Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Julio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006215.-

La ciudadana C.L.R.B., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.885, actuando en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, creado en fecha 04 de diciembre de 1997, y publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 255-12/97, de fecha 05 de diciembre de 1997; interpuso demanda por cumplimiento de contrato de fianza de anticipo y resolución de contrato para la ejecución de obra, contra el ciudadano J.J.S.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.925.060, y la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 80, Tomo 43-A Pro, en fecha 02 de noviembre de 1992, posteriormente trasladada al Registro Mercantil Cuarto de la misma Circunscripción Judicial, quedando anotado con el mismo número, tomo y fecha; y que se constituyó a favor del actor, en fiadora solidaria y principal pagadora del ciudadano J.J.S.Á..

En fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008), este Juzgado admitió la demanda interpuesta; ordenó el emplazamiento del ciudadano y de la sociedad mercantil antes identificados para que comparecieran a dar contestación a la demanda; ordenó la notificación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, así como también se ordenó abrir cuaderno separado a fin de proveer sobre la solicitud de la medida cautelar nominada, lo cual se verificó por auto de esa misma fecha.

A los fines de proveer acerca de la medida cautelar nominada interpuesta, pasa este Juzgado a decidir previas las siguientes consideraciones:

Alega la apoderada judicial del actor que en fecha 03 de Abril de 2.006, celebró CONTRATO No. COORD MANO OBRA-SUVI-A06-015, con el ciudadano J.J.S.Á., contrato de obra en que el precitado ciudadano se obligó a ejecutar para el Instituto Municipal de la Vivienda y Hábitat del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, a todo costo, por su exclusiva cuenta, y por sus propios elementos de trabajo la obra “Coordinación de la Mano de Obra del Proyecto de Mejora, Reparación y Sustitución de Ranchos por Viviendas, Municipio Sucre del Estado Miranda, Sexta Etapa, específicamente en 18 viviendas.”

Que el monto original del contrato fue por la cantidad de Ciento noventa y tres millones cincuenta y cinco mil treinta y dos Bolívares con sesenta y siete Céntimos (Bs. 193.055.032,67).

Que el lapso previsto para su inicio comenzaría a transcurrir a partir de la fecha de la firma del contrato, y concluiría en diecisiete (17) semanas continuas; e igualmente se estableció una multa del uno por mil (1/1000) sobre el monto total de dicho contrato, por cada día hábil que hubiere de atraso y cualquier otro pago que se causare como consecuencia directa del retardo en el comienzo o culminación de los trabajos.

Que “EL CONTRATADO” liberó a “EL INSTITUTO” de “(…) responsabilidades en cualquier reclamo, demanda, obligaciones, pagos, acciones judiciales y fallos que puedan derivarse del contrato y otras acciones que por daños y perjuicios a la propiedad de cualquier persona tanto física como moral, puedan presentar terceras personas (…)”.

Que fueron exigidas y constituidas las siguientes fianzas:

1) Contrato de Fianza de Anticipo Nº 075-FA-4350. El mismo fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 19 de julio de 2006, quedando anotado bajo el Nº 12, Tomo 174, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; por un monto de Noventa y seis millones quinientos veintisiete mil quinientos dieciséis Bolívares con treinta y cuatro Céntimos (Bs. 96.527.516,34), que otorgó la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., quien se constituyó a favor del recurrente en fiadora solidaria y principal pagadora del ciudadano J.J.S.Á., para el pago del reintegro del anticipo en cuestión.

2) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4351. El mismo fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 19 de julio de 2006, quedando anotado bajo el Nº 13, Tomo 174, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; por el monto de Diecinueve millones trescientos cinco mil quinientos tres Bolívares con veintiséis Céntimos (Bs. 19.305.503,26), mediante el cual la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., también se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora del ciudadano J.J.S.Á., a favor del actor, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la ejecución del contrato de obras.

Que el Ingeniero J.I.A., a petición del Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda y Hábitat del Municipio Sucre del Estado Miranda, Arquitecto A.M.; presentó sendos informes en fecha 13 de diciembre de 2006 y 21 de Marzo de 2007, en los cuales se determinó que el porcentaje de la obra ejecutada es de 18,28%; que el monto de anticipo fue de Bs. 96.527.516,34; que el monto de anticipo no amortizado fue de Bs. 78.885.735,73; que la indemnización prevista en el artículo 118, que refiere al artículo 113, literal c), numeral 1, del Decreto Nº 1.417, es de Bs.25.242.331,63; que la multa por atraso según el artículo 90 ejusdem es por la cantidad de 28.958.254,89; y que las obras correspondientes al Contrato SUVI-A06-015, al 21 de marzo de 2007 se encontraban paralizadas desde el mes de diciembre de 2006.

Aduce el actor que existen suficientes elementos probatorios que permiten determinar el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del ciudadano J.J.S.Á., en la ejecución de la obra señalada, específicamente referidas a que no se terminó la obra en el tiempo convenido, y a que sólo se ejecutó el 18,28% de la obra.

Que tales hechos podrían subsumirse en los literales a) y e) del artículo 116 de las Condiciones Generales para la ejecución de obras, contenidas en el Decreto No. 1.417, de fecha 16 de septiembre de 1996.

Fundamentó la parte actora su pretensión en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.804, 1.805, 1.812, y 1.813 del Código Civil, y el Decreto Nº 1.417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras, publicado en Gaceta Oficial Nº 5096, de fecha 16 de septiembre de 1996.

Asimismo afirmó la representación judicial del demandante, que el contratado no amortizó la totalidad del anticipo de obras que se le otorgó, quedándole a deber a su patrocinado por tal concepto la suma de Bs. 78.885.735,73; que el contrato no se cumplió, dejando el ciudadano J.J.S.Á. pendiente por ejecutar, en perjuicio del actor, la cantidad de Bs. 157.764.572,70; que “(…)Las fianzas a que se refiere la presente demanda son expresas, y que consta (sic) de documentos auténticos, dando así cumplimiento a lo establecido en el Artículo 1.809 del Código Civil Venezolano(…)”; y que la Sociedad Mercantil fiadora quedó liberada del beneficio de excusión, tal como lo establece el artículo 1.813 del Código Civil, renunciando expresamente en los precitados contratos a los beneficios que le otorgan los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 ejusdem.

Que tanto el deudor, ciudadano J.J.S.Á., como su fiadora, la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., “(…) han hecho caso omiso a los múltiples requerimientos amistosos que les hemos hecho para que cumplan con las obligaciones que tienen pendiente con ‘EL INSTITUTO’, sin que hasta la fecha se hayan obtenido resultados satisfactorios de la gestión de mi representado(…)”; en razón de lo cual, procedió el actor a demandar el cumplimiento del Contrato de Fianza de Anticipo y el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, identificados ut supra, suscritos a su favor por la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A.; así como también procedió a demandar la resolución del Contrato No. COORD MANO OBRA-SUVI-A06-015 celebrado entre el Instituto recurrente y el ciudadano J.J.S.Á..

Solicitó la apoderada judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, se condene a los codemandados a pagarle a su representada las cantidades de dinero especificadas en el escrito libelar, por concepto de anticipo no amortizado, por el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, por la indemnización a que se refieren los artículos 118 y 113 literal c), numeral 1 del Decreto Nº 1.417, por indemnización por multa por atraso de acuerdo con el artículo 90 del Decreto Nº 1.417, y las costas y costos judiciales hasta la conclusión del juicio, incluidos los Honorarios Profesionales de Abogados. Asimismo solicitó los intereses moratorios que se continúen causando, y aplicar en la sentencia definitiva la indexación o corrección monetaria sobre el monto demandado.

Finalmente, y a fin de garantizar las resultas del juicio, solicitó el Instituto actor se dicte medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los codemandados, por el doble de la suma adeudada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la medida cautelar de embargo de bienes solicitada por la parte demandante, y al efecto se observa:

Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En este sentido, aprecia este Juzgado en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y el procedimiento para formular su oposición, dejó establecido lo siguiente:

(…)[Advirtió esa] Corte que la medida típica en cuestión procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa y es susceptible de oposición, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente de apelación(…)

.

Precisado lo anterior, se pasa a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las condiciones de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, para lo cual se observa:

En primer lugar advierte este Juzgado que en el escrito presentado por el recurrente, no se manifiesta bajo qué argumentos se justifica la presencia en el caso de autos de la presunción de buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sino que se limitó a demandar el cumplimiento del Contrato de Fianza de Anticipo y el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento suscritos a su favor por la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A.; así como también demandó la resolución del contrato que celebró con el ciudadano J.J.S.Á., con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo; es decir, no se hizo mención a ningún alegato o medio probatorio proclive a sustentar su pedimento cautelar conforme a los requisitos supra referidos.

Sin embargo, en aras de garantizar al justiciable la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, tal y como lo consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalar este Juzgado que de la revisión preliminar de las actas que integran el expediente, de los documentos traídos a los autos, y de la revisión de los argumentos sustentadores de la demanda, expuestos en el escrito libelar, se ha podido constatar en el presente caso que el fumus boni iuris se desprende de la obligación asumida por la sociedad mercantil fiadora del contrato de obras suscrito y que, por otro lado, el periculum in mora se evidencia de la negativa de los codemandados de cumplir voluntariamente la obligación contraída con el actor.

Así las cosas, se tiene que el actor consignó en autos los siguientes instrumentos:

1. CONTRATO No. COORD MANO OBRA-SUVI-A06-015, para ejecutar la obra “Coordinación de la Mano de Obra del Proyecto de Mejora, Reparación y Sustitución de Ranchos por Viviendas, Municipio Sucre del Estado Miranda, Sexta Etapa, específicamente en 18 viviendas.”, suscrito en fecha 03 de Abril de 2.006.

2. Contrato de Fianza de Anticipo Nº 075-FA-4350. El mismo fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 19 de julio de 2006, quedando anotado bajo el Nº 12, Tomo 174, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; y fue otorgado por la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., quien se constituyó a favor del actor en fiadora solidaria y principal pagadora del ciudadano J.J.S.Á., para el pago del reintegro del anticipo en cuestión.

3. Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4351. El mismo fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 19 de julio de 2006, quedando anotado bajo el Nº 13, Tomo 174, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; mediante el cual la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., también se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora del ciudadano J.J.S.Á., a favor del actor, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la ejecución del contrato de obras.

4. Informe suscrito por el Ingeniero J.I.A., a petición del Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda y Hábitat del Municipio Sucre del Estado Miranda, Arquitecto A.M.; suscrito en fecha 13 de diciembre de 2006, en el cual se determinó que el porcentaje de la obra ejecutada es de 18,28%.

5. Informe suscrito por el Ingeniero J.I.A., a petición del Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda y Hábitat del Municipio Sucre del Estado Miranda, Arquitecto A.M.; suscrito en fecha 21 de marzo de 2007, en el cual se determinó que el contrato objeto de la presente causa se mantiene sin movimiento desde el mes de diciembre de 2006.

De los anteriores documentos, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, se desprende prima facie la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda, y la posibilidad por ende, de que la pretensión deducida por el actor tenga el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfecha en la decisión definitiva que se dicte en el presente proceso, salvo que, en el curso de este último se desvirtúe la existencia o el incumplimiento de los hechos que aquí se observan, motivo por el cual, se estima satisfecho el requisito del fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada. Así se declara.

Con respecto al periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Juzgado que la apoderada judicial del actor señaló en el libelo y aportó documentos que en su criterio se constituyen en evidencia del incumplimiento de la obligación contractual asumida por los codemandados.

Visto lo anterior, y tomando en cuenta la existencia de elementos que permiten suponer la existencia de una obligación en cabeza de la sociedad mercantil codemandada, constituida en fiadora solidaria y principal pagadora del ciudadano J.J.S.Á., frente a un eventual incumplimiento por parte del afianzado, no aprecia este Juzgado indicios que permitan presumir un incumplimiento por parte de la compañía aseguradora frente a un eventual reclamo de cobro por parte del actor, derivado de la inejecución de obligaciones asumidas con ocasión al contrato de obras al que se vinculan los contratos de fianza suscritos.

Ahora bien, considera este Juzgado que es necesario para acordar alguna de las medidas cautelares contempladas en nuestro Ordenamiento Jurídico, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, que lleve a la convicción de la existencia de un riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, lo que a juicio de este Juzgado no se aprecia en el presente caso, toda vez que la sola existencia de contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, no hace presumir que exista el riesgo manifiesto de que la demandada no cumpla con las obligaciones asumidas en dichos contratos ni mucho menos que ésta haya incumplido a pesar de haber sido reclamado por el beneficiario, según se afirma en la demanda como fundamento de la pretensión; tampoco se evidencia la existencia de la posibilidad de un daño patrimonial para la parte demandante, que no pueda ser reparado por la definitiva, razón por la que considera este Juzgado que no se encuentra presente en el caso bajo estudio el requisito del periculum in mora y, en consecuencia, no se cumplen los supuestos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida cautelar solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo solicitada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009) Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO, LA SECRETARIA,

F.M.M.Y.V.

En el mismo día, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. Caracas, veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009).

LA SECRETARIA,

Y.V.

Exp. 006215.-

FMM/Oda.-