Sentencia nº 118 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 5 de Agosto de 2008

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO VEGAS TORREALBA

EXPEDIENTE N° AA70-E-2008-000037

En fecha 4 de julio de 2008, el ciudadano R.A.M.B., titular de la cédula de identidad número 10.421.282, asistido por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar y H.F.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 75.334 y 76.956, respectivamente, interpusieron ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribución, acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra la Resolución IPCA 124-08, de fecha 23 de junio de 2008, emanada del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao, del estado Miranda (IPCA), mediante la cual ordenó la remoción de “…la propaganda y publicidad con fines electorales para el posible cargo de elección popular a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda…”.

Efectuada la distribución de la causa, le correspondió conocer al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual dictó sentencia el 4 de julio de 2008, declarándose incompetente para decidir el amparo constitucional ejercido y declinando su conocimiento a esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 8 de julio de 2008, se dio cuenta en esta Sala del presente expediente y mediante auto de fecha 9 de julio de 2008, se ordenó darle entrada y se designó ponente al Magistrado F.R. VEGAS TORREALBA, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción de amparo ejercida.

Mediante decisión número 105, del 11 de julio de 2008, esta Sala se declaró competente para decidir la presenta acción de amparo constitucional, la admitió y acordó su tramitación conforme al procedimiento establecido por la Sala Constitucional, en sentencia número 7, del 1° de febrero de 2000. Así mismo, acordó como medida cautelar, la suspensión del acto impugnado y ordenó la paralización de la remoción de la propaganda que difunde la candidatura del accionante como Alcalde del municipio Chacao.

En fecha 29 de julio de 2008, presentes en el Salón de Audiencias de la Sala Electoral los representantes judiciales de la parte accionante, así como la ciudadana L.G.V., titular de la cédula de identidad número 6.371.298, en su carácter de Presidenta del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao, del estado Miranda (IPCA), y los representantes judiciales de ese ente, abogados J.K. y J.P.L. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 50.886 y 47.910, respectivamente, parte presuntamente agraviante, se realizó la audiencia constitucional correspondiente, en la cual se declaró sin lugar el amparo, cuyo texto íntegro se emite en esta oportunidad en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

A los fines de fundamentar su pretensión, en el libelo de la presente acción de amparo constitucional, la representación judicial del ciudadano R.A.M.B. expuso lo siguiente:

En primer lugar y a los fines de fundamentar la admisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, el accionante alega que en el escrito fueron identificadas correctamente las partes, su domicilio, los derechos constitucionales presuntamente conculcados, la vigencia de la transgresión a los mismos, los actos lesivos y la idoneidad del ejercicio de este medio de protección constitucional.

Así las cosas, relata que es un hecho notorio comunicacional que la Alcaldía del municipio Chacao del estado Miranda, por órgano del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente, del municipio Chacao, del estado Miranda (IPCA), está removiendo la propaganda electoral “…del precandidato electoral R.M., quien aspira, gracias a dicha propaganda y publicidad, al cargo de Alcalde de dicho ente local…”.

Agregó que el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao, del estado Miranda (IPCA), inició un expediente administrativo en contra de su representado, por el incumplimiento del precepto contenido en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Desechos y Residuos Sólidos.

Señala, que en fecha 23 de enero de 2008 el referido Instituto inició un expediente administrativo en su contra, por el incumplimiento del precepto contenido en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Desechos y Residuos Sólidos “…vigente en el Municipio Chacao desde el año 2007, la cual establece la prohibición de ensuciar los espacios públicos y el mobiliario urbano en el (sic) instalado, mediante actos que impliquen colocar, distribuir o lanzar carteles, cromos, folletos, hojas sueltas y cualquier material impreso.”

Destaca, que fue notificado de la Resolución IPCA 124-08, de fecha 23 de junio del año 2008, suscrita por el ciudadano E.C., en su condición de Presidente encargado del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao, mediante la cual, sin procedimiento administrativo previo y sin poder ejercer su derecho a la defensa, se ordenó el inicio de una averiguación administrativa en su contra y como “…medida cautelar…” se ordenó la remoción de la propaganda electoral colocada en el municipio Chacao, que difunde la candidatura a la Alcaldía de dicha entidad de su representado.

Así las cosas, sostiene que en dicho acto se calificó al material propagandístico del accionante como desecho o residuo sólido y se ordenó su remoción sin procedimiento previo y sin haberle permitido ejercer su derecho a la defensa.

Añade, que el artículo 11 de la Ordenanza sobre Desechos y Residuos Sólidos, prohíbe la distribución y colocación de etiquetas, cromos o propaganda adhesiva, y por el contrario, en su caso, fueron utilizados “…pendones…” como medio publicitario.

Adicionalmente, afirma que fue violentado su derecho al debido proceso y la presunción de inocencia preceptuados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista que “…la ejecución de dicha medida preventiva de sanción de remoción (…) es equivalente a una sanción o medida de carácter definitivo, por cuanto, una vez que termine el procedimiento administrativo principal que ha iniciado el IPCA (…) ya no tendría sentido la colocación o re-colocación de tal propaganda electoral ahora removida por cuanto, muy posiblemente ya habrían terminado las elecciones de noviembre próximo o sería tardía la realización de la publicidad.”

Igualmente, sostiene que para dictar la medida preventiva impugnada, el aludido Instituto debió demostrar los requisitos de procedencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, requeridos para la procedencia de las medidas cautelares.

Continúa relatando, que el órgano municipal no evaluó el escrito de descargo presentado el 30 de junio de 2008 y continúa con la voluntad de remover todo su material propagandístico.

Aunado a ello, manifiesta que el aludido material publicitario no encuadra con la definición de “…desecho…” o “…residuo…” preceptuada en el artículo 3 de la Ordenanza Municipal sobre Desechos y Residuos Sólidos, en vista que en su caso, dicho material tiene un fin específico que consiste en difundir públicamente la candidatura del accionante como Alcalde del municipio Chacao.

Por tal motivo, denuncia que el acto impugnado transgrede su derecho “…a postularse como candidato electoral y violando de esa forma el derecho de los electores a conocer su postulación, así como el derecho de la asociación política PRIMERO JUSTICIA, que lo apoya, a postularlo como candidato electoral [a los comicios] del mes de noviembre del año 2008 (…) violándose así los derechos constitucionales de naturaleza electoral previstos en los artículos 62 al 67 de nuestra Constitución…” (corchetes de la Sala).

Invoca el contenido de los artículos 62 y 67 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales permiten la promoción de los candidatos mediante la propaganda y la publicidad electoral.

Denuncia, que el referido Instituto Municipal le da prioridad a la propaganda comercial sobre la propaganda electoral, lo cual, según su criterio, demuestra contradicción y discriminación respecto a la propaganda electoral.

Igualmente, estima que en el acto impugnado fueron inobservados los artículos 30, 31, 32, 33 y 34, de la Ley de Partidos Políticos, las cuales permiten el uso de los espacios públicos para la propaganda electoral y lo califica como un derecho. Así mismo, denuncia la violación de los artículos 196, 200 y 207 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, los cuales contemplan el derecho de los candidatos de realizar campaña internas en los partidos políticos, la propaganda electoral como parte de las mismas y la posibilidad de que las autoridades encargadas del mantenimiento de las vías públicas remuevan la propaganda, pero con la autorización del C.N.E..

En vista de lo anterior, concluye que “…la remoción de la publicidad y propaganda electoral de R.M. es violatoria de sus derechos políticos antes señalados, por cuanto se le impide informar mediante este mecanismo o tipo de campaña política su futura postulación y candidatura definitiva a un cargo de elección popular, todo lo cual es contrario con los artículos 62, 63 y 67 constitucionales (…) lo cual, también repercutiría en los derechos constitucionales políticos de los electores y electoras del Municipio Chacao, ya que, la remoción de propaganda y publicidad electoral de esta Candidatura les impide informarse de los posibles precandidatos que se postularán al cargo de Alcalde del Municipio Chacao…”.

Por otra parte, denuncia la violación de derecho a la igualdad preceptuado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que –según alegan- “…existe una situación de discriminación por motivos políticos, por cuanto, al pre-candidato E.G. quien es apoyado por el Alcalde de Chacao (…) no se le aplicó sanción alguna, a pesar que tal ciudadano también hizo y ha hecho la misma propaganda y publicidad electoral en similares condiciones…”, inclusive, agrega que mediante los mismos mecanismos se promociona el Alcalde de Chacao, L.L., como pre-candidato a la Alcaldía Mayor, sin consecuencia alguna.

Como sustento de su denuncia, invoca el contenido del preámbulo de la Constitución y los artículos 1, 19 y 21 de la misma norma, en los que se contempla la prohibición de discriminación por motivo de inclinaciones políticas y el principio de igualdad.

Aunado a los derechos constitucionales anteriormente denunciados como violentados, el accionante alega que el acto impugnado no fue dictado por la autoridad competente y bajo usurpación de funciones, motivado a que fue dictado en fecha 23 de junio de 2008 y suscrito por el ciudadano E.C., actuando con el carácter de Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao, del estado Miranda (IPCA), pero, según Gaceta Municipal Extraordinaria del municipio Chacao, número 7.489, del 19 de junio de 2008, a partir de esa misma fecha entró en vigencia la designación de la ciudadana L.G., como Presidenta del aludido instituto.

En tal sentido, arguye que “…una vez que se produce el nombramiento mediante la publicación en al (sic) Gaceta Municipal respectiva de una persona distinta a la que suscribe el acto aquí accionado, en fecha previa a su emisión, deja de existir y tener validez cualquier resolución anterior atributiva de competencias, de firmas o de delegación de firmas en cabeza del ciudadano Mayor E.C. y de allí la existencia del vicio constitucional catalogado como usurpación de competencias” (resaltado del original). Sustenta su afirmación en el numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicita que esta Sala declare con lugar la presente acción de amparo constitucional.

Asimismo, mediante escrito presentado en fecha 29 de julio de 2008, los apoderados judiciales de la parte accionantes, señalaron lo siguiente:

En primer lugar, señalaron que aun cuando se haya revocado el acto presuntamente lesivo de derechos constitucionales, se ordenó nuevamente la apertura del procedimiento el cual tiene por objeto la remoción de la “…campaña electoral…” de su mandante, por lo que tal proceder constituye una “…reedición de las conculcaciones constitucionales que están siendo debatidas en esta Sala…”.

Agregó que en el acto que revocó la Resolución cuestionada, nada se estableció en relación con la propaganda electoral, lo que debe ser decidido por el fallo definitivo.

Igualmente, adujeron que el Ente presuntamente lesivo no se ha pronunciado respecto a la propaganda dañada y deteriorada.

II

DE LA OPOSICIÓN A LA ACCIÓN DE AMPARO

A los fines de refutar los argumentos en que la parte accionante fundamentó la presente acción de amparo constitucional, los representantes judiciales del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Miranda, alegaron lo siguiente:

En primer lugar alegaron que la Resolución recurrida fue revocada en fecha 9 de julio de 2008, mediante acto número 134-08, y se dispuso la reposición del procedimiento administrativo al estado en que se decida nuevamente sobre la apertura del procedimiento. En consecuencia, según los apoderados de la parte accionada el acto cuestionado “…ha desaparecido del ordenamiento jurídico…” y siendo así, ha cesado la presunta infracción constitucional denunciada, de manera que se configura la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, ordinal 1° de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Seguidamente explicaron que los vecinos de Chacao le plantearon al referido Instituto sus quejas y preocupaciones ante la eventual degradación del ambiente debido al abuso de los medios de publicidad electoral, ante lo cual dicho Ente les envió comunicación a los posibles candidatos a Alcalde de Chacao, exhortándolos a cumplir con el ordenamiento jurídico, en especial con la Ordenanza número 004/07 sobre Desechos y Residuos Sólidos, publicada en la Gaceta Municipal del municipio Chacao del estado Miranda, número 6.937, de fecha 14 de junio de 2007.

Agregaron, que posteriormente la Junta Parroquial también se dirigió al Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao, solicitándole “…la limpieza de la propaganda electoral…”.

Continuaron relatando que ante tales planteamientos, convocaron a los posibles candidatos a Alcalde de Chacao, para reunirse a los fines de conversar acerca del manejo de la propaganda electoral, a la cual asistió un representante del partido político que apoya al ciudadano R.M..

Sostuvieron que a pesar de sus esfuerzos, el municipio “…continuó siendo inundado por material impreso publicitario…” electoral, sin que el C.N.E. haya declarado el inicio de la campaña electoral, frente a lo cual se dio inicio a procedimientos administrativos sancionatorios contra los ciudadanos L.H., E.G., C.V. y R.M., pudiendo los presuntos infractores ejercer su derecho a la defensa, incluso el ciudadano R.M., el cual alegó que el acto de apertura de procedimiento se encontraba viciado debido a que el funcionario que lo dictó era incompetente, lo que sirvió de fundamento para que el Instituto en referencia procediera a su revocatoria.

Por otra parte, alegó que la presente acción de amparo es inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, porque existen vías ordinarias idóneas para lograr la tutela del accionante.

Seguidamente, explicó que las denuncias formuladas por la parte accionante acerca de la presunta violación de derechos políticos y de usurpación de competencia en realidad son presuntas infracciones de normas legales, que además no se han producido.

Aunado a lo anterior, señaló que los hechos alegados respecto a la violación de derechos políticos son inexactos y los supuestos efectos negativos no se han producido.

Asimismo, sostuvieron que son falsos los hechos en que la parte actora sustenta su denuncia de violación de derecho a la igualdad y no discriminación.

Igualmente, negó que se le haya violado a la parte actora el derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia.

Finalmente, solicitaron se declare inadmisible la presente acción de amparo, o en su defecto, su improcedencia.

III

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Como punto previo, pasa esta Sala a pronunciarse en relación con lo alegado por la parte presuntamente agraviante respecto a la inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, por considerar que la amenaza de violación constitucional cesó debido a que fue revocado el acto presuntamente lesivo y a que las denuncias de incompetencia se refieren a normas de carácter legal, de manera que la acción de amparo no es la vía idónea para su conocimiento.

En cuanto a la primera denuncia de inadmisiblidad, referida a la cesación de la violación constitucional, se observa que corre inserta en los folios ciento cuatro (104) al ciento trece (113) del expediente, copia certificada de la Resolución IPCA 134-08, emanada del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao, del estado Miranda (IPCA), en fecha 9 de julio de 2008, mediante la cual decidió lo que a continuación se indica:

PRIMERO: Revocar la medida cautelar acordada en la Resolución IPCA- 122-08, de fecha 23 de junio de 2008.

SEGUNDO: Reponer al estado en que se dicte nueva Resolución de Apertura del procedimiento administrativo.

TERCERO: Oficiar al C.N.E. (CNE) a los fines de elevar la consulta acordada, en los términos establecidos en el texto de la presente Resolución.

CUARTO: Notificar al ciudadano R.M., del contenido de la presente Resolución

(Resaltados del original).

Del texto transcrito se observa que si bien el acto presuntamente lesivo fue revocado (Resolución IPCA- 122-08, del 23/06/2008), en el segundo y tercer punto de la Resolución parcialmente citada, se ordena la reposición del proceso administrativo al estado de dictar un nuevo acto para su apertura, de manera que, persiste la posibilidad de que continúen materializándose los hechos denunciados, y en tal sentido estima esta Sala que no ha cesado la amenaza de violación de derechos constitucionales por lo hechos denunciados.

Ahora bien, respecto a la segunda denuncia, referida a que en el presente caso la acción de amparo no resulta ser la vía idónea para el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, se advierte que lo formulado por la parte accionante, en relación con la incompetencia del funcionario que dictó el acto cuestionado, si bien pudiera constituir un vicio del acto administrativo capaz de acarrear su nulidad, también puede constituir una violación al derecho al debido proceso, la cual haya o no sido formulada en ese sentido, el Juez constitucional, en virtud del principio iura novit curia, puede apreciarla.

En consecuencia, se desestima lo solicitado por la parte presuntamente agraviante, a los fines de que esta Sala declare la inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, así se decide.

Declarado lo anterior, pasa esta Sala a analizar el fondo de la controversia y en tal sentido observa que el accionante denuncia la inconstitucionalidad del acto objeto del presente amparo constitucional, fundamentándose en lo siguiente:

1) Errónea aplicación de los supuestos contenidos en los artículos 3 y 11 de la Ordenanza sobre Desechos y Residuos Sólidos.

2) Falta de valoración de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora).

3) Inobservancia de los artículos 30, 31, 32, 33 y 34, de la Ley de Partidos Políticos, así como de los artículos 196, 200 y 207 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

4) Que el acto impugnado le da prioridad a la propaganda comercial sobre la propaganda electoral, lo cual, según su criterio, demuestra contradicción y discriminación respecto a la propaganda electoral.

5) Incompetencia del funcionario que suscribió el acto.

6) Violación del derecho a la igualdad preceptuado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista que dicho procedimiento no fue aplicado a los demás aspirantes a Alcaldes del municipio Chacao que están difundiendo su candidatura, mediante los mismos mecanismos publicitarios.

7) Violación del derecho al sufragio activo.

Ahora bien, tal como se indicó anteriormente el acto que se denuncia en el presente caso como lesivo de derechos y garantías constitucionales fue revocado, razón por la cual carece de sentido práctico y jurídico pronunciarse acerca de su posible efecto lesivo de derechos y garantías constitucionales producto del incumplimiento de formalidades esenciales para su emisión, como lo es la competencia del funcionario que dictó el acto, ni tampoco sobre sus fundamentos fácticos y jurídicos, antes referidos en los incisos primero (1°) al quinto (5°).

No obstante, observa esta Sala que el acto revocado durante su vigencia produjo efectos, como fue la remoción de propaganda electoral del accionante, lo que –según se alega– lesiona su derecho a la igualdad, el derecho a la no discriminación en razón de su inclinación política, su derecho a ser postulado como candidato por la organización política Primero Justicia, y el derecho de los ciudadanos a conocer su postulación.

Respecto a la violación de su derecho a la igualdad y a la no discriminación por motivos políticos, producto de la supuesta remoción única de su material publicitario y no la de los demás “…precandidatos…”, esta Sala puede constatar de las actas que conforman el expediente, lo siguiente:

1) Al folio ciento noventa y seis (196) al ciento noventa y siete (197) del expediente, cursa copia fotostática de la comunicación emanada del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente, de fecha 17 de abril de 2008, dirigida a los “…[j]efes responsables de Campaña de los Pre-Candidatos a la Alcaldía de Chacao…”, ciudadanos L.H., S.Q., E.G., C.V., R.M. y T.Z., mediante la cual les solicita colaboración en la limpieza y buen mantenimiento del referido Municipio y los exhorta a la remoción de su material publicitario (corchetes de la Sala).

2) Al folio doscientos cuarenta (240) al doscientos cuarenta y uno (241), cursa copia fotostática de la Resolución número IPCA 123-08, dictada por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente, en fecha 23 de junio de 2008, mediante la cual ordena el inicio de una averiguación administrativa contra la ciudadana L.H., en su condición de “…precandidata…” a Alcalde del municipio Chacao, y acuerda como “…medida preventiva…”, la remoción de su propaganda electoral.

3) Al folio doscientos cuarenta y siete (247) al doscientos cuarenta y ocho (248), cursa copia fotostática de la Resolución número IPCA 122-08, dictada por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente, en fecha 23 de junio de 2008, mediante la cual ordena el inicio de una averiguación administrativa contra el ciudadano E.G., en su condición de “…precandidato…” a Alcalde del municipio Chacao, y acuerda como “…medida preventiva…”, la remoción de su propaganda electoral.

4) Al folio doscientos cincuenta y nueve (259) al doscientos sesenta (260), cursa copia fotostática de la Resolución número IPCA 125-08, dictada por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente, en fecha 23 de junio de 2008, mediante la cual ordena el inicio de una averiguación administrativa contra el ciudadano C.V., en su condición de “…precandidato…” a Alcalde del municipio Chacao, y acuerda como “…medida preventiva…”, la remoción de su propaganda electoral.

Con tales señalamientos, queda demostrado que el ciudadano R.M., parte accionante en la presente acción de amparo constitucional, no fue el único aspirante a Alcalde objeto de la medida adoptada por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente, por ende, no hubo discriminación por inclinaciones políticas, ni violación del derecho a la igualdad como denuncia el accionante. Así se decide.

Por otra parte, en lo atinente al derecho a postularse para cargos de elección popular, debe esta Sala destacar que el Estado tiene la obligación de garantizar que la oferta electoral se realice en condiciones de igualdad entre todos los candidatos, y es en función de ello que el Constituyente atribuye al Poder Electoral competencia para “…dictar directivas vinculantes en materia de (…) publicidad político-electorales y aplicar sanciones cuando no sean acatadas”, tal como lo expresa el artículo 293.3 de la N.N., además el legislador en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, reguló las condiciones para la fijación de los lapsos de la campaña electoral, la cual a tenor de lo previsto en su artículo 200, comprende “…la propaganda y publicidad emitida a través de los medios de comunicación social y de cualquier otra forma de difusión…” (subrayado de la Sala), dentro de los que se encuentra la fijación de carteles y medios de publicidad impresos.

Ahora bien, según consta en el cronograma electoral de las actividades correspondientes a las elecciones regionales y municipales a celebrarse el próximo 23 de noviembre de 2008, publicado en la Gaceta Electoral número 420 de fecha 17 de abril de 2008, la campaña electoral se iniciará el próximo 23 de septiembre de 2008 y terminará el 21 de noviembre del mismo año, de manera que sólo durante ese período, y bajo el estricto cumplimiento de las condiciones que al efecto fije el C.N.E., es que se debe permitir la colocación de propaganda con mensajes alusivos a promocionar candidatos para los próximos comicios.

La publicidad y propaganda de posibles candidatos, realizada fuera de la campaña electoral le impide al Estado, a través del Poder Electoral, controlar la equidad e igualdad entre los candidatos y con ello garantizar el goce del derecho a la postulación.

Siendo así, hasta tanto no se inicie la campaña electoral el accionante no puede realizar propaganda y publicidad alusiva a su futura postulación como Alcalde al municipio Chacao, más si se toma en cuenta que se está promocionando como candidato aun cuando todavía no lo es, pues el lapso de postulaciones no se ha abierto. En consecuencia, se desestima la denuncia bajo análisis y, así se decide.

Asimismo, se ORDENA a las autoridades del Poder Electoral y a las autoridades municipales tomar las medidas que les permitan retirar el material electoral de todos los ciudadanos que optan a cargos de elección popular en la jurisdicción del municipio Chacao, en cumplimiento de las disposiciones legales y ordenanzas municipales vigentes, e impedir que se haga uso de espacios públicos con estos fines mientras no se abra la campaña electoral, conforme a lo previsto por el C.N.E., del 23 de septiembre al 21 de noviembre de 2008.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se declara SIN LUGAR la presente acción del amparo constitucional y se revoca la medida cautelar acordada por esta Sala mediante sentencia número 105, de fecha 11 de julio de 2008. Así se decide.

Por último, debe esta Sala recordar a las partes señaladas en la presente decisión, que la misma es dictada en el marco de un proceso de amparo constitucional y su incumplimiento tiene como consecuencia la sanción preceptuada en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR el amparo constitucional ejercido por el ciudadano R.A.M.B., contra la Resolución IPCA 124-08, dictada por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del municipio Chacao, del estado Miranda (IPCA), en fecha 23 de junio de 2008.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense oficios.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

L.A. SUCRE CUBA

El Vicepresidente

L.M.H.

Magistrados,

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

F.R. VEGAS TORREALBA

Ponente

R.A. RENGIFO CAMACARO

El Secretario,

A.D.S.P.

Exp. AA70-E-2008-000037

FRVT.-

Quien suscribe, Magistrado L.M.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 20, cuarto aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto por disentir de sus colegas en el fallo que antecede, en el cual se declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar por el ciudadano R.A.M., asistido por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar y H.F.V., contra el acto contenido en la Resolución N° IPCA 124-08 de fecha 23 de junio de 2008, suscrita por el Mayor (B) E.C., en su carácter de Presidente (E) del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiental, adscrito a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como las actividades y órdenes emitidas por la ciudadana L.G., en su carácter de Presidenta del referido ente, todo ello relacionado con la remoción de propaganda electoral en dicho Municipio.

La Sala, una vez recibida la acción, en sentencia número 105 de fecha 11 de julio de 2008, la cual no fue suscrita por quien aquí disiente, se declaró competente para conocer la acción de amparo constitucional, la admitió, acordó su tramitación y suspendió los efectos de la Resolución IPCA 124-08, dictada por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, del Estado Miranda (IPCA), en fecha 23 de junio de 2008 y ordenó la paralización de la remoción de la propaganda que difunde la precandidatura del accionante.

Posteriormente, en el presente fallo, luego de desestimar los puntos previos que fueron planteados, declaró sin lugar la acción de amparo constitucional señalando, en primer lugar, que el acto que se denuncia en este caso como lesivo de derechos y garantías constitucionales fue revocado, razón por la cual carece de sentido práctico y jurídico pronunciarse acerca de su posible efecto lesivo de derechos y garantías constitucionales. Seguidamente, de manera un tanto contradictoria y advirtiendo que el acto revocado produjo efectos durante su vigencia, pasó a pronunciarse acerca del fondo, concluyendo que no existía la denunciada violación de derechos constitucionales, por cuanto, hasta tanto no se inicie la campaña electoral, el accionante no puede realizar publicidad y propaganda alusiva a su futura postulación como candidato a Alcalde.

Las razones que sustentan mi disidencia se exponen a continuación:

1.- En primer lugar, se observa que el accionante en el caso de autos, mediante el ejercicio de una acción de amparo constitucional, en la cual invoca vulnerados los derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, al sufragio, a la participación política y el derecho a la igualdad, pretende que se deje sin efecto la Resolución IPCA 124-08, de fecha 23 de junio de 2008, dictada por el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, del Estado Miranda, que ordenó el retiro de publicidad y propaganda electoral.

Ahora bien, en criterio de quien disiente, en la oportunidad en que la Sala acordó la medida cautelar solicitada por el accionante, lo que debió declarar fue la improcedencia in limine litis de la acción de amparo (sobre la aplicación de esta figura véase, entre otras, la sentencia número 656 dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de junio de 2000).

En efecto, en el presente caso el accionante pretende obtener la tutela de sus derechos constitucionales a partir de una situación evidentemente ilícita, como lo es la realización de actos de publicidad y propaganda fuera del período de campaña electoral.

Como se ha expresado en decisiones de esta Sala Electoral, los derechos fundamentales no poseen un carácter absoluto (Véanse al respecto las consideraciones expuestas acerca de las características de los derechos fundamentales en la sentencia número 127 del 2 de septiembre de 2004), sino que se hayan limitados por las disposiciones que a tal efecto determine la ley. En el caso del derecho a realizar actividades de publicidad y propaganda en el marco de las campañas electorales, el primer aparte del artículo 67 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo establece expresamente de la manera siguiente:

Artículo 67 (…) La ley regulará lo concerniente al financiamiento y a las contribuciones privadas de las organizaciones con fines políticos, y los mecanismos de control que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas. Así mismo regulará las campañas políticas y electorales, su duración y límites de gastos propendiendo a su democratización.

(…). (énfasis añadido).

En opinión de quien disiente, no se puede invocar el derecho de hacer propaganda fuera del período de campaña electoral, y tal situación justificaba por sí sola la declaratoria de improcedencia in limine litis de la acción de amparo interpuesta. La circunstancia relativa a que en el caso de autos se estaba invocando el derecho de hacer publicidad electoral fuera del período previsto legalmente para ello, fue puesta de relieve en la sentencia que declara procedente la medida cautelar solicitada en los siguientes términos:

“en el presente caso se plantea el análisis sobre la afectación del derecho que tienen los particulares de utilizar medios publicitarios para proponerse como opciones electorales, fuera de una fase de campaña electoral, lo que forma parte del derecho al sufragio activo previsto en el artículo 67 del mismo texto constitucional y refleja la importancia que tiene la validez de una acto que limite su ejercicio”.

Al margen de la errónea calificación del artículo 67 de la Constitución como el que consagra el derecho al sufragio activo, se advierte que la Sala no procedió a aplicar la solución que se imponía en el presente caso, una vez detectada la invocación de una conducta ilícita que en modo alguno puede ser tutelable por el ordenamiento jurídico venezolano, y que imponía la necesidad de que la acción interpuesta ni siquiera se hubiera tramitado, por resultar manifiestamente improcedente.

La realización de las actividades de publicidad y propaganda electoral, como manifestaciones del ejercicio de los derechos al sufragio y a la participación política, está sometida a cuatro especies de limitaciones, que pueden desprenderse claramente de un somero análisis de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, a saber:

1. - Las relativas al emisor: En esta categoría se incluye lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en el sentido de que en el lapso de cualquiera de las campañas electorales previstas en esta Ley, el gobierno nacional, estadal o municipal, no podrá hacer publicidad o propaganda a favor o en contra de ninguna individualidad u organización que conlleve fines electorales y se limitará a los programas estrictamente informativos. Igualmente, en el último aparte de esta norma se dispone que los ministerios, institutos autónomos, las empresas del Estado o aquellas en cuyo capital la participación gubernamental sea determinante y los demás órganos de gobierno nacional, estadal o municipal, no podrán hacer propaganda que influya en la decisión de los electores.

2. - Las relativas a la forma: Ejemplos de esta modalidad serían la prohibición de propaganda anónima (artículo 204 de la LOSYPP), o las prohibiciones relativas a la fijación de carteles, dibujos u otros medios de propaganda análogos en ciertos lugares públicos (artículo 207 de la LOSYPP).

3. - Las relativas al contenido: Dentro de este grupo se incluyen, entre otras, la prohibición de hacer propaganda que llame a la abstención electoral, o que atente contra la dignidad de la persona humana u ofenda la moral pública y la que tenga por objeto promover la desobediencia de las leyes, sin que por eso pueda coartarse el análisis o la crítica de los preceptos legales (artículo 204 de la LOSYPP).

4. - Las de carácter temporal: Por mandato del artículo 67 de la Constitución, la ley debe regular la duración de las campañas electorales, y en ese sentido la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política contiene distintas previsiones al respecto. Así tenemos que dicha Ley contiene las siguientes previsiones:

   4.1.- En relación con el inicio y la duración de la campaña dispone lo siguiente:

   Artículo 199. El C.N.E. tomará todas las previsiones sobre la campaña electoral, publicidad y la propaganda para las elecciones nacionales, estadales y municipales. En el Reglamento General Electoral se fijará la fecha para el comienzo de las respectivas campañas electorales, las cuales tendrán una duración máxima de cuatro (4) meses para el caso de las elecciones de Presidente de la República; Senadores y Diputados al Congreso de la República, y de dos (2) meses para las elecciones de Gobernadores, Diputados a las Asambleas Legislativas, Alcaldes, Concejales y miembros en las Juntas Parroquiales.

   Este Reglamento General Electoral contendrá las normas que sobre actividad y propaganda de los candidatos seleccionados, deberán observarse durante el lapso comprendido desde que se produzca la selección del candidato hasta el inicio de la campaña electoral. Igualmente se establecerán las normas y límites para la propaganda de la campaña electoral.

   4.2.- En relación con la finalización de la campaña electoral, establece lo siguiente:

   Artículo 209. Cuarenta y ocho (48) horas antes de comenzar las votaciones cesará y no podrá hacerse ninguna propaganda electoral.

   Adicionalmente, cabe observar que el establecimiento de limitaciones de carácter temporal a la propaganda electoral no es un fenómeno exclusivo de Venezuela, sino que constituye una tendencia general en los países de A.L. el hecho de detallar, en forma positiva, la duración de la campaña electoral, estableciéndole fecha de inicio y de término (LAUGA, Martín: La Campaña Electoral: Publicidad /Propaganda, Período, Prohibiciones. En: Tratado de Derecho Electoral Comparado de A.L.. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 437).

   Resulta oportuno destacar que no se deben confundir las actividades de campaña electoral en el marco de los procesos de elección de los titulares de cargos de representación popular, con las atinentes a los de los procesos internos de las organizaciones con fines políticos. En relación con estos últimos, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política dispone, en su artículo 196, que siete (7) meses antes a la fecha que fije el C.N.E. para las elecciones, los partidos políticos, los grupos de electores y los candidatos, podrán realizar campañas internas y actos preparatorios para la selección de sus respectivos candidatos. Agrega la norma que todas estas actividades deben estar ajustadas a las limitaciones que sobre el uso de los medios de comunicación social se establezcan en esta Ley y en el Reglamento General Electoral que se dicte al efecto.

   En el marco de la normativa citada, resulta conveniente destacar la diferencia entre las campañas electorales de un proceso de votación interna de las organizaciones políticas y una campaña electoral para unos comicios generales referidos a la elección de los titulares de cargos públicos (nacionales, estadales y municipales), regidos por el órgano rector del Poder Electoral. Esta última se concibe como una fase del proceso electoral que se lleva a cabo en el lapso que transcurre entre la convocatoria a elecciones y la votación, que se rige por las previsiones de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y las que adicionalmente dicte el C.N.E., órgano competente para hacerlo. Además, se trata de una campaña dirigida a un universo indiferenciado tanto política como ideológicamente.

   En cambio, una campaña interna se lleva a cabo entre quienes adhieren una misma causa política y, por tanto, encuentra como límite la necesidad de que la propaganda no trascienda a la generalidad de la población, ya que tal proceder, al materializarse, se constituye en un fraude a la normativa que regula las limitaciones de tiempo de la publicidad electoral y, por ende, en una conducta ilícita que no puede ser tutelada por el ordenamiento jurídico.

   En definitiva, por todas las razones precedentemente expuestas considero -se insiste- que la presente acción de amparo debió ser declarada improcedente in limine litis, y que no procedía acordar la cautelar y tramitarlo para luego declararlo sin lugar en la definitiva, dado que como ha quedado expuesto, es demasiado evidente que la situación invocada no puede ser objeto de protección en el ordenamiento jurídico venezolano.

2. - Al margen de las consideraciones anteriores, quien suscribe este voto no puede dejar de manifestar su preocupación por otro hecho absolutamente irregular que se desprende de la revisión de las actas del expediente, como lo es el ejercicio autónomo de actividades de control de la publicidad y propaganda electoral por parte de órganos de rango municipal. Tal preocupación se debe a que, si bien es cierto que la acción ha debido ser declarada improcedente in limine litis, no lo es menos que el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiental, adscrito a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, está actuando en contravención al ordenamiento jurídico venezolano al dictar órdenes de remoción de la propaganda electoral, apartándose de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

   Para quien aquí difiere del criterio de la mayoría sentenciadora, se desprende claramente de las previsiones del legislador en materia de propaganda electoral, que las mismas tienden a la protección del equilibrio y la igualdad de oportunidades de los candidatos de la contienda en lo que a difusión de su imagen y mensaje se refiere. Es por eso que, como medio concreto de esa protección, en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, se señala de manera categórica que las autoridades encargadas del mantenimiento de los edificios y vías públicas podrán remover la propaganda colocada en contravención de lo establecido en esa disposición, con la previa autorización del C.N.E. o de los órganos electorales a los cuales ese órgano rector del Poder Electoral delegue tal atribución. De igual modo, establece que las autoridades de tránsito intervendrán, previa autorización o a requerimiento de los órganos electorales, en los casos de violación de la normativa de publicidad electoral.

   De allí que quien aquí se aparta del criterio de la mayoría, estime que a partir del desconocimiento de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política existe un grave riesgo del quebrantamiento del equilibrio entre los candidatos a participar en el próximo proceso electoral en el Municipio Chacao del Estado Miranda, representado por la posibilidad de que un ente ejecutivo municipal, en este caso el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiental, adscrito a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, realice actividades de remoción de publicidad electoral sin estar autorizado para ello por el C.N.E..

   Ahora bien, en el Acta de la Audiencia se ordena lo siguiente en relación con el control de la campaña electoral en el Municipio Chacao:

   Asimismo, se ORDENA a las autoridades del Poder Electoral y a las autoridades municipales tomar las medidas que les permitan retirar el material electoral de todos los ciudadanos que optan a cargos de elección popular en la jurisdicción del municipio Chacao, en cumplimiento de las disposiciones legales y ordenanzas municipales vigentes, e impedir que mientras no se abra la campaña electoral conforme a lo previsto por el C.N.E., del 23 de septiembre al 21 de noviembre de 2008, se haga uso de espacios públicos con estos fines.

   Esta orden, en criterio del suscrito, resulta insuficiente en la medida en que no pone de relieve que el ente municipal no puede proceder a realizar ningún tipo de intervención de la propaganda electoral sin la previa aquiescencia del C.N.E., tal como lo establecen las disposiciones arriba citadas de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Esa facultad de control de las campañas electorales por parte del C.N.E., ostenta además, rango constitucional, como se desprende de la lectura del artículo 293 numeral 3, que incluye entre sus funciones la de dictar directivas vinculantes en materia de financiamiento y publicidad político-electorales y aplicar sanciones cuando no sean acatadas.

   La importancia de que dicha competencia sea ejercida por el Poder Electoral, radica en que el control de la campaña electoral debe llevarse a cabo por órganos que tengan el poder para supervisarla mediante mecanismos imparciales.

   Adicionalmente, basta una simple lectura de la Ordenanza Sobre Desechos y Residuos Sólidos, con fundamento en la cual se dictó la Resolución impugnada, para percatarse que la misma no está concebida en función del control de la propaganda electoral, sino de la regulación del manejo de los desechos y la materia ambiental general de ese Municipio, pero en modo alguno puede interpretarse que tal competencia alcanza a la posibilidad de realizar actos de intervención en materia de publicidad electoral sin la impretermitible autorización del C.N.E..

   Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut retro.

   El Presi-…/…

   …/…dente,

   L.A. SUCRE CUBA

   El Vicepresidente- Disidente,

   L.M.H.

   Magistrado,

   J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

   Magistrado,

   F.R. VEGAS TORREALBA

   Magistrado,

   R.A. RENGIFO CAMACARO

   El Secretario,

   A.D.S.P.

   LMH.-

   Exp. N° AA70-E-2008-000037

   En 05-08-08, siendo las 6:30 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, con el voto salvado del Magistrado L.M.H., bajo el N° 118.

   El Secretario,