Decisión nº 166 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 22 de Marzo de 2006

Fecha de Resolución22 de Marzo de 2006
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoDif. Acumulada Y Reajuste Del Benef. De Jubilación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-000169

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada C.M., a nombre y en representación de la demandada COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), contra la sentencia de fecha 18 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano C.E.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.527.062, representado por la abogada C.C.d.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 85.247, frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1.930, bajo el N°. 387, Tomo 2 y cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 5 de diciembre de 2000, bajo el N°. 64, tomo 217- A Pro, representada judicialmente por los abogados W.H., F.D.C., M.S., R.P., Jossary Paz y C.M., en reclamación por ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión y diferencia de bonificación de fin de año, la cual fue declarada con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 11 millones 396 mil 183 bolívares con 12 céntimos por los conceptos de diferencia en bonificación de fin de año, más la diferencia en las pensiones de jubilación, que el actor reclama con fundamento en los siguientes hechos:

Primero

Prestó sus servicios laborales personales e ininterrumpidos para la demandada desde el día 08 de julio de 1980, desempeñando el cargo de Supervisor de Información y Reclamo, hasta el día 31 de enero de 2001, fecha en la cual el actor decidió acogerse al plan de jubilación especial al cual tenía derecho contemplado en el Contrato Colectivo celebrado entre CANTV y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) 1.999 – 2001, luego de haber laborado para la empresa por un período de veinticuatro (24) años.

Segundo

Que la empresa demandada al momento de fijarle la pensión de jubilación al actor, no le aplicó la incidencia del bono vacacional, ni la incidencia de las utilidades, ni el bono nocturno, como parte integrante del salario.

Tercero

Que los conceptos salariales que deben ser tomados en cuenta para la pensión de jubilación corresponden al último salario básico mensual por la cantidad de 680 mil 700 bolívares, el último salario integral de 1 millón 447 mil 622 bolívares, el cual se está conformado por el salario básico de 680 mil 700 bolívares, más el promedio mensual del bono vacacional de 131 mil 602 bolívares, el promedio mensual de utilidades de 329 mil 005 bolívares y el bono nocturno de 306 mil 315 bolívares.

Cuarto

Que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 35 del Contrato Colectivo, el bono vacacional equivale a 48 días de salario básico que multiplicado por el salario diario devengado por el actor, vale decir, la cantidad de 32 mil 900 bolívares con 50 céntimos, arroja la cantidad de 1 millón 579 mil 224 bolívares que al dividirlo entre doce meses se obtiene el promedio mensual de dicho bono, el cual asciende a la cantidad de 131 mil 602 bolívares.

Quinto

Que de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 36 del Contrato Colectivo, le corresponde por este concepto 120 días de salario normal que multiplicados por el salario normal diario por la cantidad de 32 mil 900 bolívares con 50 céntimos da el monto total de las utilidades anuales 3 millones 948 mil 060 bolívares, luego al dividirlo entre doce meses del promedio mensual o parte proporcional de utilidades el cual asciende a la cantidad de 329 mil 005 bolívares.

Sexto

Que por bono nocturno el actor percibía de forma regular y permanente la cantidad de 306 mil 315 bolívares mensuales, en virtud del horario de trabajo.

Séptimo

Que la empresa demandada le reconoce al actor como tiempo de servicio imputable a los efectos de la fijación de la pensión de jubilación a la que tiene derecho veinte (20) años, así como también alega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 (fijación de pensión) del Anexo “C” del contrato colectivo vigente para la fecha de terminación de la relación laboral, y a los efectos de calcular la pensión de jubilación le corresponde el 4.5% del salario, por los primeros 20 años de servicio, lo que es igual a 90% del salario, y al multiplicar dicho porcentaje por el último salario aplicable al actor ,es decir, 1 millón 447 mil 622 bolívares, se obtiene el monto mensual de la pensión por jubilación que equivale a 1 millón 302 mil 859 bolívares con 80 céntimos, más el 25% de incremento ofrecido en el Programa Único Especial al cual se acogió el actor, por la cantidad de 325 mil 714 bolívares con 95 céntimos, más lo que asciende al monto total de 1 millón 628 mil 574 bolívares con 75 céntimos como pensión de jubilación que a su decir, le corresponde legalmente, y que actualmente percibe una pensión de jubilación de 1 millón 272 mil 426 bolívares con 84 céntimos, por lo que resulta una diferencia mensual de 356 mil 147 bolívares con 91 céntimos.

Octavo

Finalmente demanda que se fije como pensión de jubilación mensual la cantidad de 1 millón 628 mil 574 bolívares con 75 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Primero

Reconoció que el demandante laboró para ella desde el 08 de julio de 1.980 hasta el 31 de enero de 2001, y que el actor decidió acogerse al Plan de Jubilación Especial, por lo que la empresa le fijó la pensión de jubilación calculándosela en forma correcta conforme a lo establecido en el Contrato Colectivo de CANTV y en la Ley Orgánica del Trabajo.

Segundo

Negó que la empresa demandada al momento de fijar la pensión de jubilación del actor no le hay tomado en cuenta en el salario base para calcular la misma la incidencia del bono vacacional y del bono nocturno; ya que ambos conceptos si les fueron tomados en cuenta incluso con errores que favorecen al actor.

Tercero

Negó que sea correcto tomar en cuenta en el salario base para el cálculo de las pensiones de jubilación la incidencia de las utilidades, y en consecuencia tal incidencia no se toma en cuenta para calcular la pensión y así lo hizo la empresa.

Cuarto

Negó que el actor sea acreedor a la corrección en la pensión de jubilación que reclama por supuesta falta de inclusión de la incidencia del bono vacacional y del bono nocturno, así como la incidencia de las utilidades; ya que, la pensión de jubilación de la cual goza el actor es la correcta y calculada conforme al Contrato Colectivo de CANTV y a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Quinto

Negó que el salario base para el cálculo de pensión de jubilación sea el establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual especifica lo que comprende el concepto salario; ya que el artículo 10 del Anexo “C” del Contrato Colectivo, referido al plan de jubilaciones, determina que el salario base para fijar la pensión de jubilación mensual, será el percibido en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios; por lo que si bien es cierto que el Contrato Colectivo hace referencia o remite a los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, dicha referencia no puede circunscribirse únicamente a lo establecido en el artículo 133 eiusdem , sino que también debe tenerse en cuenta a los otros artículos que indican las distintas clases de salario y cuando deben utilizarse.

Sexto

Negó que las utilidades y el bono vacacional sean conceptos que se devenguen o perciban mes a mes, pues su cálculo prorrateado surge cuando termina la relación de trabajo.

Séptimo

Negó que el último salario integral del actor haya sido de 1 millón 447 mil 622 bolívares, ya que de la planilla de liquidación se evidencia el último salario integral.

Octavo

Negó que el promedio mensual del bono vacacional sea de 131 mil 602 bolívares, ya que, este promedio está calculado en base al salario normal del actor y este concepto por disposición expresa del Contrato Colectivo debe ser calculado en base al salario básico; por lo que, el promedio mensual del bono vacacional es de 90 mil 760 bolívares.

Noveno

Negó que la remuneración o salario mensual que deba tomarse en cuenta a los efectos de fijar la prensión de jubilación del actor sea de 1 millón 447 mil 622 bolívares, ya que, este es supuestamente el salario integral que incluye la incidencia de las utilidades, y en el salario base para el cálculo la misma no se debe incluir la incidencia de las utilidades.

Décimo

Negó que el actor sea acreedor de una diferencia mensual en la pensión de jubilación de 356 mil 146 bolívares con 91 céntimos; asimismo, que sea acreedor de la cantidad de 11 millones 396 mil 733 bolívares por los conceptos reclamados.

Undécimo

Finalmente negó que el actor sea acreedor de una pensión de jubilación mensual de 1 millón 628 mil 574 bolívares con 75 céntimos.

A fecha 18 de agosto de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, dictó sentencia estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva fijó como último salario mensual integral del demandante la cantidad de 1 millón 406 mil 780 bolívares, el cual se deriva del promedio mensual de Bono Vacacional de 90 mil 760 bolívares, del promedio mensual de utilidades de 329 mil 005 bolívares, el salario básico de 680 mil 700 bolívares más el bono nocturno de 306 mil 315 bolívares, fijando la pensión de jubilación en la cantidad de 1 millón 600 mil 212 bolívares con 25 céntimos y condenó a la parte demandada al pago de la cantidad de 1 millón 533 mil 837 bolívares por concepto de diferencia de pensión, de 10 millones 489 mil 133 bolívares con 10 céntimos por concepto de diferencia en pensiones de jubilación y diferencias en bonificación de fin de año insolutas y vencidas.

Habiendo tenido éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerce recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia dictada por el a quo, en virtud de que el juzgado a quo incurrió en un error de interpretación al establecer que el ordinal 2° del artículo 10 del anexo “C” de la Convención Colectiva de CANTV “no indica que tipo de salario debe aplicarse para el cálculo de dicha pensión de jubilación”, lo cual a su decir es erróneo, ya que la norma indica que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios, es decir, que los conceptos que se tomarán en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación de un trabajador serán los devengados por el trabador en el mes anterior al egreso de la empresa, por lo que mal puede considerar el a quo que el promedio mensual de las utilidades sea un concepto que deba tomarse en cuenta para efectuar el mencionado cálculo pues éste no se genera mes a mes, sino que su cálculo prorrateado nace al momento de la terminación de la relación laboral para determinar las prestaciones sociales, además manifestó que si bien es cierto que las utilidades tienen carácter salarial según lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no debe tomarse en cuenta dentro del salario base para el cálculo de todas las indemnizaciones que prevé la misma, sino sólo para el cálculo de la antigüedad y las indemnizaciones del 125 eiusdem, es por lo que de aceptarse que la incidencia de las utilidades debe incluirse en el salario base para el cálculo de la pensión y en consecuencia que el jubilado al finalizar el ejercicio devengaría utilidades; estaría dicho jubilado percibiendo en forma doble el pago de dicho concepto, ya que el Contrato Colectivo de CANTV establece en el numeral 6 del artículo 14, Capítulo V, Anexo “C” referido a los beneficios adicionales para el jubilado una bonificación de fin de año, que no es otra cosa que un sustituto de las utilidades pues tiene la misma naturaleza y razón de ser, en consecuencia se le estaría pagando al jubilado utilidades sobre utilidades cuando se le cancela la bonificación de fin de año, ya que si se pretendiera incluir la incidencia de las utilidades generadas por la empresa para ese momento, sin estar el jubilado trabajando y sin estar generando las mismas es por lo que la apelación sólo versa en la inclusión de la parte proporcional de las utilidades con lo cual se incrementó la pensión de jubilación.

Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia se limita a determinar si la alícuota mensual de utilidades, deben incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación, así como también si la empresa demandada tomó en cuenta en el salario base para calcular la pensión de jubilación la incidencia del bono vacacional y del bono nocturno; en virtud de que la demandada alegó que éstos dos conceptos si les fueron tomados.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el actor, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como que la misma finalizó por haber obtenido el demandante el beneficio de jubilación especial otorgado por la empresa demandada, así como los salarios devengados por el actor, hechos estos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación de la procedencia de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación del concepto de promedio mensual de utilidades, igualmente determinar si efectivamente la demandada incluyó la incidencia del bono vacacional y del bono nocturno para el salario base.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

  1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  2. - Prueba Documental.

    C.d.T. emitida por la Gerencia de Recursos Humanos. Coordinación Atención al Jubilado de CANTV, de fecha 15 de abril del 2003, la pertinencia de esta prueba es para demostrar, a su decir, la condición de jubilado del ciudadano C.G., desde el 01 de febrero del 2001, respecto a esta documental observa este Tribunal que en la misma se demuestra que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 1 millón 272 mil 426 bolívares con 84 céntimos.

    Ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela 1999-2001, la cual al cumplir los requisitos legales y administrativos se convierte en elemento de derecho y no un argumento de hecho que requiera demostración, de tal manera que será considerado por este Juzgado de Alzada como normativa de cumplimiento general para los trabajadores de dicha empresa y la misma compañía.

    Copia de planilla de cálculo de prestaciones sociales de fecha 30 de enero de 2001, este Juzgador le atribuye pleno valor probatorio en virtud de que el mismo fue consignado igualmente por la empresa demandada y el mismo constituye un elemento fundamental en virtud de que del mismo, se evidencia que efectivamente el actor devengaba un salario básico de 680 mil 700 bolívares, y que además la empresa demandada tomó en cuanta el promedio mensual del bono vacacional de 131 mil 602 bolívares y el bono nocturno de 306 mil 315 bolívares, montos éstos alegados por el actor en su escrito de demanda, quedando demostrado la inclusión de los conceptos de bono vacacional y bono nocturno dentro del salario básico correspondiente al actor.

    Solicitud de emisión de orden de pago, emitida por la Gerencia General de Organización y Recursos Humanos Gerencia Laboral de CANTV, firmada por el Coordinador de Proyectos Especiales, documento al que igualmente se le resta su valor probatorio por cuanto no constituye objeto de la controversia la aplicación al actor del Programa Único Especial ofrecido por la demandada el 29 de diciembre del 2000.

    Comprobantes de pago de nómina bancaria emitido por CANTV, a los fines de demostrar a su decir, que el actor percibía Bono Nocturno equivalente a la cantidad de 153 mil 157 bolívares con 50 céntimos quincenal, estas documentales corren insertas a los folios ciento cincuenta y dos (152),, ciento cincuenta y tres (153) y ciento cincuenta y cuatro (154) , ahora bien, el bono nocturno no resulta un hecho controvertido en la presente causa, en virtud de que la demandada reconoció este concepto, por lo que este Tribunal no tiene elementos que valorar.

  3. - Prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba documental de fecha 16 de octubre de 1.998, donde la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales de la Empresa CANTV, remite a la Gerencia de Contabilidad de Operaciones, las definiciones de conceptos salariales, dicha prueba fue admitida en cuanto ha lugar en derecho, sin embargo, observa este Juzgador que la parte actora promovente en fecha 10 de agosto de 2004, desistió formalmente de dicha exhibición.

    De su parte la demandada invocó el mérito favorable de las actas procesales, naturaleza de la invocación sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

  4. - Prueba Documental:

    Nóminas que corren insertas a los folios doscientos cinco (205), doscientos seis (206) doscientos siete (207) y doscientos ocho (208) del expediente, a los fines de demostrar los pagos correspondientes a las remuneraciones ordinarias, básicas devengadas por el trabajador, documentos a los cuales este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio, por cuanto no están relacionados con el objeto de la controversia, que está limitado a la determinación de si la alícuota de utilidades forma parte del salario base para el cálculo de la jubilación del actor.

    Original de planilla de liquidación la cual fue debidamente firmada por el demandante C.G.d. fecha 30 de enero de 2001, este Juzgador le atribuye pleno valor probatorio en virtud de que el mismo fue consignado igualmente por la parte actora y el mismo constituye un elemento fundamental en virtud de que del mismo se evidencia que efectivamente el actor devengaba un salario básico de 680 mil 700 bolívares, y que además la empresa demandada tomó en cuenta el promedio mensual del bono vacacional de 131 mil 602 bolívares y el bono nocturno de 306 mil 315 bolívares, montos éstos alegados por el actor en su escrito de demanda, quedando demostrado la inclusión de los conceptos de bono vacacional y bono nocturno dentro del salario básico correspondiente al actor.

    Determinada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

    Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

    Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra; entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

    En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

    Ahora bien, con respecto al bono vacacional, se trata de un pago no mensual que se causa mes a mes, por lo que debe ser calificado como salario mensual normal, luego, resulta lógico que se considere formando parte del salario base de cálculo para la jubilación, pues si bien es cierto que se paga anualmente, esto es, al momento del disfrute de las prestaciones, su causación debe considerase mensual, lo cual se sostiene habida cuenta del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece que cuando el contrato de trabajo termine por una causa distinta al despido justificado, el trabajador tiene derecho a percibir una fracción del bono vacacional y de las vacaciones.

    Así pues, la empresa demandada logró demostrar como parte integrante del salario normal, la inclusión del promedio mensual del bono vacacional el cual cumple con los presupuestos de hecho y de derecho que exige el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para ser considerado parte integrante del salario, así como también la inclusión del bono nocturno, según quedó establecido de la documental promovida por ambas partes en el proceso la cual quedó firme como prueba señalada como “cálculo de prestaciones sociales”.

    Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

    La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el momento de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

    En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

    De lo anterior es simple deducir que Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

    El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

    En relación a la diferencia de bonificación de fin de año, no siendo procedente el ajuste en la pensión de jubilación, tampoco resulta procedente la diferencia reclamada, habida cuenta de que la misma está fundamentada en el ajuste de la pensión de jubilación. Así se establece.

    Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria estimativa del recurso planteado por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión recurrida y se liberará a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la sociedad mercantil C. A. NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA, contra la decisión de fecha 18 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por ajuste de la pensión de jubilación por incidencia en el promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión sigue el ciudadano C.E.G.M. frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), por lo que se declara SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano C.E.G.M. frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), por ajuste de la pensión de jubilación por incidencia en el promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, en consecuencia SE REVOCA el fallo apelado.

    NO HAY CONDENA EN COSTAS PROCESALES de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese y regístrese.

    Dada en Maracaibo a veintidós de marzo de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

    El Juez,

    Miguel A. Uribe Henríquez

    El Secretario,

    F.P.P.

    Publicada en su fecha a las 09:43 horas

    El Secretario,

    F.P.P.

    MAUH/FJPP/

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