificada por la Sala Político Administrativa, desde hace mas de cuatro años, se ha considerado superada la controversia, sobre cual debe ser la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos, que no es otra que la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es el margen de comercialización.

   Ahora bien, en el caso de autos, la Hacienda Municipal asimila la actividad del concesionario a la actividad del comisionista, diferenciando inequívocamente la venta de vehículos nuevos y la venta de vehículos por comisión y ello era lo determinante.

   En orden a todo lo expuesto, queda entonces evidenciado que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber sido emitido tomando como fundamento hechos distintos a los realmente acontecidos, puesto que la actividad económica gravada, “venta de vehículos nuevos por concesión”, no puede ser calificada como comisionistas en los términos expuestos por el fallo ejecutado (criterio establecido por este tribunal en sentencias de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: ALCONSA C.A, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, caso: H.M. C.A, sentencias de fecha 05 de noviembre de 2008, casos: Sakura Motors y Toyotachira S.A), en virtud de lo cual debe esta juzgadora proceder a declarar el vicio de falso supuesto de hecho configurado en el acto recurrido identificado con las siglas y números RTD2075-2008 de fecha 10 de julio de 2008, y así se decide.

   En este sentido, en virtud de que en la presente causa se encuentra configurado el vicio de falso supuesto y que el mismo acarrea la nulidad del acto administrativo, resulta forzoso para este tribunal anular la Resolución identificada con las siglas y números RTD2075-2008 de fecha 10 de julio de 2008, y así se decide.

   Finalmente, en virtud, de que el Impuesto calculado por la Administración Municipal 2008 lo realizó sobre el 80% de los ingresos 2007, el cual, están calculados con alícuota del 3% (remítase al folio 126) lo procedente es calcularlo nuevamente con alícuota de 0,35 % a fin de determinar el Impuesto a pagar anticipado 2008. A continuación se pasa a calcular:

   Margen de comercialización por la venta de vehículos nuevos:

   Bs 20.508.714,04 * 0,35%= Bs 71.780,50

   A la cantidad resultante le sumamos el total de impuestos causados sobre ventas de repuestos y otros ingresos, de esta manera:

   71.780,50+ 17.172,73 + 1.795,07 = 90.748, 30 Bs (Impuesto causado 2007)

   Ahora bien, la cantidad de Bs 90.748,30 se multiplica por el 80%, el cual, da como resultado= Bs 72.598,64 (Impuesto anticipado 2008).

   En tal sentido, de conformidad al cálculo hecho, se ordena a la Administración Municipal liquidar el impuesto anticipado 2008, en la cantidad de setenta y dos mil quinientos noventa y ocho con sesenta y cuatro bolívares (Bs 72.598,64), a nombre de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis…

   En consecuencia al ser el juicio declarado parcialmente con lugar, no hay condena en costas, y así se decide.

   VI

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana abogada M.d.C.B.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.160.959, en su carácter de apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA(DIMCA C.A), inscrita en el Registro Mercantil que por secretaría llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil la Circunscripción Judicial del Estado Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 4, de fecha 22 de enero de 1959, con modificación hecha ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, de fecha 12 de enero de 2000, anotado bajo el Nro 55, tomo 1-A y según acta de asamblea extraordinaria registrada ante ese mismo Registro, en fecha 15 de abril de 2005, bajo el Nro 46, tomo 7-A, representada por el ciudadano J.C.H.B., en su carácter de Presidente de la mencionada Sociedad Mercantil, en contra de la Resolución RTD2075-2008 de fecha 10 de julio de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

2. - SE ANULA el acto administrativo contenido en Resolución RTD2075-2008 de fecha 10 de julio de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

3. - SE ORDENA, a la Administración Municipal liquidar el impuesto anticipado 2008, en la cantidad de setenta y dos mil quinientos noventa y ocho con sesenta y cuatro bolívares (Bs 72.598,64), a nombre de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A).

3. - NO HAY CONDENA EN COSTAS, porque no hubo vencimiento total.

5. - NOTIFÍQUESE, al Síndico Procurador, Contralor y Alcaldesa del Municipio San Cristóbal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Haciendo la acotación de que según la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso INVERCOBROS C.A vs Municipio Ibarren del Estado Lara, la prerrogativa procesal prevista en el articulo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según la cual la República cuenta con ocho días adicionales para apelar, no se extiende a los Municipios al no existir una norma legal que así expresamente lo prevea.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los catorce (14) días del mes de mayo de dos mil nueve, (2009) año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   LA SECRETARIA SUPLENTE

   Exp N° 1727

   ABCS/yully