Sentencia nº 00332 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución:26 de Marzo de 2015
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2009-0787
Ponente:Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta
 
ÍNDICE
CONTENIDO

MAGISTRADO PONENTE: I.F.A.

Exp. N° 2009-0787

Adjunto al Oficio N° 2009-341 de fecha 14 de agosto de 2009, recibido en esta Sala el 25 de septiembre del mismo año, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente N° AP41-U-2007-000401 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 14 de noviembre de 2008 por el abogado G.J.F.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 87.541, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (conforme se evidencia de documento poder cursante a los folios 209 y 210 de la pieza N° 2 del expediente), contra la sentencia definitiva N° 1464 dictada por el referido órgano jurisdiccional el 18 de septiembre de 2008.

El aludido fallo declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y medida cautelar innominada, según lo dispuesto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 13 de agosto de 2007 por los abogados M.M., J.C.B. y J.J., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 38.635, 62.246 y 77.366, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad de comercio MINERA LOMA DE NÍQUEL, C.A. (anteriormente denominada Corporación Federal de Minas, S.A. COFEMINAS), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 2 de abril de 1991, bajo el N° 6, Tomo 9-A Pro., representación acreditada en documentos poderes insertos en los folios 84 al 86 y 89 al 94 de la pieza N° 1 del expediente judicial, respectivamente, contra la Resolución N° RS-II-121-2007 de fecha 25 de junio de 2007, emanada del entonces Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda (notificada el 6 de julio del mismo año) y sus correlativas planillas de liquidación, conforme a la cual se decidió sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la identificada sociedad de comercio, contra la Resolución N° DH-001-07 de fecha 30 de enero de 2007, emitida por la Dirección de Hacienda del mencionado ente local (notificada el 1° de marzo del mismo año), que ratificó las objeciones formuladas en el Acta de Reparo N° DH-044-06 del 30 de octubre de 2006, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado durante los períodos fiscales comprendidos entre el primer trimestre de 2001 y el tercer trimestre de 2006, y modificó los montos determinados por multa (contravención), así como los establecidos por intereses moratorios; resolviéndose finalmente, lo siguiente:

PRIMERO: Procédase a la liquidación de la planilla complementaria y posterior recaudación del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, ahora (…) causado en los períodos fiscales años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto), por la cantidad de bolívares (…) (Bs. 10.241.917.128,16); más los intereses moratorios calculados hasta octubre 2006 por cantidad (…) (Bs. 2.747.143.265,77), que totalizan un Reparo Fiscal y accesorios por la cantidad de (…) (Bs. 12.989.060.393,93), (…).

SEGUNDO: Procédase a la liquidación y recaudación de la planilla por multa impuesta a la empresa ‘MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.’ sanción prevista en el Código Orgánico Tributario en su Artículo 100, Numeral 1: Por iniciar actividades económicas en Jurisdicción del Municipio Guaicaipuro, sin haber obtenido la Licencia de Industria y Comercio, es decir, no se ha inscrito en el Padrón de Contribuyentes de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, la multa se establece en la cantidad de (…) (Bs. 6.720.000,00), (…). La multa se determina: Valor de la Unidad Tributaria Bs. 33.600,00 X 200 U.T = Bs. 6.720.000,00.

TERCERO: Procédase a la liquidación y recaudación de la planilla por multa impuesta a la empresa (…) sanción prevista en el Código Orgánico Tributario en su Artículo 111: Por omitir o dejar de pagar a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio ahora Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar causado en los periodos fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto), la multa se establece en la cantidad de (…) (Bs. 20.483.834.256,32), (…). La multa se determinó: Bs. 10.241.917.128,16 x 200% = Bs. 20.483.834.256,32. (…)

. (Sic). (Destacados de la cita).

Según consta en auto del 14 de agosto de 2009, el Tribunal de instancia oyó en ambos efectos la apelación, remitiéndose el expediente a esta Sala adjunto al citado Oficio N° 2009-341 de la misma fecha.

El 29 de septiembre de 2009 se dio cuenta en Sala, se acordó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, comenzó la relación de la causa y, se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 29 de octubre de 2009, los abogados E.J.B.P. y G.J.F.B., inscrito el primero de los nombrados en el INPREABOGADO bajo el N° 36.430 y, el segundo, antes identificado, actuando como representantes judiciales del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación.

El 11 de noviembre de 2009, los apoderados de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., presentaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de noviembre de 2009, la representación judicial del Fisco Municipal promovió pruebas; por tal motivo, el 3 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual por auto del 14 de enero de 2010, admitió las documentales promovidas por el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y ordenó notificar de dicha decisión al Síndico Procurador Municipal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Tal notificación fue librada mediante Oficio N° 0046 del 20 de enero de 2010, no constando en autos su recepción.

Mediante diligencia suscrita el 12 de julio de 2011, el abogado J.B.D., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 55.889, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., según documento poder cursante en los folios 84 al 87 de la primera pieza del presente expediente, informó a esta Sala del nuevo domicilio procesal de su representada.

Posteriormente, el 1° de febrero de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, se declarara consumada la perención y, en consecuencia, extinguida la instancia.

El 9 de febrero de 2012, se pasó el expediente a la Sala a los fines de su pronunciamiento respecto de la perención de la instancia.

Por auto del 16 de febrero de 2012, se dejó constancia de la incorporación de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella el 16 de enero del mismo año y de la reconstitución de esta Sala Político-Administrativa. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa.

En la misma fecha (16 de febrero de 2012) se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella a los fines de decidir la solicitud de perención formulada.

Según sentencia N° 00361 dictada el 18 de abril de 2012 y publicada el día 24 del mismo mes y año, esta Sala Político-Administrativa declaró improcedente la solicitud de perención planteada.

El 22 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual en fecha 24 del mismo mes y año, ordenó notificar a las partes de la decisión dictada por la Sala el 18 de abril de 2012, así como al Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda. De igual forma, se indicó que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, continuaría el curso de la causa.

Tales notificaciones fueron ordenadas mediante Oficios Nos. 00571 y 00572 del 12 de junio de 2012, así como mediante cartel de la misma fecha.

Según diligencias suscritas el 27 de noviembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber consignado en el expediente los Oficios Nos. 00571 y 00572, dirigidos al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, por falta de impulso procesal, toda vez que el domicilio de éstos se encuentra en el Estado Miranda.

Visto lo anterior, el Juzgado de Sustanciación, por auto del 28 de noviembre de 2012, ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de practicar las notificaciones de los precitados funcionarios. En tal sentido, fue concedido un (1) día como término de la distancia y se libró el Oficio N° 001173 del 11 de diciembre de 2012.

El 18 de diciembre de 2012, el Alguacil del referido Juzgado de Municipio dejó constancia de haber practicado la notificación de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A.

Mediante Oficio N° 27 del 14 de enero de 2013, la Jueza Suplente Especial del Juzgado Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, remitió las resultas de la comisión librada, dejando constancia de haber notificado (mediante boleta) al Síndico Procurador Municipal, así como de la imposibilidad de practicar la notificación del ciudadano Alcalde del aludido ente político-territorial debido a un error en el nombre de la sociedad mercantil recurrente.

En esta misma fecha (14 de enero de 2013), se incorporó a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado Emilio Ramos González.

Por auto del 29 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, visto que no fue posible notificar al Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda de la decisión dictada por esta Sala en fecha 18 de abril de 2012, ordenó comisionar nuevamente al Juzgado Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, para practicar dicha notificación. En este sentido, se concedió un (1) día como término de la distancia y se libraron los Oficios Nos. 000094 y 000095 del 5 de febrero de 2013, dirigidos al “Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda”, así como al “Juez Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda”, respectivamente.

Seguidamente, por Oficio N° 2013/268 del 9 de mayo de 2013, el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda (al que correspondió practicar dicha comisión una vez distribuida en esa jurisdicción), remitió las resultas de la comisión librada, dejando constancia de haber notificado al Alcalde del citado Municipio de la “sentencia N° 00361 de dictada por la Sala el 24/04/2012 de la decisión y de los autos de fechas 14/01/2010, 24/05/2012 y 29/01/2013 respectivamente, relacionados con la apelación interpuesta por la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, contra la Sentencia N° 1.464 de fecha 18 de septiembre de 2008, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…)”. (Sic).

El 28 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación, cursando en autos todas las notificaciones ordenadas, y concluida la sustanciación de la causa, acordó remitir el expediente a la Sala.

Por auto del 4 de junio de 2013, se dejó constancia de la nueva conformación de esta Sala Político-Administrativa. Se ordenó la continuación de la causa.

En la misma fecha (4 de junio de 2013) se dio cuenta en Sala y vencido como se encontraba el lapso de contestación a la apelación, la causa entró en estado de sentencia.

El 14 de enero de 2014, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

Por auto del 14 de enero de 2015, se dejó constancia que en fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. Se reasignó la ponencia al Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

El 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

Efectuado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, pasa esta Alzada a decidir, sobre la base de las consideraciones que de seguidas se exponen:

I

ANTECEDENTES

Mediante P.A. N° DH-036-06 de fecha 24 de agosto de 2006, notificada el 5 de septiembre del mismo año, la Dirección de Hacienda del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, autorizó a las Auditoras Fiscales, adscritas a esa Dirección, a los fines de fiscalizar a la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio, hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Culminada dicha fiscalización, las funcionarias actuantes levantaron en fecha 30 de octubre de 2006 el “ACTA FISCAL DE REPARO” identificada con el N° DH-044-06 formulando objeciones a la señalada compañía, en lo que respecta a los períodos correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto). Importa destacar que en la mencionada acta se concluyó lo siguiente:

(…) la Sociedad Mercantil ‘MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.’ (…) ejerce en jurisdicción del Municipio Guaicaipuro, como CONCESIONARIO de la Administración Nacional, una actividad económica lucrativa, que consiste en la explotación de yacimientos de ferro níquel de origen natural, su procesamiento y posterior comercialización, todo ello a través del mecanismo de CONCESION. Ahora bien, en (…) atención a lo dispuesto en el Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la empresa ‘MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.’ (…) es Contribuyente del Impuesto Municipal sobre Patente de Industria y Comercio ahora (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el Artículo 9 de la vigente Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio ahora (…) dado que realiza una actividad económica gravable con fines de lucro, que constituye el hecho imponible o hecho generador de este Impuesto, Artículo N° 4, ejusdem, relacionada con la comercialización del ferro níquel desde su establecimiento ubicado en la Autopista Regional del Centro Km. 54, Nueva Tiara Km. 19, jurisdicción del Municipio Guaicaipuro, Estado Miranda, dicha actividad está señalada en el Clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, Artículo 53, como se detalla:

CODIGO ACTIVIDAD ECONOMICA ALICUOTA MINIMO TRIBUTABLE

6100 COMERCIO AL POR MAYOR

6100203 MAYOR DE MINERALES Y

MATERIALES FERROSOS, Y

NO FERROSOS 6/1000 Cinco (5) Unid. Tributaria.

(…). 3. La Sociedad Mercantil ‘MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.’ (…) inició operaciones en jurisdicción del Municipio Guaicaipuro, sin la respectiva Licencia de Industria y Comercio, ejerciendo la actividad económica gravable concerniente a la comercialización del ferro níquel desde su establecimiento ubicado en (…) incumpliendo lo establecido en el Artículo 12 de la vigente Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio. (…).

4. La Auditoria Fiscal actuando de acuerdo a lo establecido en los Artículos 35, 36, 37, 38, 41 y 55, de la vigente Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 127, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Tributario, vigente, y atención a lo dispuesto en el Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a la determinación de oficio sobre base cierta para los ejercicios fiscales, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto) y conforme lo solicitado en Acta de Requerimiento N° DH-036-06-01 de fecha 05-09-2006, los resultados de la presente fiscalización y procedimiento de fiscalización se especifican a continuación: (…).

4.1 En relación a la actividad económica desarrollada por el contribuyente (…) durante los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto) períodos durante los cuales ésta fiscalización determinó, una vez examinado los Balances de Comprobación y los libros Mayor Analítico, Diario y Venta, facturas y otros documentos acreditados por la empresa, ingresos brutos por la cantidad de (…) (Bs. 1.706.986.188.025,53), monto debidamente registrado en las cuentas: del Grupo 4- ‘Ingresos’, 4000 – ‘Ventas’, 40000000001 NIQUEL del Libro Mayor. De los años objeto de revisión se determino omisión de ingresos brutos para los ejercicios fiscales revisados, que no fueron declarados a la Alcaldía para la autoliquidación del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio ahora (…) por la cantidad de (…) (Bs. 1.706.986.188.025,53, conforme se detalla más adelante.

4.2. Ahora bien, una vez determinado el ingreso bruto del Contribuyente objeto de la presente Auditoria para los ejercicios investigados, se procede conforme lo establece el Capítulo IV ‘DE LA BASE IMPONIBLE Y DE LA ALÍCUOTA’ y ‘DE LA DETERMINACION Y PAGO DEL IMPUESTO’, Artículos 27 y 30 de la vigente Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, a establecer el Impuesto Causado y no Pagado, aplicando las alícuotas que le corresponden por cada uno de los rubros o actividad económica gravable ejercida en la Jurisdicción del Municipio Guaicaipuro a los ingresos brutos determinados por esta auditoría por el monto de (…) (Bs. 1.706.986.188.025,53, deduciendo los pagos que hubiere efectuado determinándose un Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio ahora (…) por el orden de los Diez Mil Doscientos Cuarenta y Un Millones Novecientos Diecisiete Mil Ciento Veintiocho Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 10.241.917.128,15) según se detalla:(…).

MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.

DETERMINACION DE LOS INGRESOS BRUTOS Y EL IMPUESTO CAUSADO

PERIODO FISCAL COD. ALIC. ACTIVIDAD INGRESO BRUTO S/G.AUDITORIA Bs. IMPUESTO CAUSADO Bs.
01-01-01 31-12-01 6100203 0,006 Mayor de minerales y materiales ferrosos y no ferrosos 34.426.899.256,73 206.561.395,54
01-01-02 31-12-02 6100203 0,006 Mayor de minerales y materiales ferrosos y no ferrosos 104.941.945.079,20 629.651.670,48
01-01-03 31-12-03 6100203 0,006 Mayor de minerales y materiales ferrosos y no ferrosos 217.050.130.029,69 1.302.300.780,18
01-01-04 31-12-04 6100203 0,006 Mayor de minerales y materiales ferrosos y no ferrosos 446.936.601.723,30 2.681.619.610,34
01-01-05 31-12-05 6100203 0,006 Mayor de minerales y materiales ferrosos y no ferrosos 507.232.343.825,96 3.043.394.062,96
01-01-06 31-12-06 6100203 0,006 Mayor de minerales y materiales ferrosos y no ferrosos 396.398.268.110,65 2.378.389.608,66
TOTAL 1.706.986.188.025,53 10.241.917.128,15

5. RECARGOS Y SANCIONES:

5.1 RECARGOS:

El Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, ahora (…) causado y no pagado, hace nacer a favor del Fisco del Municipio Guaicaipuro el derecho a percibir intereses moratorios, calculados según lo previsto en el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario por mandato del Artículo 45 de la vigente Ordenanza que rige la materia.

MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.

ACCESORIOS CAUSADOS AL 30-10-2006

PERIODO IMPUESTO CAUSADO NO CANCELADO 2002 2003 2004 2005 2006 TOTALES
44,5 28,86 20,47 18,43 16,6
01-01-01 31-12-01 206.561.395,54 91.919.821,02 59.613.618,75 42.283.117,67 38.069.265,20 28.574.326,38 260.460.149,02
01-01-02 31-12-02 629.651.670,48 181.717.472,10 128.889.696,95 116.044.802,87 87.101.814,42 513.753.786,33
01-01-03 31-12-03 1.302.300.780,18 266.580.969,70 240.014.033,79 180.151.607,92 686.746.611,41
01-01-04 31-12-04 2.681.619.610,34 494.222.494,19 370.957.379,43 865.179.873,62
01-01-05 31-12-05 3.043.394.062,96 329.010.562,53 329.010.562,53
01-01-06 31-08-06 2.378.389.608,66
TOTAL 10.241.917.128,16 91.919.821,02 241.331.090,85 437.753.784,32 888.350.596,04 995.795.690,69 2.655.150.982,91

En consecuencia la contribuyente (…) deberá cancelar (…) (Bs. 2.655.150.982,91) por concepto de intereses moratorios. Haciendo constar que estos serán actualizados a la fecha del pago del reparo fiscal, para lo cual la Dirección de Hacienda Municipal emitirá las planillas de liquidación complementarias que fueren necesarias.

5.2. SANCIONES según Código Orgánico Tributario:

Por otra parte a la Sociedad Mercantil (…) atendiendo lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su Artículo 165, Numeral 4, y por Vía Supletoria se sugiere la aplicación del Régimen de infracciones y sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario.

a. La aplicación del C.O.T Art. 100, Numeral 1.: Por iniciar actividades económicas en jurisdicción del Municipio Guaicaipuro, sin haber obtenido la Licencia de Industria y Comercio, es decir no se ha inscrito en el Padrón de contribuyentes de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro.

INFRACCION: C.O.T: ART. 100: Constituyen ilícitos formales relacionados con el deber de inscribirse ante la Administración Tributaria:

1 No inscribirse en los registros de la Administración Tributaria, estando obligado a ello.

SANCION: Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 y 4 será sancionado con multa de cincuenta unidades de tributarias (50 U.T.), la cual se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva infracción, hasta un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.).

La multa se determinaría: Bs. 33.600 x 200 U.T.= Bs. 6.720.000,00

b. La aplicación del C.O.T. Art. 111. No declaró los ingresos brutos realmente obtenidos, en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta mes de agosto) y en consecuencia omitió, dejó de pagar un tributo o impuesto sobre patente, ahora Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar para esos períodos por la cantidad de (…) (Bs. 10.241.917.128,15).

INFRACCION Y SANCION: C.O.T: ART.111: Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

La multa se determinaría Bs. 10.241.917.128,15 x 112,50%= Bs. 11.522.156.769,16.

En resumen, esta Auditoría Fiscal concluye que la ‘MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.’ (…) desarrolla una actividad económica gravable con fines de lucro, relacionada con la comercialización de ferro níquel desde su establecimiento ubicado (…) en la Autopista Regional del Centro KM.54, Nueva Tiara Km 19, jurisdicción del Municipio Guaicaipuro, Estado Miranda, que constituye el hecho imponible o hecho generador del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio y de la revisión de los documentos presentados se comprobó que, omitió o dejó de pagar a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro un Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio ahora (…) causado en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto) por la cantidad de (…) (Bs. 10.241.917.128,15) más los intereses moratorios calculados hasta octubre 2006 por (…) (Bs. 2.655.150.982,91) que totalizan un Reparo Fiscal por la cantidad de (…) (Bs. 12.897.068.111,06)

. (Sic). (Negrillas del Acta de Reparo y subrayados de la Sala).

La referida Acta de Reparo fue notificada el 8 de diciembre de 2006.

Posteriormente, mediante Resolución N° DH-001-07 del 30 de enero de 2007 (notificada el 1° de marzo de 2007), la Dirección de Hacienda del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, ratificó las objeciones formuladas a la indicada sociedad mercantil contenidas en el Acta de Reparo N° DH-044-06, arriba descrita, modificando el monto establecido por intereses moratorios de Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cincuenta Mil Novecientos Ochenta y Dos Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 2.655.150.982,91), ahora Dos Millones Seiscientos Cincuenta y Cinco Mil Ciento Cincuenta y Un Bolívares (Bs. 2.655.151,00) a Dos Mil Setecientos Cuarenta y Siete Millones Ciento Cuarenta y Tres Mil Doscientos Sesenta y Cinco Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 2.747.143.265,77), actualmente Dos Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 2.747.143,26), así como la multa determinada por contravención, de la suma de Diez Mil Doscientos Cuarenta y Un Millones Novecientos Diecisiete Mil Ciento Veintiocho Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 10.241.917.128,15), en moneda actual igual a Diez Millones Doscientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Diecisiete Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 10.241.917,13) a Veinte Mil Cuatrocientos Ochenta y Tres Millones Ochocientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Cincuenta y Seis Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 20.483.834.256,32), ahora expresada en Veinte Millones Cuatrocientos Ochenta y Tres Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 20.483.834,26); reforma esta efectuada, al considerar “… como agravante la conducta asumida por el contribuyente ‘MINERA LOMA DE NÍQUEL, C.A.’ que en ningún momento se ha sometido al Ordenamiento Jurídico Tributario que rige en este Municipio, en consecuencia, la sanción se establece en el límite máximo (…)”. (Destacado de la cita.).

Por estar en desacuerdo con la anterior Resolución (N° DH-001-07), los apoderados judiciales de la identificada sociedad mercantil interpusieron recurso jerárquico en fecha 22 de marzo de 2007, fundamentándolo en la presunta violación por parte de la Administración Tributaria Municipal de la potestad tributaria exclusiva y excluyente atribuida al Poder Público Nacional en materia de explotación de minas e hidrocarburos, consagrada en el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no resultando la recurrente sujeto pasivo del referido gravamen por las actividades que realiza en la jurisdicción de dicho ente político-territorial.

Mediante Resolución N° RS-II-121-2007 de fecha 25 de junio de 2007, notificada el 6 de julio de 2007, el entonces Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., confirmando en consecuencia, los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Dirección de Hacienda del citado Municipio en el Acta de Reparo N° DH-044-06 y ordenando la liquidación de las planillas complementarias correspondientes por las cantidades siguientes:

i) Doce Mil Novecientos Ochenta y Nueve Millones Sesenta Mil Trescientos Noventa y Tres Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 12.989.060.393,93), actualmente expresados en Doce Millones Novecientos Ochenta y Nueve Mil Sesenta Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 12.989.060,39) por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, dejado de pagar durante los períodos fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto) e intereses moratorios (monto desglosado así: Diez Mil Doscientos Cuarenta y Un Millones Novecientos Diecisiete Mil Ciento Veintiocho Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 10.241.917.128,15), en moneda actual igual a Diez Millones Doscientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Diecisiete Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 10.241.917,13) por impuesto y Dos Mil Setecientos Cuarenta y Siete Millones Ciento Cuarenta y Tres Mil Doscientos Sesenta y Cinco Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 2.747.143.265,77), actualmente Dos Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 2.747.143,27), por intereses moratorios calculados hasta el mes de “octubre” de 2006) (sic).

ii) Seis Millones Setecientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 6.720.000,00), ahora Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares (Bs. 6.720,00), por concepto de multas de conformidad con el numeral 1 del artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal, por iniciar actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, sin haber obtenido la Licencia de Industria y Comercio, es decir, por no haberse inscrito en el padrón de contribuyentes del referido ente local (equivalentes a 200 unidades tributarias, calculadas a Treinta y Tres Mil Seiscientos Bolívares Bs. 33.600,00, cada una).

iii) Veinte Mil Cuatrocientos Ochenta y Tres Millones Ochocientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Cincuenta y Seis Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 20.483.834.256,32), ahora expresada en Veinte Millones Cuatrocientos Ochenta y Tres Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 20.483.834,26), en concepto de multas impuestas de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, por omitir o dejar de pagar el tributo causado en los períodos fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto).

Dichas cantidades totalizan el monto de Treinta y Tres Mil Cuatrocientos Setenta y Nueve Millones Seiscientos Catorce Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 33.479.614.650,25), reexpresado en Treinta y Tres Millones Cuatrocientos Setenta y Nueve Mil Seiscientos Catorce Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 33.479.614,66).

Asimismo, la anterior decisión fue proferida con base en la motivación que se resume a continuación:

(…) CONSIDERANDO

El Municipio podrá cobrar el Impuesto a las Actividades Económicas sobre las actividades que se ejerzan dentro de su jurisdicción y dentro de los límites impuestos por la Constitución y las leyes, sin que el hecho de que el Poder Nacional dicte normas para regular determinadas materias excluya, por si, la tributación por el ente menor. (…). La verdadera limitación al ejercicio del Poder Tributario Municipal sobre las actividades de minas e hidrocarburos se encuentra contenida en los artículos 156, Numeral 12 y en 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto reserva del Poder Nacional todo lo relacionado en materia de hidrocarburos y minas.

(…) La sociedad mercantil ‘LOMAS DEL NIQUEL C.A.’, ejerce en jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, como concesionaria de la Administración Nacional, una actividad económica lucrativa, que consiste en la explotación de yacimiento de ferro níquel de origen natural, su procesamiento y posterior comercialización, todo ello a través del mecanismo de concesión. Ahora bien, en virtud de estas consideraciones y en atención a lo dispuesto en el Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la empresa ‘MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.’, (…) es contribuyente del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (…), de conformidad con lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el Articulo 9 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar Numero Extraordinario 03 de la Gaceta Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda de fecha 01/11/06, que rige para los períodos fiscalizados, dado que realiza una actividad económica gravable con fines de lucro, que constituye el hecho imponible, artículo 4 ejusdem, relacionado con la comercialización del ferro níquel desde su establecimiento ubicado en la Autopista Regional del Centro Km. 54, Nueva Tiara Km. 18, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, dicha actividad está señalada en el clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, Artículo 53 (…).

(…) CONSIDERANDO

(…) La empresa ‘MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A’, es una empresa privada, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 2 de Abril de 1991, Bajo el Nro. 6, Tomo 9-A-Pro, esto con la finalidad de explicar la inmunidad a que se refiere el Artículo 180 de la Constitución (…) que expresa a saber: ‘Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los entes políticos-territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados’. (…) Para que exista inmunidad Tributaria, lo que importa es la naturaleza del ente que realiza la actividad, no la actividad misma. Para que exista inmunidad Tributaria, es necesario que la actividad la realice una empresa del Estado, entendida ésta como persona jurídica creada (directa o independientemente) por la República, los Estados o Distrito (Capital). Es el caso, que la empresa ‘MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A’, es una empresa privada y debe pagar el Impuesto de Patente de Industria y Comercio, hoy denominado Impuesto Municipal a las Actividades Económicas.

CONSIDERANDO

Que dada la conducta asumida por la contribuyente (…) constituye una sorpresa para esta Administración Municipal, ante la actuación de esta empresa que en ningún momento ha dado muestra de someterse al ordenamiento jurídico que rige en el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

CONSIDERANDO

La violación del Artículo 156, numeral 12 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en ningún momento puede haber sido violada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, siempre ha dado cumplimiento a la Carta Fundamental y a la Ordenanza que rige su funcionamiento, debiendo cumplir y rendir cuenta al Despacho a mi cargo como lo ha venido haciendo el Director titular de la Referida Dirección, por lo que todos los argumentos esgrimidos por la empresa recurrente no se ajustan a derecho

. (Sic). (Negrillas de la cita y Subrayados de la Sala).

Por disconformidad con la Resolución N° RS-II-121-2007 y sus correlativas planillas de liquidación, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A. interpusieron en fecha 13 de agosto de 2007, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), recurso contencioso tributario, conjuntamente con a medida cautelar de suspensión de efectos, atenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y medida cautelar innominada, según lo dispuesto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, invocando entre otros argumentos, los que de seguidas se resumen:

Como punto previo, solicitaron, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, se acordara la suspensión de efectos de la resolución recurrida y sus correlativas planillas de liquidación. Tal petición fue fundamentada, según la motivación siguiente:

Fumus boni iuris

Que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, pues pretende someter al ámbito de la tributación municipal, la actividad primaria de exploración, explotación, procesamiento y subsiguiente comercialización de minerales metálicos, la cual, se encuentra atribuida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de forma exclusiva y excluyente a la potestad tributaria del Poder Público Nacional, como lo ha señalado la jurisprudencia y como “ha sido expresamente reconocida (…) a través del Acuerdo mediante el cual se aprobaron los Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas, (…)”. (Sic).

Periculum in damni

Que la ejecución de la resolución impugnada ocasionaría un daño de difícil reparación, pues en ausencia de la suspensión peticionada el Municipio quedaría habilitado para la interposición del juicio ejecutivo, pudiendo, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código Orgánico Tributario de 2001, embargar los bienes de la referida sociedad de comercio, constituyendo ello, una lesión del derecho constitucional al libre ejercicio de la actividad económica de la recurrente. Lo anterior, aunado a que se verificaría “un gran riesgo asociado a lo que se conoce como costo del dinero, puesto que la falta de disposición sobre la cantidad que MLDN debería pagar (…) muy presumiblemente ocasionaría daños de difícil reparación, como consecuencia de: (i) la falta de disposición del numerario y el daño al flujo de caja (…), y (ii) el envilecimiento de la moneda por obra de la inflación”.

En el supuesto negado de estimarse improcedente el otorgamiento de la referida protección cautelar, solicitaron, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, se decretara la suspensión de los efectos del acto recurrido previa constitución de garantía suficiente (fianza principal y solidaria otorgada por una compañía de seguros, institución bancaria o establecimiento mercantil de reconocida solvencia), hasta por el monto de las cantidades litigadas en juicio.

En cuanto al fondo controvertido, sostienen que las Resoluciones Nos. DH-001-07 y RS-II-121-2007 del 30 de enero y 25 de junio de 2007, respectivamente, están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto en su decir, la potestad tributaria correspondiente a las actividades de minas e hidrocarburos es exclusiva y excluyente del Poder Público Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual, indicaron que la determinación tributaria pretendida por el ente político-territorial resultaba improcedente, toda vez que “constituye una invasión de las materias rentísticas atribuidas al Poder Público Nacional y, simultáneamente, una violación de la limitación impuesta a la potestad tributaria de los Municipios en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución”.

Consideraron en virtud de la referida violación constitucional, que el Código N° 6100203 del Clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, contenido en el artículo 53 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Número 6 Extraordinario del 1° de noviembre de 1995, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, debía ser desaplicado mediante el control difuso de la constitucionalidad, por resultar violatorio de los artículos 156, numeral 12 y 183, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto de los puntos que anteceden, alegan que los Municipios en su carácter de entidades político territoriales autónomas, detentan potestad tributaria originaria por vía constitucional, comprendiendo dentro de su autonomía, la creación, recaudación e inversión de sus ingresos (artículo 168, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En este contexto, explicaron que el ámbito competencial de los Municipios ha sido objeto de extenso análisis jurisprudencial tanto por los Tribunales de instancia como por las Salas Plena y Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia y más recientemente, por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, resultando de tal interpretación, la advertencia de dos potestades existentes, con carácter exclusivo y excluyente al Poder Público Nacional sobre las actividades de minas e hidrocarburos, a saber, la potestad tributaria, prevista en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la reguladora, consagrada en el numeral 16 de la citada norma.

Respecto de la primera de dichas potestades, sostienen que la jurisprudencia es conteste al señalar, que la materia de minas e hidrocarburos, por estar expresamente atribuidas al Poder Público Nacional, no puede ser objeto de gravamen alguno por parte del Poder Municipal; mientras que respecto de la segunda, indicaron que “aun cuando es discutible si el resto de las competencias establecidas en los numerales del artículo 156 de la constitución excluyen la potestad tributaria de los Municipios, por cuanto dicha exclusión ha sido objeto de constantes debates en la historia de la jurisprudencia nacional (…), tal discusión quedó resuelta como consecuencia de la interpretación efectuada por la Sala Constitucional (…) tanto del artículo 180 de la Constitución, como de los numerales 16 y 23 del artículo 156 del referido texto (referentes a la regulación de las aguas del dominio público de la nación).”.

De esta forma, y que como quiera que su representada no está sujeta al pago del tributo municipal en referencia (conforme al numeral 12 del artículo 156 del Texto Constitucional), devenían asimismo infundadas las multas y los intereses moratorios determinados por la Dirección de Hacienda del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

No obstante, en el supuesto negado de considerarse que la sociedad de comercio es sujeto pasivo de la aludida exacción municipal, las multas impuestas en el presente caso “serían improcedentes en virtud del error de derecho excusable en el cual habría incurrido (…) [la empresa de autos] al interpretar el sentido y alcance de la disposición contenida en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución. La interpretación adoptada por MLDN ha sido pacíficamente acogida por los Tribunales de la jurisdicción contencioso tributaria, circunstancia que ratifica la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada”. (Agregado de la Sala).

Para el supuesto negado de ser confirmado el reparo y desestimada la eximente de responsabilidad penal tributaria previamente invocada, denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho en el que habría incurrido el Municipio “al fundamentar la aplicación del límite superior de la sanción establecida en el artículo 111 del COT, en el hecho de que MLDN ‘en ningún momento se ha sometido al Ordenamiento Jurídico Tributario’ que rige en el Municipio Guaicaipuro. Tal situación no constituye una circunstancia agravante, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 del COT”.

En este contexto, observaron que “la aplicación de los intereses moratorios determinados en la Resolución requiere necesariamente de la existencia de dolo o culpa del deudor. Por cuanto la circunstancia eximente de responsabilidad prevista en al artículo 85, numeral 4 del COT excluye la culpabilidad o dolo en la actuación de MLDN, la aplicación de intereses moratorios determinados en la Resolución resulta improcedente. (…). Como consecuencia de la aplicación de la referida eximente, es claro que la culpabilidad de MLDN en el supuesto incumplimiento de la obligación tributaria exigida por la Alcaldía a través de la Resolución ha quedado excluido el retardo en el cumplimiento de la referida obligación, circunstancia que hace improcedente tanto la determinación de la multa como la liquidación de los intereses de mora.”.

Finalmente, solicitaron se condenara en costas procesales al ente político-territorial.

Recibido el recurso contencioso tributario en la jurisdicción tributaria, fue asignado para su conocimiento al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual, una vez cumplidas las notificaciones de ley, lo admitió mediante sentencia interlocutoria S/N del 16 de enero de 2008.

No hubo decisión respecto de las peticiones cautelares demandadas.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia definitiva N° 1464 dictada el 18 de septiembre de 2008, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., fundamentándose en las consideraciones siguientes:

(…). El argumento central de la empresa objetada, fue que los actos administrativos recurridos en autos, están viciados de nulidad absoluta en razón de que la potestad tributaria en materia de minas e hidrocarburos es exclusiva y excluyente del Poder Nacional, de acuerdo a lo estatuido por el numeral 12 del Artículo 156 Constitucional. Asimismo indicó que, la actuación del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, constituye una invasión en las materias rentísticas del Poder Nacional así como una violación a la limitación de la potestad tributaria impuesta a los Municipios. Y en razón de ello, solicitó la desaplicación por control difuso, de acuerdo a lo estatuido por el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Articulo 334 de la Constitución de 1999, del clasificador de actividades Nº 6100203 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio –impuesto actualmente denominado, sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar-.

Para decidir, este Tribunal observa:

La Potestad Tributaria, es el poder de exacción atribuido a los entes políticos territoriales, para mediante acto administrativos generales o individuales, determinar y exigir las obligaciones tributarias a los particulares o contribuyentes. (…).

Por ser un Estado ‘Federal Descentralizado’, en Venezuela la potestad de imposición o poder de exacción está determinado Constitucionalmente.

(…). Así, tenemos que el Artículo 156. numeral 12º Constitucional indica lo que de seguidas se trascribe:

(…). A juicio de quien aquí decide, la norma en esta materia es bastante clara, pues no queda lugar a dudas de que es de la competencia del Poder Nacional, la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre los hidrocarburos y minas. Está igualmente claro, que la trascrita competencia es de referencia tributaria, por lo que la potestad normativa y de imposición están atribuidas al Poder Nacional, ya en su consagración Legislativa, ya como Administración Nacional.

A lo anterior, se suma el hecho de que el mencionado Artículo 156 de la Constitución vigente establece en su numeral 16 que: (…).

Lo anterior, ha sido motivo de jurisprudencia por parte de la otrora Corte Suprema de Justicia, entre la cual merece especial mención la sentencia de fecha 20 de julio de 1971 –citada por la que siente lesionada- y cuyo pronunciamiento fue del siguiente tenor:

(…). Posteriormente, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 17 de agosto de 1999, se pronunció sobre la nulidad del Acuerdo del Congreso de la República aprobado en fecha 4 de julio de 1995 que autorizó la celebración de los Convenios de Asociación para la Exploración a riesgo de Nuevas Áreas y la Producción de Hidrocarburos bajo el Esquema de Ganancias Compartidas, en los siguientes términos:

(…). Luego, en fecha 16 de diciembre de 1997, la mencionada Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, se pronunció sobre la nulidad del Decreto de la Presidencia de la República Nº 580 de fecha 26 de noviembre de 1997 –también mencionada por MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A., en su escrito recursivo- en el siguiente sentido:

(…). Las sentencias parcialmente trascritas se bastan por sí mismas. Sin embargo, tales pronunciamientos se dan en un momento en el cual había, en el medio tributario, criterios disímiles y poco delineados sobre las potestades reguladoras y tributarias del Poder Nacional y con ello, hasta dónde llegaba y qué comprendía, la potestad tributaria de los Municipios. Pero en materia de minas e hidrocarburos los pronunciamientos judiciales son claros y expresos tal como lo han sido las letras constitucionales.

En la Constitución promulgada en 1999, se intentó colocar fin a la controversia sobre las potestades denominadas regulatorias y tributarias, ello mediante el Artículo 180. Pero a la luz de algunos estudiosos de la materia tributaria el mencionado Artículo 180 no es tan claro, por lo que se abrió paso a diatribas doctrinales, que luego fueron tomando forma con pronunciamientos del M.T. de la República con el agregado luego, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Las entidades político territoriales, precisamente con base el ya mencionado Artículo 180 Constitucional, consideran legítimo gravar todo actividad económica lucrativa realizada en o desde su jurisdicción. Es por ello que, la Administración Tributaria del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, fundamentó la Resolución Nº RS-II-121-2007 de fecha 25 de junio de 2007 emanada de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº DH-001-07 de fecha 30 de enero de 2007 emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en la cual se confirmó el Acta de Reparo Nº DH-044-06 de fecha 26 de octubre de 2006, emanada de la mencionada Dirección de Hacienda, así como su proceder, en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

(…). Según la letra del acto administrativo considerado lesivo, la explotación del ferro níquel es una actividad económica lucrativa realizada en jurisdicción del ente exactor y por ello debe pagar el Impuesto de la referencia.

Igual fundamento, sostuvo la Resolución Nº DH-001-07 de fecha 30 de enero de 2007 emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en la cual se confirmó el Acta de Reparo Nº DH-044-06 de fecha 26 de octubre de 2006, ello en los términos siguientes:

(…). Así pues, tal como se hace patente de la anterior trascripción de la voluntad de la Administración Tributaria Municipal, la explotación y posterior comercialización del ferro níquel realizada en su territorio, es una actividad económica gravada con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, tributo este Constitucionalmente asignado a los entes menores.

Pero lo curioso del fundamento de derecho que sostuvo la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano Miranda en los actos administrativos impugnados, ello a deducir por la utilización de mayúsculas y resaltado, es la aplicación del único aparte del Articulo 180 de la Constitución de 1999.

En tal sentido, el único aparte del Artículo 180 prenombrado, dispone que: (…). Parece ser pues que, para el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda el hecho de que MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A., tiene la concesión para la exploración, explotación, procesamiento y comercialización de los depósitos de ferro níquel ubicados en ciertas áreas del territorial nacional, le es aplicable la letra constitucional del único aparte del Articulo 180 tantas veces mencionado. Pero lo cierto es que su inclusión en la Constitución tiene una historia particular.

La limitación del ejercicio de la potestad tributaria del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda deviene en razón de que el Poder Nacional en materia de minas e hidrocarburos detenta no solo la potestad normativa sino también de imposición, de conformidad con los Artículo 156 numeral 12 y 16 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La potestad tributaria de los Municipios, abanderada por el Artículo 180 de la Constitución de 1999, no es ilimitada por el contrario se encuentra sujeta a los parámetros determinados por el Artículo 183 eiusdem, como bien indicaron los apoderados de la reparada en su escrito recursivo, siendo la tributación a las minas una materia rentística del Poder Nacional y por ello la imposibilidad del Municipio de exigir un impuesto sobre dicha área. ASÍ SE DECLARA.

En razón del anterior razonamiento, es forzoso para este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, declarar la NULIDAD de la Resolución Nº RS-II-121-2007 de fecha 25 de junio de 2007 emanada de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº DH-001-07 de fecha 30 de enero de 2007 emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en la cual se confirmó el Acta de Reparo Nº DH-044-06 de fecha 26 de octubre de 2006, emanada de la mencionada Dirección de Hacienda, así como la NULIDAD de estas últimas, de conformidad con el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los Articulo 183.1, 156.12 y 156.16 Constitucional. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A., adujo en su escrito recursivo varios argumentos contra los actos administrativos considerados lesivos, tal como se evidencia del presente pronunciamiento –parte narrativa- sin embargo este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso adentrarse a su conocimiento en razón de la nulidad anteriormente declarada. Igualmente, se considera inoficioso adentrarse al conocimiento de los argumentos expuesto contra la Multa e Intereses Moratorios determinados por la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en razón de los mismos motivos. ASÍ SE DECLARA.

(…). Dispositiva

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL (…) DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO interpuesto por (…) la empresa MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A., (…) contra la Resolución Nº RS-II-121-2007 de fecha 25 de junio de 2007 emanada de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº DH-001-07 de fecha 30 de enero de 2007 emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en la cual se confirmó el Acta de Reparo Nº DH-044-06 de fecha 26 de octubre de 2006, emanada de la mencionada Dirección de Hacienda, en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar e incumplimiento de deberes formales, para los ejercicios fiscales comprendidos entre el primer trimestre del 2001 y el tercer trimestre de 2006, determinándose entre impuesto, multa e intereses moratorios, la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 33.479.614.650, 25) -o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, DE TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 33.479.614,7)-.

. (Sic). (Destacados de la Sala).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN MUNICIPAL

En fecha 29 de octubre de 2009, los apoderados judiciales del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, expusieron en contra de la sentencia parcialmente transcrita, los argumentos de hecho y de derecho que se resumen a continuación:

Manifiestan que la decisión dictada por el Tribunal de instancia, es contraria al ordenamiento jurídico y quebranta no sólo preceptos y garantías constitucionales sino que también atenta contra los principios generales del derecho, en virtud de que, a su parecer, el órgano jurisdiccional no apreció ni valoró el expediente administrativo de la recurrente; el cual aseveran, fue traído a la causa. En este contexto, manifiestan que el sentenciador de mérito, no se limitó a lo alegado y probado en autos, “ni mucho menos aprecio ni valoro analíticamente por escrito en su sentencia las pruebas contenidas en el expediente administrativo personal de la recurrente (tal como consta en la sentencia) (…) circunstancias que configuran el vicio de silencio de pruebas” (sic) (destacados del escrito); vulnerando en consecuencia, los derechos a la defensa y al debido p.d.M..

Afirman, que de conformidad con el artículo 180 del Texto Constitucional, la sociedad mercantil “MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A., (…) es contribuyente del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio ahora Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de conformidad con lo establecido en el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el Artículo 9 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar (…) del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda (…) dado que realiza una actividad económica gravable con fines de lucro, que constituye el hecho imponible, artículo 4 ejusdem, relacionado con la comercialización y venta del ferro níquel desde su establecimiento ubicado en la Autopista Regional del Centro Km 54, Nueva Tiara KM 19, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, dicha actividad esta señalada en el Clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, Artículo 53 (…)” (sic) (destacado de la cita).

Consideran de igual forma, que el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda “podrá” cobrar el impuesto en referencia sobre aquellas actividades que se ejerzan dentro de su jurisdicción y bajo los límites impuestos por la Constitución y las Leyes, “sin que el hecho de que el Poder Nacional dicte normas para regular determinadas materias excluya, por si, la tributación por el ente menor”, pues la verdadera limitación al ejercicio del Poder Tributario Municipal sobre las actividades de minas e hidrocarburos se encuentra contenida en los artículos 156, numeral 12 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “en tanto reserva del Poder Nacional todo lo relacionado en materia de hidrocarburos y minas”.

Para concluir, manifiestan que la sociedad de comercio Minera Loma de Níquel, C.A., es una empresa privada, razón por la cual no le es aplicable la inmunidad a que alude el artículo 180 del texto constitucional, toda vez que ésta “se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la administración Nacional o de los Estados” (sic) (destacados de la cita). En efecto, estiman que para que exista inmunidad tributaria lo determinante es la naturaleza del ente que realiza la actividad y no la operación misma.

IV

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

Los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Minera Loma de Níquel, C.A., mediante escrito presentado en fecha 11 de noviembre de 2009, dieron contestación al recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Municipal, bajo los argumentos siguientes:

En primer lugar, alegan que la sentencia recurrida no se encuentra afectada de silencio de pruebas, pues en el presente asunto el análisis de procedencia del vicio de nulidad absoluta denunciado por su sociedad mercantil y confirmado por el sentenciador de instancia en el fallo recurrido no dependía en forma alguna del estudio de las pruebas contenidas en el expediente administrativo, “pruebas respecto de las cuales la representación judicial de la Alcaldía omitió mencionar cualquier supuesto mérito probatorio que se desprende del expediente administrativo y que fuese supuestamente ignorado por el Tribunal a través de la Sentencia Recurrida”.

De esta forma, al versar el caso de autos sobre un asunto de mero derecho, específicamente sobre la interpretación de las limitaciones impuestas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la potestad tributaria de los Municipios, la labor de juzgamiento del Tribunal de mérito quedaba circunscrita a examinar las normas constitucionales que regulaban el supuesto de hecho y de derecho sometido a su consideración, razón por la que “mal puede la Alcaldía pretender argumentar (…) que ‘el mencionado expediente administrativo constituye la probanza capaz de declarar sin lugar la acción de la recurrente, (…)”.

Advierten que resulta cuestionable cómo el Municipio teniendo conocimiento de la relevancia de pruebas fundamentales contenidas en el expediente administrativo, “no procedió a hacer valer la supuesta fuerza probatoria de éstas durante la primera instancia de este juicio”; aunado a que tampoco mencionó el contenido relevante del expediente administrativo y más aún, se abstuvo de promover pruebas durante el juicio e incluso omitió la presentación de informes en la oportunidad procesal correspondiente. Lo anterior, aunado a que “El hecho que el Tribunal no haya mencionado en la Sentencia Recurrida de forma separada cada uno de los documentos que conforman el expediente administrativo no implica la existencia del vicio alegado por la Alcaldía”. (Sic).

En segundo lugar, aseveran que “La potestad tributaria correspondiente a las actividades de minas e hidrocarburos es exclusiva y excluyente del Poder Público Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución. En consecuencia, la determinación del ISAE efectuada en la Resolución por parte de la Alcaldía es improcedente tal como se estableció en la Sentencia Recurrida, toda vez que dicha actuación constituye una invasión de las materias rentísticas atribuidas al Poder Público Nacional y, simultáneamente, una violación de la limitación impuesta a la potestad tributaria de los Municipios en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución. (Sic). (Destacado de la cita).

En esa misma línea argumentativa, y luego de citar jurisprudencia de este M.T., así como de interpretar la disposición contenida en el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sostienen que “resulta incontestable que la autonomía tributaria de los Municipios es limitada, situación que impide a dichos entes políticos territoriales gravar materias rentísticas atribuidas al Poder Público Nacional”; debiendo diferenciarse a tales efectos, las potestades previstas en los numerales 12 y 16 del artículo 156 del Texto Constitucional.

Aseveran que por cuanto la sociedad mercantil realiza actividades de exploración, explotación, procesamiento y comercialización de minerales, y no existe argumento alguno que permita distinguir entre la actividad de minas y la de hidrocarburos (toda vez que se encuentran bajo la misma reserva constitucional), resultando claro, en consecuencia que la misma “(…) no está sujeta al ejercicio de la potestad tributaria de la Alcaldía”. Con el fin de sustentar sus alegatos, citan el criterio expuesto por “la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda” contenido en el Oficio N° L/001.01.03 de fecha 30 de enero de 2003, en el cual se reconoció de forma expresa “la exclusión de las actividades desarrolladas por MLDN del ámbito de las potestades tributarias otorgadas por la Constitución a los municipios”, en el aludido ente político-territorial.

Explican que el Poder Público Nacional no sólo se limitó a reservar la materia rentística de minas a través del numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que adicionalmente estableció todo un régimen tributario especial a dicha materia en el Título VI del Decreto N° 295 con Fuerza y Rango de Ley de Minas, del 5 de septiembre de 1999. Ello, en concordancia, con el Acuerdo mediante el cual se aprobaron los Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas.

Consideran por otra parte, que la disposición contenida en el artículo 180 del Texto Constitucional, “no puede servir de fundamento válido para que la Alcaldía [del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda] pretenda gravar las actividades (…) [de la sociedad de comercio Minera Loma de Níquel, C.A., con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar] (…)”, “como erróneamente pretende la representación judicial de la Alcaldía en el escrito de fundamentación de la Apelación”. (Agregados de la Sala).

Bajo otra argumentación, afirman que “El argumento referente a la supuesta inmunidad tributaria de la MLDN y que fue esgrimido por la representación judicial de la Alcaldía a los fines de solicitar la nulidad de la Sentencia Recurrida resulta totalmente impertinente”, pues sus alegatos “en ningún momento se fundamentaron en la aplicación del beneficio de inmunidad tributaria contenido en el Artículo 180, único aparte, de la Constitución” (destacados de la cita).

Por último, solicitan se declare sin lugar la apelación, se confirme la sentencia recurrida y se condene en costas al Municipio recurrente.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue dictada la decisión apelada y examinados los argumentos de hecho y de derecho invocados en su contra por la representación en juicio del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, así como las defensas esbozadas por los apoderados de la sociedad de comercio Minera Loma de Níquel, C.A., observa esta Alzada que la controversia planteada en el caso de autos se circunscribe a decidir por una parte, respecto del presunto vicio de silencio de pruebas en que, a decir de la apelante, habría incurrido el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al dictar la sentencia definitiva N° 1464 del 18 de septiembre de 2008, y por otra, sobre la conformidad a derecho del fallo recurrido que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar nominada de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, al estimar nulo el acto impugnado por contravenir los artículos 156 (numerales 12 y 16), 179 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar como gravables las actividades realizadas por la sociedad de comercio en la jurisdicción del ente político-territorial.

De igual forma, de resultar ello procedente, examinará esta Superioridad los alegatos formulados en instancia por la sociedad mercantil recurrente, relativos a: i) desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del Código N° 6100203 del Clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, contenido en el artículo 53 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Número 6 Extraordinario del 1° de noviembre de 1995, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal; ii) procedencia de las multas impuestas; iii) procedencia de los intereses moratorios liquidados por el ente político-territorial; iv) eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable y, v) el falso supuesto de derecho cometido por la Administración Tributaria Municipal al imponer una agravante no prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, previamente advierte esta M.I. que aun cuando la sociedad de comercio recurrente solicitó conjuntamente con su recurso contencioso tributario, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, o en su defecto, la autorización para constituir garantía suficiente para suspender los aludidos efectos, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el sentenciador no emitió pronunciamiento alguno sobre tal petición, razón por la cual, vista la etapa procesal en la que se encuentra la presente causa, no procede en esta oportunidad esgrimir consideraciones en relación con las aludidas medidas cautelares. Así se decide.

Ahora bien, vistos los argumentos propuestos por la representación judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda en su recurso de apelación, estima pertinente esta Alzada invertir el orden de conocimiento de los mismos, habida cuenta que la conformidad a derecho del fallo recurrido involucra la interpretación de los preceptos contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, a los efectos de determinar si el ente político-territorial podía gravar, en ejercicio de sus competencias tributarias, las actividades de explotación de minas realizadas por la sociedad de comercio en su jurisdicción durante los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto), o si por el contrario, dicha competencia resultaba atribuida al Poder Público Nacional.

En tal sentido, pasa esta Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

De la conformidad a derecho del pronunciamiento del a quo.

Refirió la representación judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda que la sociedad de comercio recurrente “es contribuyente del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el Artículo 9 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, (…) dado que realiza una actividad económica gravable con fines de lucro, que constituye el hecho imponible, artículo 4 ejusdem, relacionado con la comercialización y venta del ferro níquel desde su establecimiento ubicado en la Autopista Regional del Centro Km 54, Nueva Tiara KM 19, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, dicha actividad está señalada en el clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, Artículo 53 (…)”. (Sic). (Destacado de la cita).

Consideró asimismo que el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda “podrá” cobrar el tributo de autos, sobre aquellas actividades que se ejerzan dentro de su jurisdicción y bajo los límites impuestos por el Texto Constitucional y las leyes, “sin que el hecho de que el Poder Nacional dicte normas para regular determinadas materias excluya, por si, la tributación por el ente menor”, pues la verdadera limitación al ejercicio del Poder Tributario Municipal sobre las actividades de minas e hidrocarburos se encuentra contenida en los artículos 156, numeral 12 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “en tanto reserva del Poder Nacional todo lo relacionado en materia de hidrocarburos y minas”.

Expuso, por otra parte, que la empresa Minera Loma de Níquel, C.A., es una sociedad mercantil privada, y que la inmunidad a que se refiere el artículo 180 del Texto Constitucional, “se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la administración Nacional o de los Estados” (destacado de la cita); siendo en consecuencia, que para que exista inmunidad tributaria lo determinante es la naturaleza del ente que realiza la actividad y no la actividad misma, pues es necesario que la actividad la realice una empresa del Estado, entendida como persona jurídica creada (directa o independientemente) por la República, los Estados o el Distrito Capital.

Frente a tales alegatos, esta Alzada considera pertinente citar las disposiciones contenidas en los artículos 156 (numerales 12 y 16) y 180, primera parte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...). 12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas;(…); y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

(...). 16. El régimen y administración de las minas e hidrocarburos; el régimen de las tierras baldías; y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país. (…)

.

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las Leyes atribuyen al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

(…).

. (Destacados de la Sala).

Las normas anteriores han sido objeto de examen por parte de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal (sentencia Nº 285 del 4 de marzo de 2004) al decidir los recursos de interpretación solicitados por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, CA., Nimir Petroleum Venezuela, B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., respectivamente, en cuanto al alcance normativo de las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 16, 164 numeral 2, 180, primera parte y 304, así como de la Disposición Transitoria Cuarta, numeral 7; siendo aclarado dicho fallo, en forma posterior, mediante sentencia Nº 1278 del 17 de junio de 2005, caso: A.V.G. y otros), y luego, por decisión de esa misma Sala Constitucional N° 1892 del 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela, S.A., vinculante para las Salas que componen este Tribunal Supremo de Justicia, así como para los diversos Tribunales del país a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el primero de los citados fallos se interpretó lo siguiente:

(…). Como se ha visto, no sólo el artículo 304 ha sido motivo –ya rechazado por esta Sala- para negar la tributación municipal a las actividades económicas. Otra razón se encuentra en el artículo 156, que prevé las competencias del Poder Nacional, toda vez que en algunos de sus numerales se dispone que a ese nivel se asigna la ‘conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques suelos y aguas’ (numeral 16), así como ‘la legislación en materia naviera, de sanidad, vivienda, seguridad alimentaria, ambiente, aguas, turismo y ordenación del territorio’ (numeral 23).

Esos numerales no disponen expresamente que exista una reserva tributaria nacional en esos casos, sino sólo que existe una reserva legal nacional para la regulación de esas materias. Así, el caso de autos se encuadra directamente en la polémica –largamente sostenida acerca de la extensión de las potestades reguladoras, las cuales para algunos abarcan los aspectos tributarios, mientras que ello es negado por otros.

En esa discusión encuentra ahora lugar especial el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

(…). La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras.

(…). Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, las mismas que para el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. son meramente ‘reguladoras’ –salvo el numeral 12-, lo que implicaría que no incluyen una reserva de poder tributario, mientras que para las cuatro empresas de hidrocarburos que han presentado el segundo de los recursos implican efectivamente esa pérdida, entendiendo que el poder de regulación abarca el de imposición exclusiva.

El referido artículo 156 establece:

(…). De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación.

Con esa premisa, vuelve la Sala a los dos numerales del artículo 156 que interesan al caso de autos: el 16 y el 23, ambos sobre aguas. (…).

Tanto en el numeral 16 como en el 23 se observa que no se hace mención alguna a la tributación sobre las aguas, sino sobre su ‘conservación, fomento y aprovechamiento’, así como a sus ‘políticas nacionales y legislación’. De esos términos el único que podría prestarse a confusión es el de ‘aprovechamiento’, pues éste puede darse tanto por parte de quien hace uso de las aguas como de la propia República, su propietaria, que exija tributos por ello. Ahora bien, debe insistirse, para lo que se remite la Sala al apartado correspondiente, que la presente causa no versa sobre ‘aprovechamiento’ de aguas, sino sobre actividades realizadas en áreas cubiertas por aquéllas.

Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. (…)

.

Del anterior criterio vinculante, debe concluirse que, a la l.d.T.C. de 1999, la asignación de potestades reguladoras conferidas a la República, no implica afectación alguna por parte del Poder Público Nacional respecto de las competencias atribuidas a los Estados y Municipios, y específicamente en cuanto a estos últimos, al poder tributario que detentan en el ejercicio de sus atribuciones, por lo que las actividades económicas desarrolladas en la jurisdicción político territorial del ente local que se trate, serán gravables con los impuestos municipales correspondientes, salvo que resulten de un supuesto de excepción expresa (Vid. Sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 2506 del 9 de noviembre de 2006, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A. vs. Municipio A.D.d.E.N.E. y N° 00670 del 18 de junio de 2013, caso: Inversiones Jualor, C.A.).

De esta forma, y bajo la interpretación que hiciera la Sala Constitucional de los artículos 156 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al sostener que no existe lugar a dudas respecto a que la potestad tributaria atribuida a los Municipios, es distinta y autónoma de las potestades reguladoras conferidas a la República y a los Estados, en aquellos casos en que no haya limitación tributaria explícita en el Texto Constitucional o en las Leyes, los Municipios podrán gravar con los impuestos municipales conferidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ejercicio de actividades reguladas por los otros entes político-territoriales. En efecto, en el supra citado fallo N° 1892, dictado por la Sala Constitucional en fecha 18 de octubre de 2007, en el que se solicitó la interpretación de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 12; 156, numerales 12, 13, 16 y 32; 179, numeral 2; 180; 183, numeral 1, y 302, este Alto Tribunal ratificó el mencionado criterio interpretativo, en los términos siguientes:

(…). Acerca de la exclusión del poder tributario local en razón de la propiedad nacional de los hidrocarburos reconocida por el artículo 12 de la Constitución:

(…). Ahora bien, esta Sala ya ha declarado (sentencia Nº 285/2004; caso: ‘Alcalde del Municipio S.B.d.E. Zulia’) que la titularidad del derecho de propiedad que tenga la República respecto de un bien no implica la exclusión del poder tributario local respecto de las actividades de aprovechamiento de ese bien, salvo que exista prohibición expresa en ese sentido.

(…). Al respecto la Sala dejó establecido que la propiedad nacional sobre las aguas no tiene incidencia alguna, por sí misma, sobre el poder tributario local ni puede explicar que las actividades desarrolladas en ellas queden sólo sometidas al Poder Nacional.

(…). La Sala, entonces, ha dejado establecido que la propiedad de los bienes a favor de la República (en ese caso, aguas) no tiene como consecuencia la exclusividad de la tributación nacional sobre las actividades relacionadas con tales bienes, ‘salvo excepción expresa’.

(…). Por supuesto, el aprovechamiento de un bien (aguas, como en el caso del citado fallo N° 285/2004; hidrocarburos, en el presente) puede dar lugar al pago de tributos a su propietario, pero ello es distinto al tributo que puede crearse por el desarrollo de la actividad económica concreta.

Por lo expuesto, esta Sala declara que la propiedad nacional de los yacimientos de hidrocarburos no tiene incidencia sobre la tributación por el ejercicio de actividades económicas relacionadas con ellos. Así se declara.

Acerca de la exclusión del poder tributario local en razón de la reserva legislativa nacional del régimen y administración de los hidrocarburos, consagrada en el numeral 16 del artículo 156 de la Constitución:

(…). La Sala observa, sin embargo, que el asunto que plantea la accionante ha sido tratado en la citada sentencia Nº 285/2004, por el cual se interpretó el alcance de la primera parte del artículo 180 de la Constitución, cuyo texto es el siguiente: (…). Para la Sala -y así lo declaró-, con lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución de 1999, la discusión acerca de la vinculación entre potestad reguladora y potestad tributaria quedó definitivamente zanjada a favor de la tesis de la separación de cada una.

(…). Por lo expuesto, la Sala distingue entre potestades reguladoras y potestades tributarias, por lo que del numeral 16 del artículo 156 de la Constitución no puede desprenderse poder tributario de la República sobre el sector de los hidrocarburos. Así lo declara nuevamente esta Sala.

Acerca de la restricción del poder tributario local en razón de la reserva a favor de la República de la industria de los hidrocarburos, efectuada por el artículo 302 de la Constitución, y la reserva impositiva nacional contenida en el artículo 156.12 eiusdem:

(…). En criterio de la Sala, es claro el artículo 183 de la Carta Magna al imponer límites al poder tributario estadal y municipal, de modo que garantiza la competencia para crear y recaudar tributos en todos los niveles de la organización político-territorial venezolana, cada uno de ellos debe sujetarse a las restricciones que constitucionalmente se prevean, sin posibilidad de afectar unos a otros

(…). El caso del impuesto a las actividades económicas es el más claro ejemplo. Se trata de un tributo en principio de espectro amplísimo –el ejercicio de actividades económicas en territorio local, pero que está sujeto a los límites que fije la Constitución. El artículo 179 lo dispone así expresamente:

(…). En ese sentido, estima la Sala que el impuesto al que se refiere el artículo 156.12 de la Constitución sólo puede ser aquél que grave la actividad de aprovechamiento de los hidrocarburos, por lo que la reserva no incluye los impuestos que puedan exigírsele a las diversas empresas que operan, prestando servicios, en ese sector.

(…). Estima la Sala que ‘materia rentística de la competencia nacional’ es aquella actividad del Poder Nacional capaz de generar una renta, es decir, un provecho económico. La disposición es clara al indicar que se trata de casos en los que la renta se produce como resultado de la competencia nacional, por lo que se excluye cualquier caso en el que la actividad estatal no corresponde a una competencia (asignación de tarea según el Derecho Público), sino a una actividad que se desarrolla de manera idéntica o similar a la de un particular.

(…). Como la reserva de actividades económicas al Estado no impide que éste se auxilie de particulares para el mejor desarrollo de la misma, la exclusión del poder municipal sólo puede abarcar el caso en que es el Estado el que desarrolla la actividad, aprovechándose del hidrocarburo (…)

.

Ahora bien, en el caso de autos la resolución impugnada dejó constancia del contenido de las normativas siguientes:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 180: ‘La potestad Tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos-territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la administración Nacional o de los Estados…’.

Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar Numero Extraordinario 03 de la Gaceta Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda de fecha 01/11/06, Artículo 4: ‘El hecho generador del Impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar se causa por el ejercicio en o desde la jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda de una o varias de las actividades contempladas en el Clasificador de Actividades Económicas, establecidos en esta ordenanza y otras de las actividades que, sin estar especificadas en el mismo constituyen actos de comercio ejercidas con fines de lucro y en forma habitual…’.

Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar Numero Extraordinario 03 de la Gaceta Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda de fecha 01/11/06, Artículo 5: ‘Se considera que el hecho ha ocurrido en jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en los siguientes casos:

1.- La persona natural o jurídica que tiene su establecimiento o sede ubicada únicamente en este Municipio, aún cuando la actividad se realice a través de terceros, comisionistas, o cualquier otra forma de representación, posea agentes vendedores que recorran otras jurisdicciones municipales ofreciendo los productos o servicios objeto de la actividad que ofrece. En este caso toda la actividad que se ejerza y el movimiento económico que ella genera, deberá referirse al establecimiento ubicado en este municipio y el impuesto se pagará a éste…’

Ley del Poder Público Municipal, Artículo 207: ‘El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de la licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables…’ (…)

. (Sic).

Importa destacar que la disposición última transcrita prevé que en el ámbito municipal, el ejercicio habitual de una actividad económica constituye el hecho imponible que deberá tomarse en consideración para la causación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (antes impuesto sobre patente de industria y comercio).

Precisado lo anterior, se observa del folio 118 del expediente judicial, que según el artículo 3 de su Documento Constitutivo, la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., tiene por objeto: “(...) 1) La evaluación del potencial de los recursos mineros dentro de las áreas geográficas de las concesiones de níquel de manto llamadas El Tigre, Camadas N° 1, Camadas N° 2, Camadas N° 3, Camadas N° 4, Camadas N° 5, San Antonio N° 1, San Onofre N°1, San Onofre N° 3, Cofemina 1, Cofemina 2, Comefina 4, Cofemina 5, Cofemina 6, Cofemina 7, Cofemina 20, Cofemina 21, Cofemina 22, Cefemina 23 y Cofemina 24, situadas en los Estados Aragua y Miranda, República de Venezuela (las ‘Concesiones’) y los Estados Aragua, Carabobo, Cojedes, Guárico y Miranda, República de Venezuela (EL ‘Área de Interés’). 2) La exploración, explotación, procesamiento y comercialización de los depósitos de níquel ubicados dentro de las Concesiones y el Área de Interés. 3) Cualquier otra actividad de lícito comercio relacionada directa o indirectamente con el objeto social”.

Asimismo, se observa que consta al folio 119 del expediente judicial, respuesta emitida por el Municipio Chacao del entonces Estado Miranda a la consulta formulada por la representación judicial de la parte recurrente, en donde se lee lo siguiente: “(…) se ha acompañado a la Consulta formulada por el representante de la referida compañía copias fotostáticas de las Gacetas Oficiales Nos. Ext. 4.490, Ext. 4.867 y Ext. 5.261, en las que se encuentran publicados los Títulos a través de los cuales el Ministerio de Energía y Minas otorgó a favor de Minera Loma de Níquel, C.A. (…) en cada caso, una concesión para la exploración y explotación de níquel de manto, en los terrenos denominados El Tigre, Cofemina 4, Cofemina 5, Cofemina 6, Cofemina 7, Cofemina 1 y Cofemina 2, ubicados en la jurisdicción de los Estados Aragua y Miranda”. Concluyendo dicho ente local “que la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A. se dedica fundamentalmente a la actividad de minería, esto es, a la explotación de yacimientos de origen natural o recursos geológicos existentes en el territorio nacional, propiedad del Estado, a través del mecanismo de la concesión”.

En este mismo orden de argumentos, se advierte que el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda concluyó en el “Acta Fiscal de Reparo N° DH-044-06” cursante en los folios 95 al 100 de la pieza N° 1 del expediente judicial, que la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., ejerce en jurisdicción del referido ente local, “como CONCESIONARIO de la Administración Nacional, una actividad económica lucrativa, que consiste en la explotación de yacimientos de ferro níquel de origen natural, su procesamiento y posterior comercialización, todo ello a través del mecanismo de CONCESION”, y en atención a lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la aludida sociedad de comercio “es Contribuyente del Impuesto Municipal sobre Patente de Industria y Comercio ahora Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el artículo N° 9 de la vigente Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio (…)” (destacado de la cita), dado que realiza una actividad económica gravable con fines de lucro, que constituye el hecho imponible o hecho generador de este impuesto (artículo 4 de la citada Ley), relacionada con la comercialización del ferro níquel desde su establecimiento comercial, la cual, está señalada en el Clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, artículo 53, conforme se detalla a continuación:

CODIGO ACTIVIDAD ECONOMICA ALICUOTA MINIMO TRIBUTABLE

6100 COMERCIO AL POR MAYOR

6100203 MAYOR DE MINERALES Y

MATERIALES FERROSOS, Y NO FERROSOS 6/1000 Cinco (5) Unid. Tributaria.

Establecimientos dedicados a la venta de toda clase de minerales y metales que pueden haber pasado o no por proceso de transformación pero que sólo son utilizables como materia prima en la elaboración de diversos productos, tales como hierro, acero, aluminio cobre plomo, plata, níquel, oro y otros

.

A partir de lo precedentemente expuesto, se advierte que la controversia en el presente caso se circunscribe a determinar la gravabilidad o no de los ingresos brutos obtenidos por la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.

En tal sentido, se observa del Acta Fiscal Nº DH-044-06 de fecha 30 de octubre de 2006, que el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda dejó constancia que la contribuyente durante los períodos fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, hasta el mes de agosto de 2006, obtuvo “ingresos brutos por la cantidad de Un billón setecientos seis mil Novecientos Ochenta y Seis millones Ciento Ochenta y Ocho Mil Veinticinco bolívares con Cincuenta y Tres céntimos (Bs. 1.706.986.188.025,53), (…) que no fueron declarados a la Alcaldía para la autoliquidación del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (…)”. (Sic).

Al efecto, esta Sala mediante decisión Nº 693 del 14 de julio de 2010, caso: Arrendadora Mercantil C.A., reiterada en la sentencia N° 00670 del 18 de junio de 2013, caso: Inversiones Jualor, C.A., dejó sentado que el carácter habitual de la actividad que desarrolla la contribuyente en el municipio de que se trate, adquiere una importancia determinante a los efectos del impuesto objeto de análisis, ya que los proventos que puedan generar determinadas actividades aisladas o casuísticas, no podrán ser gravados por el referido tributo por no estar conectadas con el giro comercial, industrial o de servicios para el que se encuentra autorizado un contribuyente en un determinado ente local, en relación directa con el clasificador de actividades que contienen las ordenanzas reguladoras del tributo.

En igual sentido, ha expresado la Sala que el hecho que da nacimiento al impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio e índole similar (antes patente de industria y comercio), es el ejercicio habitual en la jurisdicción del Municipio de una “actividad económica” que se corresponde con el objeto principal para el cual fue constituida la sociedad; y los ingresos brutos que de dicha actividad se obtengan, los cuales deberán ser declarados por los contribuyentes a efectos del pago del referido tributo, incluidos los ingresos financieros o económicos originados en otras formas de inversión con la finalidad de obtener capital de trabajo para desarrollar, precisamente, el comercio o la industria en un determinado Municipio; aunque estos elementos económicos constitutivos del capital de una empresa, correspondan a la competencia del Poder Tributario Nacional, conforme lo establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (ver sentencia Nº 51 del 19 de enero de 2011, caso: Seguros Pirámide C.A.).

En este contexto, circunscribiéndonos al caso de autos, pudo advertir esta Alzada de las actas procesales insertas en el expediente judicial, que la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., ejerció habitualmente durante los períodos fiscales coincidentes con los años civiles de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, hasta agosto de 2006 y desde su establecimiento ubicado en la Autopista Regional del Centro, Km. 54, Nueva Tiara, Km.19, jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda (hoy Estado Bolivariano de Miranda) la actividad económica lucrativa, consistente “en la explotación de yacimientos de ferro níquel de origen natural, su procesamiento y posterior comercialización, todo ello a través del mecanismo de CONCESION” (sic). Por lo tanto -atendiendo a los criterios de interpretación constitucional antes expresados-, y contrariamente a lo estimado por el Tribunal de instancia en su fallo, los ingresos obtenidos por tales actividades, deben ser gravados por el mencionado Municipio. Así se declara.

Vista la anterior declaratoria, debe esta Alzada revocar el fallo definitivo N° 1464 dictado el 18 de septiembre de 2008, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Derivado del pronunciamiento que antecede, resulta innecesario analizar el argumento relativo al presunto vicio de silencio de pruebas invocado por la representación judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.

Asimismo y con ocasión de la revocatoria precedentemente proferida, pasa esta Alzada a conocer en resguardo de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y celeridad procesal de los restantes alegatos invocados por la sociedad de comercio Minera Loma de Níquel, C.A., en el recurso contencioso tributario, en los términos siguientes:

De la desaplicación por Control Difuso

Tal como se ha señalado, a lo largo del presente fallo, la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A. invocó como fundamento de derecho de su recurso contencioso tributario, la violación por parte del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda de la competencia exclusiva y excluyente del Poder Público Nacional, atribuida en el numeral 12 del artículo 156 del vigente Texto Constitucional, y la consecuente trasgresión de parte del ente local, de la limitación impuesta por el artículo 183 eiusdem, a la potestad tributaria de los entes político-territoriales menores.

Derivado de lo cual, requirió se desaplicara por control difuso de la constitucionalidad el Código N° 6100203 del Clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, contenido en el artículo 53 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Número 6 Extraordinario del 1° de noviembre de 1995, aplicable al caso ratione temporis.

Declarado en el punto que antecede, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional que, a la l.d.T.C. de 1999, a diferencia de como ocurría bajo el imperio de la Constitución derogada (1961), la asignación de potestades reguladoras conferidas a la República, no implica afectación alguna por parte del Poder Público Nacional respecto de las competencias atribuidas a los Estados y Municipios, y específicamente en cuanto a estos últimos al poder tributario que detentan en el ejercicio de sus atribuciones, por lo que las actividades económicas desarrolladas en la jurisdicción político territorial del ente local, pueden ser gravadas con los impuestos municipales correspondientes, salvo que se trate de un supuesto de excepción expresa; juzga esta Sala improcedente el alegato de desaplicación del aludido Código N° 6100203 del Clasificador de Actividades Industriales, Comerciales y de Servicios, contenido en el artículo 53 de la aludida Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, habida cuenta que el ente político-territorial se encuentra habilitado constitucionalmente para gravar las actividades descritas en el aludido código. Así se declara.

Asimismo, estando facultado constitucional y legalmente el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda para exigir a la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A. el pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado y omitido durante los períodos fiscales coincidentes con los años civiles de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto), estima la Sala procedente el reparo formulado a la contribuyente por la omisión de ingresos tributarios durante tales períodos. Así se declara.

De las Multas y de la Eximente de Responsabilidad Penal Tributaria por Error de Derecho Excusable

Declarada como fue la procedencia del reparo reclamado por el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, habría esta Alzada en principio, de confirmar las multas impuestas (incumplimiento del deber formal por iniciar actividades en la jurisdicción del Municipio sin la obtención previa de la licencia de industria y comercio, sancionado a tenor de lo establecido en el artículo 100, numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001, y de sus obligaciones materiales -contravención- al omitir declarar ingresos brutos durante los períodos fiscales correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 (hasta el mes de agosto), penado según lo dispuesto en el artículo 111 del citado instrumento normativo), por resultar accesorias de la obligación tributaria principal; no obstante, la representación judicial de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., invocó en el escrito de su recurso contencioso tributario para el supuesto de llegar a considerarse procedentes las objeciones municipales, que debía eximirse la responsabilidad de la conducta de su patrocinada, por haber incurrido en un supuesto de error de derecho excusable, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 85 del citado instrumento normativo.

En este contexto, refirió que dicho error se materializó al interpretar el sentido y alcance de la disposición contenida en el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues “La interpretación adoptada por MLDN ha sido pacíficamente acogida por los Tribunales de la jurisdicción contencioso tributaria, circunstancia que ratifica la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada” (sic).

Ahora bien, la norma prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, disponía lo siguiente:

Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

(…). 4. El error de hecho y de derecho excusable; (…)

.

Sobre la precedente disposición, esta Sala ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (véanse sentencias Nos. 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, entre otras).

En este contexto, tratándose de un error de derecho la procedencia de dicha eximente está supeditada a la efectiva constatación por parte de este Alto Tribunal de que el mismo le era excusable, esto es, que fue cometido bajo la creencia de haberse obrado en cumplimiento de una determinada obligación legal o contractual, vale decir, bajo la firme convicción de estar realizando la actuación legalmente debida. Así, dicho alegato supone, la apreciación del marco regulatorio que le era aplicable al supuesto controvertido, para de esta forma, determinar la razonabilidad de la actuación del contribuyente frente a la situación en concreto que excluyan su culpa.

Circunscribiéndonos al caso de autos, constata la Sala que la presente controversia fue generada por la presunta violación de los artículos 156, numeral 12 y 183, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, al invadir la competencia rentística atribuida de forma exclusiva y excluyente al Poder Público Nacional sobre el régimen de las minas, mediante la imposición a la sociedad mercantil del gravamen municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Sin embargo, pudo advertir esta Alzada que si bien la contribuyente en el escrito contentivo de su recurso contencioso tributario reprodujo criterios jurisprudenciales sentados por la antigua Corte Federal y de Casación, así como por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno y en Sala Político-Administrativa, donde se establecían las limitaciones de los entes políticos territoriales menores de gravar las materias rentísticas reservadas al Poder Público Nacional, tales fallos fueron dictados bajo la vigencia de los Textos Constitucionales que precedieron a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (1914, 1936 , 1953 y 1961), vale decir, anteriores a la introducción en el ordenamiento jurídico de la disposición contenida en la primera parte del artículo 180 Constitucional, que según la interpretación que hiciera la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en el fallo N° 285 del 4 de marzo de 2004, arriba citado, resulta “clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación (…)”.

De esta forma, resultando clara dicha previsión constitucional al separar las potestades reguladoras atribuidas al Poder Público Nacional de la potestad tributaria conferida a los Municipios y siendo en el caso de autos, los períodos reparados por el ente político-territorial, posteriores a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (coincidentes con los años civiles de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, hasta el mes de agosto), no podía pretender ampararse la contribuyente de los criterios interpretativos sentados bajo el rigor normativo de Textos Constitucionales en torno a los cuales –ciertamente- la jurisprudencia tuvo que perfilar el ámbito competencial en materia tributaria atribuido a los Municipios debido a las lagunas que se presentaban en cuanto a su comprensión y alcance.

Aunado a lo anterior, llama asimismo la atención de esta Suprema Instancia que en el escrito recursivo presentado por los apoderados judiciales de la contribuyente en fecha 13 de agosto de 2007, después de transcribir un extracto del fallo de la Sala Constitucional N° 285 del 4 de marzo de 2004, en el que a su vez, se hizo referencia a una decisión dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 17 de agosto de 1999, donde se concluyó que “las actividades que implican autentica explotación de hidrocarburos, (…) son las que escapan de la tributación municipal”, estos sostengan que de los términos de la indicada decisión proferida por la Sala Constitucional, puede concluirse que “por cuanto MLDN, al igual que en el supuesto indicado en el fallo, realiza actividades de exploración, explotación, procesamiento y comercialización de minerales (v.g. ferroníquel), y no existe argumento alguno que permita distinguir entre la actividad de minas y la de hidrocarburos toda vez que se encuentran bajo la misma reserva constitucional, está claro que [su] representada no está sujeta al ejercicio de la potestad tributaria del Municipio Guaicaipuro)” (agregado de la Sala), pues no es este el sentido y alcance de la interpretación que hiciera la aludida Sala de este Supremo Tribunal en el fallo vinculante arriba transcrito, en donde expresamente se insistió en la separación de las referidas potestades reguladoras del Poder Público Municipal y tributaria de los Municipios.

Por las razones que anteceden, esta Superioridad desestima la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable invocada por la representación judicial de la sociedad de comercio Minera Loma de Níquel, C.A. y juzga en consecuencia, procedentes las sanciones de multa impuestas por el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor de lo previsto en los artículos 100, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

Del presunto vicio de falso supuesto de derecho cometido por el sujeto activo al imponer la sanción prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, en su límite máximo.

La representación judicial de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., señaló que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el aludido vicio, “al fundamentar la aplicación del límite superior de la sanción establecida en el artículo 111 del COT en el hecho de que (…) [su representada] ‘en ningún momento se ha sometido al Ordenamiento Jurídico Tributario’ que rige en el Municipio Guaicaipuro’”, toda vez que dicha situación no constituye una circunstancia agravante de las establecidas en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Agregado de la Sala).

Sobre el referido particular, observa la Sala que la aludida norma resultaba del tenor siguiente:

Artículo 95: Son circunstancias agravantes:

1. La reincidencia;

2. La condición de funcionario o empleado público que tengan sus coautores o partícipes, y

3. La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito

.

De lo expuesto, aprecia esta Alzada que si bien la Administración Tributaria Municipal no justificó la imposición de la sanción en su límite superior encuadrándola en una de las causales establecidas en la precitada norma, entiende este Alto Tribunal que al ponderar las circunstancias fácticas y jurídicas que mediaron en el caso de autos, estimó que al no sujetarse la contribuyente “en ningún momento (…) al Ordenamiento Jurídico Tributario que rige en [ese] Municipio” (agregado de la Sala), toda vez que se constató que esta realizó operaciones gravadas con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar sin obtener previamente la licencia de patente de industria y además, omitió declarar ingresos tributarios durante casi seis (6) períodos impositivos, con tal actuación se materializó un perjuicio a los intereses del Fisco Municipal de considerable magnitud, susceptible de encuadrarse en el numeral 3 del aludido artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 2001, que justificó la cuantificación de las multas por contravención en su límite superior, vale decir, en un doscientos por ciento (200%) de la cuantía del tributo omitido.

Derivado de lo cual, juzga este Supremo Tribunal improcedente el vicio de falso supuesto de derecho invocado por la representación en juicio de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A. y firmes por consiguientes, las sanciones aplicadas por el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor de lo dispuesto en los artículos 100, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

De los Intereses Moratorios

En cuanto al argumento sostenido por la representación en juicio de la sociedad de comercio Minera Loma de Níquel, C.A., en torno a que la declaratoria de procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria solicitada en el presente proceso se haría extensible a los intereses moratorios causados en el supuesto bajo examen, este Supremo Tribunal lo estima improcedente, pues la aludida eximente en caso de resultar procedente, situación que como se indicó precedentemente, no se verificó en el caso bajo examen. sólo se verifica sobre las sanciones impuestas más no así, sobre la obligación tributaria principal omitida y el correspondiente resarcimiento de su oportuno pago durante el transcurso del tiempo (causa de los intereses moratorios, artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001); razón por la cual, procede el pago de los aludidos intereses de mora liquidados por la Administración Tributaria Municipal. Así se declara.

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia definitiva Nº 1464 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 18 de septiembre de 2008, la cual se revoca. En consecuencia, conociendo del fondo del asunto controvertido, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y medida cautelar innominada, según lo dispuesto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y firme el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° RS-II-121-2007, emitida el 25 de junio de 2007, por el Alcalde del mencionado ente político-territorial. Así se decide.

Asimismo, se condena en costas a la sociedad de comercio recurrente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, por haber resultado totalmente vencida en juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así también se decide.

En concordancia con lo anterior, evidencia esta M.I. que a través del Decreto N° 455 de fecha 1° de octubre de 2013 emanado de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.265 del 4 de octubre de 2013, se reservó al Ejecutivo Nacional por Órgano del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, el ejercicio directo de las actividades de exploración y explotación de Níquel y demás minerales asociados a éste, en virtud de la extinción de los derechos mineros que allí se especifican.

De igual forma, se designó a la Corporación Venezolana de Minería, S.A. el ejercicio de las actividades requeridas a fines de llevar a cabo dicha exploración y explotación, por tanto, las tierras y obras permanentes, incluyendo las instalaciones, accesorios y equipos que formaron parte integral de las concesiones extinguidas, así como cualesquiera otros bienes muebles o inmuebles, tangibles e intangibles adquiridos con destino a las actividades mineras, pasan a ser plena propiedad de la República libre de gravámenes y cargas, asignados a dicha Corporación.

En ese sentido, advierte esta Alzada que como resultado del mencionado Decreto N° 455, a la sociedad de comercio se le extinguieron las concesiones mineras otorgados por la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, subsiste la responsabilidad solidaria a que hubiera lugar de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia definitiva Nº 1464 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 18 de septiembre de 2008, la cual se REVOCA.

  2. - SIN LUGAR el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y medida cautelar innominada, según lo dispuesto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la sociedad mercantil MINERA LOMA DE NÍQUEL, C.A., contra la Resolución N° RS-II-121-2007 de fecha 25 de junio de 2007, emanada del entonces Alcalde del MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y las planillas de liquidación emitidas al efecto, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución N° DH-001-07 de fecha 30 de enero de 2007, dictada por el entonces Director de Hacienda de la Alcaldía del mencionado ente local, que ratificó las objeciones formuladas a la contribuyente en el Acta de Reparo N° DH-044-06 del 30 de octubre de 2006. En consecuencia, queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la sociedad de comercio Minera Loma de Níquel, C.A. en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Visto lo dispuesto en el Decreto N° 455 del 1° de octubre de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.265 del 4 de octubre de 2013, se ordena la notificación de la Corporación Venezolana de Minería, S.A. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente E.G.R.
La Vicepresidenta M.C.A.V.
E.M.O. Las Magistradas
B.G.C.S.
El Magistrado I.F.A. Ponente
La Secretaria, Y.R.M.
En veintiséis (26) de marzo del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00332.
La Secretaria, Y.R.M.