Decisión nº 203-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2158-12

El 08 de mayo de 2012, la ciudadana M.J.M.M., titular de la cédula de identidad N.. V-17.452.037, asistida por la abogada J.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 80.025, interpuso demanda contentiva de querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo N.. CPNB-DN-NRO.4056-11 de fecha 12 de julio de 2012, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Previa distribución de la causa, efectuada el 22 de mayo de 2012, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, quien la recibió el día 23 del mismo mes y año.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Y DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

La querellante fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:

Que en fecha 16 de octubre de 2007, ingresó a trabajar en el cargo de vigilante signado con el Nro. 8641, en el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transporte Terrestre, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Indicó que “en el mes de febrero de 2011 se me informó que contra mi persona se había abierto una averiguación administrativa, fundada en denuncia interpuesta por un ciudadano (…), consistente (…) en una supuesta entrega de dinero de él a otra funcionaria para pagar una multa de tránsito, lo cual según el denunciante ocurrió el 07 de enero de 2011, fecha en la que no había despacho en la taquilla en que se libran las planillas para que el interesado cancele en el Banco autorizado para recibir fondos nacionales, en los Valles del Tuy, Ocumare, Estado Bolivariano de M.”.

Que la Oficina de Control de Actuaciones Policiales del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre, sustanció el expediente administrativo signado bajo el Nro. D-005-10, en el cual se le imputa una falta administrativa por considerar que se encuentra incursa en el supuesto de hecho previsto en el numeral 6 del artículo del artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el relacionado con la falta de probidad; explicó que con motivo de dicha imputación, se produjo el acto administrativo N.. CPNB-DN-NRO. 4056-11 de fecha 12 de julio de 2012, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en el cual se acordó su destitución del cargo de Vigilante (TT) Nro. 8641 del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Trasporte Terrestre, por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución señalada.

Indicó que “por estar embarazada en su oportunidad solicité y obtuve el correspondiente reposo médico pre y post natal, y el 4 de abril de 2012, encontrándose vigente dicho reposo fui notificada en mi vivienda familiar de que había sido destituida del cargo (…) y por supuesto fui sacada de la nómina del respectivo pago de mi sueldo mensual, lo cual se consumó desde el 15 de abril de 2012”.

Aduce a su favor la garantía de inamovilidad laboral durante un (1) año, contado a partir del nacimiento de su hijo, el cual ocurrió el 24 de octubre de 2011, de conformidad con el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.152, reformada el 06 de mayo de 2011 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro.6.024.

Que de conformidad con en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó A.C., consistente en la inmediata inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo y jerarquía hasta la fecha que finalice la inamovilidad laboral, así como el pago de los salarios dejados de percibir a razón de mil cuatrocientos treinta y un bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 1.431,96), contados desde la primera quincena de abril de 2012, hasta la fecha en que se le incluya en la nómina de pago.

Alegó que el fumus bonis iuris se encuentra fundado en que el órgano querellado, incurrió en violaciones constitucionales al destituirla, mientras se encontraba de reposo pre y post natal.

En cuanto al periculum in mora, manifestó que “se configura en la constatación de la violación al derecho a la maternidad, establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana, el cual está verificado en la cuenta de ahorro nominal, donde aparece que el INN, no me ha depositado ningún salario”.

II

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la mencionada ley, aplicable en razón del tiempo, la competencia para conocer y decidir todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde se desempeñe el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consonancia con lo anterior, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, atribuye en su artículo 25, numeral 6, la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, como quiera que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción de la querella interpuesta. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente demanda, pasa este J. a pronunciarse acerca de la admisibilidad de la misma:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451 del 22 de junio de 2010 y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 de la indicada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso funcionarial ejercido por la mencionada ciudadana.

En consecuencia, se ordena citar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que dé contestación a la presente querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso previsto en el artículo 82 del Decreto Nro. 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial de la ciudadana Procuradora General de la República deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera se ordena notificar al ciudadano Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transporte Terrestre y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte actora deberá aportar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense oficios.

IV

PUNTO PREVIO

Como punto previo a la petición cautelar formulada por la parte actora, este Tribunal considera oportuno señalar que aún cuando correspondería abrir un cuaderno separado y decidir la solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar formulada por la accionante dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha en que le dio entrada, o si fuere el caso, a la fecha del vencimiento del lapso otorgado en el despacho saneador, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en la sentencia N.. 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: L.G.M., dictada por la Sala Político Administrativa, revisada como ha sido la admisibilidad de la acción principal pasará a resolver dicha medida cautelar en el presente fallo y de resultar procedente la misma, se ordenará abrir el correspondiente cuaderno separado para su tramitación, así como el de la oposición a la misma si la hubiere. (Vid. Sentencia NRO. 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V..

V

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la querellante, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

La representación judicial de la parte querellante señala que “se hace necesario en forma urgente un mandamiento cautelar destinado a evitar que se sigan generando las flagrantes violaciones a mis derechos fundamentales (…)”. Razón por la cual solicita una medida cautelar innominada “que resguarde la apariencia de buen derecho invocado y garantice las resultas del juicio (…)”.

En el caso que nos ocupa, se observa que la demandante solicitó protección de amparo cautelar de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y en base al derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, este Tribunal considera menester aclarar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, conforme a la ley especial que rige a la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. Razón por la cual en materia de medidas cautelares, no son aplicables en primer orden de prelación las normas contenidas en el Código Adjetivo Civil, aún cuando este último se aplique de manera supletoria por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en casos de existir vacíos en esta ley.

Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los hechos concretos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En este sentido, ha sido un criterio reiterado tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los casos de solicitud de los amparos cautelares, “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO). (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, este Tribunal aprecia que la querellante denunció la presunta violación a la protección constitucional a la maternidad y a la familia, -entre otros- prevista en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto íntegro es el siguiente:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…). El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…).

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos

. (Resaltado añadido).

De los artículos constitucionales transcritos se aprecia la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, el cual, establece la obligación para el Estado de garantizar la protección del padre o la madre, independientemente de su estado civil, lo cual constituye una verdadera protección para el niño o niña, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. Asimismo, dichas normas contemplan expresamente la protección a la maternidad a partir del momento de la concepción y hasta el puerperio.

Por su parte, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozan de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este mismo sentido, el artículo 335 de la recién promulgada Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012, señala expresamente que la mujer trabajadora en estado de gravidez goza de inamovilidad durante el embarazo y hasta dos (2) años después del parto.

Con respecto a lo anterior, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.558 del 20 de septiembre de 2007, caso: “B.M.O.B.”, con apoyo a su vez, en sentencia de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal Nº 117 del 17 de febrero de 2004, caso: “M. de J.M. de Matute vs. Colegio Amanecer” expresó:

(…) para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo.

De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara (…)

.

Ahora bien, el criterio de la Sala ha sido que cualquier actuación administrativa dirigida a menoscabar la estabilidad del cargo de una funcionaria pública en estado de gravidez, o dentro de la inamovilidad siguiente al parto, presupone un quebrantamiento directo del derecho a la maternidad garantizado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considerando lo antes expuesto, este Tribunal a los fines de analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la querellante, observa que corre inserto a los folio del doce (12) al quince (15) del expediente judicial, el acto administrativo impugnado, del cual se evidencia que la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, destituyó a la querellante del cargo de Vigilante (TT) NRO. 8641, por encontrarse incursa en las causales previstas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo notificada el 04 de abril de 2012.

Asimismo, se evidencia del folio dieciséis (16) “Acta de Nacimiento”, de una niña, -cuyo nombre se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes- expedido por La Unidad Hospitalaria de Registro Civil del Municipio Autónomo Zamora del Estado Mirada, donde consta como fecha de nacimiento el 24 de octubre de 2011 y que la madre es la ciudadana M.J.M.M. titular de la cédula de identidad Nº V-17.452.037, parte querellante en la presenta causa.

Vistas las documentales que anteceden, este Tribunal sin prejuzgar el fondo de la presente controversia, considera que de los elementos probatorios cursantes en el expediente judicial se desprenden elementos que permiten inferir a este Órgano Jurisdiccional, que la querellante se encontraba en estado de gravidez para el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado, de fecha 12 de julio de 2011.

De igual modo, esta instancia juzgadora observa que para el momento en que se dictó el acto que dio origen a la presente demanda, la querellante se encontraba en el lapso reposo post natal y consecuencialmente amparada por la institución del fuero maternal, toda vez que ésta goza por imperativo legal de dos (02) años de inamovilidad después del nacimiento de su hija, tal como lo establece el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, aplicable a la presente causa de conformidad con lo establecido en las disposiciones finales de dicho instrumento legal.

Con base en los argumentos expuestos anteriormente y analizada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado por la ciudadana M.J.M.M. asistida por la abogada J.G., contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA Y TRANSPORTE TERRESTRE, este Órgano Jurisdiccional declara procedente la solicitud.

En virtud de lo anterior, se ordena cautelarmente la reincorporación de la querellante al cargo de Vigilante (TT) Nro. 8641, desempeñado en el cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre, así como el pago de las remuneraciones y beneficios socioeconómicos correspondientes al cargo, en las mismas condiciones que los funcionarios activos de esa institución, contados desde la primera quincena de abril de 2012, hasta tanto se decida el mérito de la presente causa. En consecuencia, se ordena notificar a la parte querellada de la presente decisión. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Se ADMITE la demanda ejercida por la ciudadana MARÍA JOSÉ MOYA MAITÁN, asistida por la abogada J.G., antes identificadas, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA Y TRANSPORTE TERRESTRE.

2. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la ciudadana MARÍA JOSÉ MOYA MAITÁN, asistida por la abogada J.G., antes identificadas, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA Y TRANSPORTE TERRESTRE.

3. - ORDENA cautelarmente la reincorporación de la querellante al cargo de Vigilante (TT) NRO. 8641, desempeñado en el cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre, así como el pago de las remuneraciones y beneficios socioeconómicos correspondientes al cargo, en las mismas condiciones que los funcionarios activos de esa institución, contados desde la primera quincena de abril de 2012, hasta tanto se decida el mérito de la presente causa

4. Se ORDENA abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar acordada, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

P., regístrese, y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ,

A.A.G.G.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En fecha veinte (20) días del mes de junio del año dos mil doce (2012), siendo las diez antes meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. _______

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

AAGG/GB/rgr

Exp. Nº 2158-12