Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Nueva Esparta, de 25 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, veinticinco de marzo de dos mil catorce

203º y 155º

N° DE EXPEDIENTE: OP02-R-2014-000004

PARTE DEMANDADA APELANTE: Sociedad Mercantil MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30 de julio de 2011 bajo el Nº 70, Tomo 39-A.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicios A.M.G., A.M.H., M.E.G., LUTECIA RODRÍGUEZ y L.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.466, 69.160, 106.852, 134.323 y 45.168, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: empresa POSADA DEL REINO, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de Noviembre de 2005, inscrita bajo el Nº 46, Tomo 55-A. Modificada en fecha 16 de Febrero de 2010, bajo el Nº 39, tomo 16-A.

APODERADO JUDICIAL: Abogado en ejercicio L.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 45.168.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano L.P.M.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 5.218.074.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio M.V., ANTONIO ACOSTA, SCHLAYNKER FIGUEROA, J.V.S.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 155.233, 121.415, 80.073 y 58.906, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 10-01-2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.

Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., C.A., a través de sus apoderados judiciales, abogados en ejercicio A.M. y M.E.G., contra la sentencia publicada en fecha diez (10) de enero del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el juicio que por DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano L.P.M.H. en contra de la empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A.

Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la suprema y Personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio L.A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apelante, manifestó que basa su apelación en el hecho de que el Tribunal no tomó en cuenta el acuerdo entre el demandante y la empresa respecto a los términos en que se regía la relación laboral. Argumentó que, la relación laboral se llevo en un clima cordial, acordándose que el actor sería beneficiario de 1,5% de las ventas generadas, ello por concepto de comisiones, cubriendo dichos montos el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, devengando así un salario excesivo, al superar y mantener un promedio mensual de Bs. 50.000,00. Manifestó la representación judicial de la parte apelante que, fue finalizada la relación laboral cuando el trabajador solicitó la asesoría de profesionales para detectar que existían pagos mal efectuados, pasando por alto el acuerdo suscrito entre las partes el cual debe respetarse, ya que modificarlo luego de culminada la relación sería inconstitucional, por lo tanto no puede pretender reclamar pagos que no fueron acordados. Igualmente manifestó que, la Jueza del Tribunal A-quo fundamentó su decisión en sentencias que contienen casos distintos al presente asunto, por tratarse uno de ellos de una vendedora de cosméticos y otro el caso de Pepsi Cola. Insiste el apelante que debe respetarse el acuerdo al cual llegaron las partes durante la existencia de la relación laboral, ya que durante la vigencia de la misma no surgió ningún reclamo por las supuestas diferencias que según se le adeudan. Señaló que, las vacaciones fueron pagadas y disfrutadas en su oportunidad, en virtud que es un hecho público y notorio que su representada hace uso de la figura de vacaciones colectivas, tal y como se desprende del material probatorio, así como que fue cancelada de manera errada la indemnización contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que el actor era un empleado de dirección. Finalmente solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación y como consecuencia se revoque la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo.

Por su parte los abogados en ejercicio, SCHLAYNKER FIGUEROA y J.V.S.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora ciudadano L.P.M.H., hicieron uso de su derecho a la defensa alegando que el acuerdo al que hace mención la representación judicial de la parte demandada es inexistente y que nunca quedó demostrado en juicio la existencia del mismo, ni fue consignado por la demandada. Manifiesta que, se pretende desvirtuar el criterio de la Sala de Casación Social respecto a los contratos paquetizados, así como que, el supuesto acuerdo suscrito vulneraría los derechos irrenunciables del trabajador. Que sí bien el actor devengaba un salario considerable de aproximadamente Bs. 60.000,00, este solo representaba el 1% de lo que ganaba la empresa, por lo tanto considera improcedente el alegato del salario exorbitante, ya que las ganancias percibidas por la demandada son cuantiosamente superiores a lo devengado por su representado. Manifestó dicha representación que, según lo establecido en ley, así como en la jurisprudencia los domingos, feriados y días de descanso deben ser cancelados en base al salario normal devengado por el trabajador, por lo tanto el supuesto acuerdo que pretenden hacer valer iría en contra de lo establecido constitucionalmente, ya que los acuerdos suscritos entre el patrono y el trabajador no pueden ir en contra de los derechos de los trabajadores. Igualmente alega que el actor se dedicaba a la venta de tiempo compartido tanto en el resort, como en la sede del parque, así como que la solicitud del descuento de la indemnización es un hecho nuevo traído al proceso, en virtud que no fue alegado en la contestación de la demanda y ésta fue realizada de forma genérica. Solicitando finalmente sea declarado sin lugar el presente recurso de apelación.

Asimismo se deja constancia que las partes ejercieron su derecho a replica y contrarréplica.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:

De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que plantea el actor, ciudadano L.P.M.H., debidamente representado por abogado, en su libelo de demanda (F- 1al 12) que: en fecha 16 de Noviembre de 2009 comenzó a prestar servicios personales, subordinados y remunerados para la sociedad Mercantil Musipan Vacations Club C.A., ocupando el cargo de gerente de ventas, con un horario de trabajo comprendido de 09:00 a.m. a 05:00 p.m. de martes a domingo, teniendo como día de descanso los días lunes, que devengaba un salario variable, compuesto por una parte fija que era un salario mínimo y una parte variable compuesta por las comisiones de ventas realizadas, manifiesta que la empresa no pagaba correctamente algunos conceptos como lo eran los días domingos, feriados trabajados, así como, los días de descanso ya que los mismos eran pagados con salario básico cuando lo correcto era que debían ser pagados a salario normal, es decir debían incluir las comisiones en dichos conceptos y la empresa no lo hacía, alega que la empresa decide dar por terminada la relación de trabajo despidiéndolo en fecha 14-12-2012, de forma injustificada, pagándole una liquidación de prestaciones sociales que no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto no incluyen los días domingos y feriados trabajados, ni su día de descanso con el salario normal, arguye que no le pagaron los días correcto por lo que surge una diferencia de prestaciones sociales, fundamenta su pretensión en los artículos 89, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 16, 18, 19, 104, 142, de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, así mismo invoca jurisprudencias de la Sala Social, finalmente alega que procede a demandar a MUSIPAN VACATIONS CLUB C.A. para que convenga o en su defecto sea condenada a pagar la antigüedad tomando en cuenta el salario integral promedio del periodo efectivamente laborado por lo cual demanda el pago de Bs. 321.243,63; menos la cantidad de Bs. 174.759,75, recibido para un total de Bs. 146.483,88; por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2011-2012 Bs. 17.550,33; por concepto de utilidades 2012, Bs. 21.257,80; por concepto de indemnización Bs. 165.509,86; lo correspondiente a los domingos y feriados trabajados y a la diferencia en el pago de día de descanso con el prorrateo de las comisiones de acuerdo a los días que señala en el libelo de la demanda, demandando el pago de Bs. 387.354,32 por domingos y feriados y por días de descanso Bs. 271.315,04, solicita el pago de los intereses de mora derivados del monto de prestaciones sociales exigibles al 14-12-2012, hasta el momento que se haga efectivo, demanda la indexación salarial y el pago de las costas y costos del proceso, estimando la demanda en la suma de Bs. 1.009.471,23.

La empresa demandada Sociedad Mercantil MUSIPAN VACATIONS CLUB C.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, (F- 04 al 05) el representante legal de la empresa señaló que: niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicio, personales y subordinados y remunerados para la demandada en fecha 16-11-2009, ya que la empresa fue inscrita ante el Registro Mercantil, en fecha 30 de julio de 2010 bajo el Nº 70, Tomo 39-A; niega, rechaza y contradice, que el actor prestara sus servicios de martes a domingo, siendo que todos los trabajadores libran dos días Lunes y Martes; niega, rechaza y contradice que se le haya cancelado de manera incorrecta algunos conceptos laborales tales como días domingos, feriados trabajados y días de descaso; niega, rechaza y contradice que haya sido despedido de manera injustificada ya que la relación terminó de manera voluntaria y que de manera inequívoca se canceló la indemnización.

Así mismo, admite como hechos ciertos que el actor haya prestado servicio, personales y subordinados y remunerados para la demandada desde el 01-08-2010, que prestó servicios como gerente de ventas, que tuvo un horario de 09:00 a.m. a 05:00 p.m. con una hora de descanso para su almuerzo de Miércoles a Domingo en temporada baja y de Martes a Domingo en temporada alta, y que devengaba un salario variable compuesto por una parte fija mensual “salario Mínimo” y otra parte por comisiones, además devengaba comisiones por venta que realizará el personal que el supervisaba.

Igualmente, niega y rechaza que el actor haya devengado en el mes de abril 2012 un salario básico de Bs. 1.780,12, siendo lo correcto la cantidad de bs. 1.548,12, niega, rechaza y contradice que el actor haya devengado las diferente comisiones señaladas en el escrito de demanda, ya que de los recibos de pagos de desprenden las comisiones devengadas, así como las asignaciones por días de descanso y domingos feriados señalados, manifiesta que es un hecho público, notorio y comunicacional que la demandada presta sus servicios en Musipan el Reino y el mismo cerraba sus Puertas de Lunes a Miércoles en temporada Baja y los lunes en temporada alta y dio vacaciones colectivas desde el 15 de mayo al 15 de junio de cada año, permaneciendo cerrado el parque durante esas fechas, por lo cual no había donde realizar funciones de venta. Del mismo modo, niega, rechaza y contradice los montos que alega el actor en su libelo en cuanto a antigüedad, vacaciones, utilidades, indemnización por despido, los días domingos feriados y de descanso, que deba cancelar los intereses moratorios, indexación salarial, costas y costos procesales. Finalmente niega, rechaza y contradice que se deba cancelar la cantidad de Bs. 1.009.471,23; por estimación de la demanda.

El Tercero Interesado Sociedad Mercantil LA POSADA EL REINO C.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, (F- 07) el representante legal de la empresa señaló que: niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho alegado por el actor y señala que La Posada el Reino C.A., así como, Musipan Vacation Club C.A. negociaron para prestar servicios con un salario mixto que, incluyendo la base que se tomaba para ello, el cual es el mínimo fijado por las leyes, cumpliendo así con la obligación legal del salario mínimo, mas comisiones que generaba por las ventas que el demandante realizaba y dado el cargo de gerente también ganaba comisiones por todas las ventas que efectuaban vendedores que estaban bajo su responsabilidad, razón por la cual devengaba un salario promedio de Bs. 55.000,00, lo que evidencia que todo reclamo por días feriados domingo y descanso están cubiertos con lo que recibió durante la relación laboral, alega que ganaba mas de 20 salarios mínimos y que estamos en presencia de una reclamación de un diferencial de prestaciones sociales que desdibuja el verdadero sentido de la negociación inicial razón por la cual solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:

Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadano L.P.M.H., (F-44 al 142):

1. Promovió marcado con las letras y números “A1” al “A63”, recibos de pago, (F-57 al 98 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales fueron reconocidos por la representación de la parte accionada de los cuales consta los pagos realizados por la empresa accionada a favor del demandante, motivo por el cual a este Juzgado le merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. Promovió marcado con la letra “B1”, recibo de liquidación, (F- 99 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, siendo reconocidos por la representación de la parte accionada, así como por el tercero interesado, motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. Promovió marcado con las letras y números “R1” a “R42”, Comprobante de Retención de I.S.R.L. por concepto de sueldos y salarios y demás remuneraciones similares a personas residentes, (F- 100 al 141 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron objeto de impugnación, ni fueron observadas, motivo por el cual a esta Juzgadora le merecen pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. Promovió marcados con las letras y números “U1” a “U3”, Recibos de utilidades (F- 142 primera pieza) de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la representación de la parte demandada y del tercero que se adhirió a sus alegatos no realizaron observación alguna; por su parte la representación judicial del actor manifestó que se evidencia el mal pago de las utilidades, no se evidencia el pago de los domingos y feriados; en este sentido al no ser objeto de impugnación se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

5. Promovió marcados con las letras y números “I1” A “I5”, Original de determinación de porcentaje de retención de impuesto sobre la renta (F- 143 al 147 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, razón por la cual a este Juzgado le merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. Promovió marcado con la letra y número “C1”, Original de constancia de trabajo (F- 148 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada, en tal sentido este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

7. Promovió las testimoniales de los ciudadanos N.S., Titular de la C.I. N° 16.035.204; J.F.M.J., Titular de la C.I. Nº 25.108.483; J.B.C.D., Titular de la C.I. N° 12.501.381; R.G., Titular de la C.I. N° 22.998.681; D.Á., Titular de la C.I. Nº 19.112.120; M.M., Titular de la C.I. N° 3.805.563; L.J.R.C., Titular de la C.I. N° 19.585.750; R.R., Titular de la C.I. N° 17.897.202; YENNYS MARÍN, Titular de la C.I. N° 14.542.794 y R.J.A.D., Titular de la C.I. N° 16.670.476; de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que no comparecieron a rendir declaración, motivo por el cual esta Alzada no se pronuncia al respecto.

8. - Promovió la Exhibición del LIBRO DE VACACIONES correspondientes al periodo comprendido entre el año 2009 hasta el 2012, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que en la oportunidad de su evacuación la parte demandada no realizó la exhibición correspondiente y manifestó no poseer los mismos, en este sentido, considera quién decide que se le aplica la consecuencia jurídica conforme a lo previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la Ley obliga al patrono a llevar dicho registro.

   -Promovió la exhibición de los recibos de pago de las vacaciones y recibos de pago mensuales desde el mes de noviembre de 2009 al mes de diciembre de 2012.

   -Promovió la exhibición de los recibos de aporte al Seguro Social, Ince y Banavih desde el mes de noviembre de 2009 al mes de diciembre de 2012; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que en la oportunidad de su evacuación, la parte demandada exhibió recibos de vacaciones y las planillas de aporte al Seguro Social, y Banavih , pero la representación del actor señaló que se tengan como no exhibida y se le aplique la consecuencia jurídica por cuanto son copias, las impugna y desconoce; ahora bien respecto a estos recibos de pago por cuanto no consta en autos ni existe afirmación acerca del contenido de los mismos por parte del actor, resulta imposible aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

9. Promovió prueba de informe al BBVA, Banco Provincial, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, consta respuesta a los (F-49-316) segunda pieza; se observa que estas instrumentales no fueron objeto de impugnación o desconocimiento, motivo por el cual a esta alzada le merecen valor probatorio.

10. Promovió prueba de informe al Banco Nacional de Crédito, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que, consta respuesta a los (F- 32-33 de la segunda pieza, que dicha documental no fue objeto de impugnación o desconocimiento, motivo por el cual a esta Juzgadora le merecen valor probatorio.

11. Promovió prueba de informe al Banco de Venezuela, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, consta respuesta (F-46 de la segunda pieza) por cuanto dicha prueba no fue objeto de impugnación o desconocimiento, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio.

    Pruebas aportadas por la empresa demandada MUSIPAN VACATION CLUB C.A., (F- 166 al 233 primera pieza):

1. Promovió marcado con las letras y números “A1” a la “A52” (F- 170 a 221 primera pieza), Original Recibo de Pago de los años 2010, 2011 y 2012 emitidos por MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. al actor de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que, dichas documentales fueron promovidas por la parte actora, cursantes a los folios 57 al 98 primera pieza, motivo por el cual esta Juzgadora le otorga el mismo valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba.

2. Promovió marcado con la letra “B”, Recibos de pago de Utilidades año 2012, (F-222primera pieza) de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que, las mismas no fueron de impugnación, motivo por el cual esta alzada le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba.

3. Promovió marcado con las letras y números “C1” a “C4”, Original de Constancia y/o Recibo de Adelanto de Prestaciones sociales de fecha 06-07-2012 emitida por MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. al actor, (F- 223 al 226 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual a este Juzgado le merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. Promovió marcado con las letras y números “D1” a “D3”, Original de Constancia de cancelación de prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales al actor (F- 227 al 229 primera pieza), de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales fue promovida por el actor, motivo por el cual esta Alzada le otorga el mismo valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativo de los pagos realizados por la demandada al hoy demandante.

5. Promovió marcada con la letra “E”, Copia Simple de Cuenta Individual emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (F- 230 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental, no fue objeto de impugnación con la cual se demuestra que el actor fue inscrito en esa Institución, sin embargo la misma no aporta nada a la resolución de la controversia en virtud de que no es un punto controvertido.

6. Promovió marcadas con las letras y números “F1” a “F3”, Original de Calendario de Trabajo de los años 2010, 2011 y 2012 de su representada MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. (F- 231 al 233 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales fueron objeto de impugnación, motivo por el cual esta Alzada no le merece valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Pruebas aportadas por el tercero interesado POSADA DEL REINO C.A. (F- 234 al 250 primera pieza):

1. - Promovió el mérito favorable de los auto, con relación a esto ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que el mismo, no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, por lo que este juzgado considera improcedente valorar tal alegato.

2. Promovió marcada con la letra “B”, Original de las Fichas de Trabajo (F- 236 al 239); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, motivo por el cual a esta Juzgadora le merecen pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. Promovió marcada con la letra “C”, Recibos de pago (F- 240 al 248 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que coinciden con las promovidas por la parte actora, motivo por el cual esta Juzgadora le otorga el mismo valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba, demostrativo de los pagos realizados al hoy demandante.

4. Promovió marcada con la letra “D”, Comprobante de egreso del cheque emitido a favor del actor., por un monto de Bs. 7.465,50 (F- 249 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que dicha documental no fue objeto de impugnación, motivo por el cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. Promovió marcada con la letra “E”, Calendario del Parque Temático Musipan, (F- 250 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental fue impugnada, sin embargo la parte promovente la hizo valer, motivo por el cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. Promovió prueba de informe al Banco Mercantil; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que, consta respuesta (F- 320 de la segunda pieza), por cuanto dicha prueba no fue objeto de impugnación, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio.

   Así tenemos, una vez a.l.p.q. cursan en la causa bajo estudio, este Tribunal para decidir sobre el presente Recurso de Apelación observa, que manifestó el apelante que basa su recurso de apelación en que el Tribunal A quo no tomó en consideración el acuerdo suscrito entre las partes, el cual debe respetarse, ya que durante el tiempo que duró la relación laboral el accionante no efectuó ningún reclamo respecto a la incidencia de las comisiones en el pago de los días domingos, feriados y días de descanso, así como solicita se tome como compensación el monto recibido por concepto de la indemnización contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

   En tal sentido, este Tribunal considera oportuno destacar referente al salario normal lo siguiente, el mismo está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, así como por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, siendo una característica esencial, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

   Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado a través de la Doctrina y la Jurisprudencia que cuando el salario devengado por un trabajador es variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

   Del mismo modo, el M.T. ha establecido que el cálculo de la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados, influye en el cálculo de otros beneficios correspondientes al trabajador, por lo tanto cuando se trate de un trabajador con remuneración variable, el salario del día feriado, así como el correspondiente al día de descanso obligatorio, será el promedio de lo devengado en el mes, en virtud que la parte fija ya incluye el pago de los mismos, generándose de esa forma una diferencia sólo relativa a la porción variable.

   Así tenemos en cuanto al alegato del apelante que se haya vulnerado el acuerdo entre las partes en cuanto a los términos en que se regía la relación laboral, corresponde a esta Alzada destacar que según el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que los derechos laborales son irrenunciables, considerándose nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. En tal sentido, la institución de la irrenunciabilidad, busca garantizar con la prohibición de renuncia, que el trabajador en una negociación contractual disfrute durante su desarrollo de un mínimo inquebrantable sobre el cual no puede haber acuerdo alguno en su perjuicio, pero sí en su mejora, aunque se ha flexibilizado el criterio respecto a la irrenunciabilidad de dichos derechos, es necesario que deba probarse en autos los acuerdos a los que hayan llegado las partes durante la relación laboral.

   Ahora bien, es el caso, que en el presente asunto la parte demandada apelante alegó durante la audiencia de apelación la existencia de un acuerdo, el cual establecía que dentro del salario devengado por el actor se encontraba incluido el pago de los beneficios laborales, siendo esto desconocido por la parte actora y revisado el acervo probatorio, así como las actas procesales, no se pudo constatar la existencia del referido acuerdo, no logrando el apelante demostrar su dicho, por lo tanto para quien decide resulta forzoso declarar improcedente tal alegato. ASÍ SE DECIDE.

   Así las cosas, en cuanto a lo argüido por el apelante de la compensación correspondiente por el pago indebido de la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se pudo verificar que el Juzgado de Primera Instancia declaró improcedente dicho concepto por considerar que el actor es empleado de dirección, igualmente de la revisión efectuada al escrito de contestación de la demanda y de los alegatos formulados por la parte demandada, se observa que la misma manifestó que había cancelado tal indemnización, pero en ningún caso opuso la compensación de dicho monto, sin embargo al tratarse de materia de orden público se evidencia que la Jueza de la causa de los conceptos demandados y acordados hizo la deducción correspondiente de las cantidades previamente canceladas, razón por la cual considera esta Alzada que Tribunal A quo actuó ajustado a derecho. ASÍ SE DECIDE

   En tal sentido, una vez revisados los conceptos y montos que reclama el actor, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un único experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo, a los fines de la determinación del salario devengado por el trabajador, debiendo tomar en cuenta las comisiones generadas por el actor mes a mes durante la relación de trabajo las cuales fueron debidamente canceladas por la empresa tal y como consta de los recibos de pagos aportados en autos, debiendo promediar el salario variable mensual desde el 16 de noviembre del 2009 hasta el 14 de Diciembre de 2012, tomando en cuenta las comisiones generadas mes a mes, dividiendo el total entre Treinta (30) días y el resultado que arroje será el salario variable promedio el cual será multiplicado por lo siguientes días: Domingos: Diciembre 2009: 4; Año 2010: Enero 4; Febrero 3; Marzo 4; Abril 4; Mayo 1; Junio 1; Julio 5; Agosto 4; Septiembre 4; Octubre 4; Noviembre 4; Diciembre 5. Año 2011: Enero 4; Febrero 4; Marzo 4; Abril 5; Mayo 4; Junio 3; Julio 4; Agosto 4; Septiembre 4; Octubre 4; Noviembre 2; Diciembre 0; Año 2012: Enero 1; Febrero a Diciembre 0. Feriados: Diciembre 2009: 1; Año 2010: Enero 1; Febrero 0; Marzo 0; Abril 2; Mayo 1; Junio 1; Julio 1; Agosto 1; Septiembre 1; Octubre 0; Noviembre 0; Diciembre 1. Año 2011: Enero 1; Febrero 0; Marzo 0; Abril 3; Mayo 0; Junio 0; Julio 0; Agosto 1; Septiembre a Diciembre 0; Año 2012: Enero 1; Febrero 0; Marzo 0, Abril 2, Mayo a Diciembre 0.

   Ahora bien, respecto a los Días De Descanso se calcularan las siguientes fechas: Año 2009: Noviembre16, 23, 30; Diciembre 7, 14, 21,28; Año 2010: Enero 4, 11, 18, 25; Febrero 1, 8, 15, 22; Marzo 1, 8, 15, 22, 29; Abril 5, 12, 19, 26; Mayo 3, 10, 17, 24, 31; Junio 7, 14, 21, 28; Julio 5, 12, 19, 26; Agosto 2, 9, 16, 23, 30; Septiembre 6, 13, 20, 27; Octubre 4, 11, 18, 25; Noviembre 1, 8, 15, 22, 29; Diciembre 6, 13, 20, 27; Año 2011: Enero 3, 10, 17, 24, 31; Febrero 7, 14, 21, 28; Marzo 7, 14, 21, 28; Abril 4, 11, 18, 25; Mayo 2, 9, 16, 23, 30; Junio 6, 13, 20, 27; Julio 4, 11, 18, 25; Agosto 1, 8, 15, 22, 29; Septiembre 5, 12, 19, 26; Octubre 3, 10, 17, 24, 31; Noviembre 7, 14, 21, 28; Diciembre 5, 12, 19, 26; Año 2012: Enero 2, 9, 16, 23, 30; Febrero 6, 13, 20, 27.

   Así las cosas, una vez realizado el calculo de los días señalados anteriormente el experto deberá descontar la cantidad que ya le fue pagada al actor por estos conceptos tal y como se desprende de los recibos de pagos que cursan en autos. Así mismo, del monto que arroje, en virtud de que la empresa demandada no realizó el pago correspondiente de la incidencia de las comisiones en los días Domingos y Feriados en su oportunidad deberá ésta pagar los intereses de mora desde el momento que se generó dicha incidencia, por lo que se ordena calcular los mismos mediante experticia complementaria.

   En cuanto a la Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), se le adeuda al actor una diferencia por este concepto derivado de la incidencia de la porción variable de los días de descanso y feriados, por lo que le corresponde 45 días en el primer año por el periodo del 16-11-2009 al 15-11-2010, 60 días en el periodo del 16-11-2010 al 15-11-2011, 25 días del periodo 16-11-2011 al 30-04-2012, más seis (6) días adicionales y conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, del periodo 01-05-2012 al 14-12-2012 le corresponde 45 días, mas seis (6) días adicionales.

   Para el calculo del total adeudado por este concepto, el perito deberá tomar en consideración lo siguiente: Para el periodo 16-11-2009 al 30-04-2012 a razón de cinco (05) días por mes y para el periodo del 01-05-2012 al 14-12-2012 a razón de quince (15) días por trimestre y como base de cálculo, deberá utilizar el salario integral del mes, que incluye la porción fija y la variable del mismo, la incidencia de la porción variable en los días domingos y feriados y las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades correspondientes al periodo respectivo, y para realizar el calculo de los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta el salario integral promedio devengado en el año respectivo, y del monto que arroje se deberá descontar la cantidad de Bs. 155.733,77; recibidos mediante liquidación realizada por la empresa demandada al momento de finalizar la relación de trabajo, así mismo la cantidad de Bs. 7.465.50, recibidos mediante cheque de fecha 28 de agosto de 2010, los cuales reconoció el actor haber recibido en calidad de préstamo.-

   En cuanto a las Vacaciones 2011-2012, que reclama el actor tenemos que efectivamente le corresponde al actor una diferencia basada en la incidencia de las comisiones en los días de descanso, domingos y feriados, por lo que a los fines de calcular dicha diferencia el experto deberá tomar en cuenta que al actor le corresponde diecisiete (17) días de Vacaciones, y del monto que arroje se deberá descontar la cantidad de Bs. 29.688,12; recibidos mediante liquidación realizada por la empresa demandada al momento de finalizar la relación de trabajo.-

   En cuanto al Bono Vacacional que reclama el actor tenemos que efectivamente le corresponde una diferencia basada en la incidencia de las comisiones en los días de descanso, domingos y feriados y así mismo una diferencia en los días que le fueron calculados ya que al actor efectivamente le corresponde dieciocho (18) días, y del monto que arroje se deberá descontar la cantidad de Bs. 26.195,40; recibidos mediante liquidación realizada por la empresa demandada al momento de finalizar la relación de trabajo.-

   En cuanto a las Utilidades 2012 que reclama el actor tenemos que efectivamente le corresponde una diferencia basada en la incidencia de las comisiones en los días de descanso, domingos y feriados, por lo que a los fines de calcular dicha diferencia el experto deberá tomar en cuenta que al actor le corresponde treinta (30) días de utilidades, y del monto que arroje se deberá descontar la cantidad de Bs.41.777,06; debidamente cancelados por la empresa demandada en su oportunidad.

   Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto que arroje la experticia, intereses moratorios e indexación, que también se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 14-12-2012 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sin la capitalización e indexación de los mismos. Los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan según las tasas fijadas en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo. La indexación será calculada desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo para la antigüedad y desde la notificación de la demanda para todos los demás conceptos.

   Por lo antes expuesto, y siguiendo criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera quien aquí decide que el actor devengó un salario variable, por cuanto que su salario era mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable compuesta por comisiones que correspondían por ventas, en consecuencia, de la revisión del cúmulo probatorio se desprende que al actor se le cancelaron los días domingos, días de descanso y feriados tomando en consideración solo en salario base, sin aplicar la incidencia que generaban las comisiones devengadas por este, motivo por el cual corresponde la diferencia reclamada por el actor, por lo que se considera improcedente la reclamación intentada por la parte demandada apelante . ASÍ SE DECIDE.

   Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio L.M.B., debiéndose confirmar la sentencia publicada en fecha 10-01-2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.

   Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante, empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., a través de sus apoderados judiciales, abogados en ejercicio A.M. y M.E.G.. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha 10-01-2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia, se ordena el pago de la incidencia de las comisiones que generó el actor durante la relación laboral, respecto a los días de descanso, días feriados y domingos discriminados en la motiva de la presente decisión, así como, la incidencia generada por dichas comisiones en los conceptos de antigüedad, vacaciones 2011-2012, bono vacacional 2011-2012 y utilidades 2012, intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación; conceptos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, ordenándose para ello la designación de un único perito, por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, el cual deberá seguir los parámetros establecidos en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del presente caso. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA,

   BETTYS L.A.

   LA SECRETARIA,

   LECVIMAR G.M..

   En esta misma fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil catorce (2014), siendo las tres y treinta (03:30) horas de la Tarde se dictó y publicó la anterior decisión. CONSTE.

   LA SECRETARIA,