Sentencia nº 01530 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2008
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2008-0617
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2008-0617

Mediante oficio N° 257/2008 de fecha 15 de mayo de 2008 el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caraca, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente Nº AP41-U-2006-000732 de su nomenclatura, contentivo del recurso de apelación interpuesto el 29 de enero de 2008 por la abogada L.A.R.L., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 110.133, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 1987, bajo el N° 8, Tomo 52-A; representación que se desprende del poder otorgado el 3 de abril de 2007 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, inserto bajo el N° 68, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, contra la sentencia N° 820 dictada en fecha 22 de noviembre de 2007 por el Tribunal remitente, mediante la cual se declaró inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso tributario ejercido el 30 de octubre de 2006 por la referida empresa contra los actos administrativos siguientes: el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000110 del 25 de febrero de 2004, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000196 del 15 de abril de 2005 y la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1757, emitida el 31 de julio 2006 por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado el 25 de mayo de 2005 y determinó a cargo de la sociedad de comercio contribuyente la obligación de pagar los conceptos y montos que se detallan a continuación: i) diferencia de impuesto sobre la renta, la cantidad de Ochenta y Cuatro Millones Ochocientos Dos Mil Quinientos Noventa y Cuatro Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 84.802.594,07; ii) sanción de multa, la suma de Ciento Ochenta y Nueve Millones Quinientos Dieciséis Mil Quinientos Dieciséis Bolívares (Bs. 189.516.516,00; iii) intereses moratorios, la cantidad de Treinta y Tres Millones Quinientos Veintitrés Mil Trescientos Trece Bolívares (Bs. 33.523.313,00); montos estos que expresadas en moneda actual equivalen a Ochenta y Cuatro Mil Ochocientos Dos Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 84.802,59), Ciento Ochenta y Nueve Mil Quinientos Dieciséis Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 189.516,52) y Treinta y Tres Mil Quinientos Veintitrés Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 33.523,31), respectivamente, correspondientes al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2002.

Según consta en auto de fecha 15 de mayo de 2008, la apelación se oyó libremente y se remitió el expediente a esta Sala adjunto al citado oficio Nro. 257/2008.

El 23 de julio de 2008 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presenten sus alegatos.

En fecha 25 de septiembre de 2008 el abogado R.C.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A., según se desprende del poder antes descrito, consignó el escrito de alegatos de la apelación.

En la misma fecha (25-9-2008), la abogada A.S.R. inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 26.507, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según poder autenticado en fecha 8 de abril de 2008, ante la Notaría Pública Vigésimo Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el N° 18, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; presentó su “escrito de alegatos” contra la apelación de la contribuyente.

El 8 de octubre de 2008 el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, “contestó y rechazó” los alegatos presentados por la representación del Fisco Nacional el 25 de septiembre del mismo año.

En fecha 21 de octubre de 2008 el abogado R.C.V., antes identificado, actuando como representante judicial de la empresa accionante consignó escrito de promoción de pruebas.

I

ANTECEDENTES

Mediante P.A. RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 18 de septiembre de 2003, la ciudadana L.B.M.R., identificada con cédula de identidad 6.106.349, en su condición de Funcionaria Adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fue autorizada para practicar una investigación fiscal a la contribuyente Fascinación Margarita, C.A. en materia de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio económico comprendido entre el 1º enero y el 31 de diciembre de 2002.

Dicha fiscalización culminó con el levantamiento del Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000110 de fecha 25 de febrero de 2004, en la que “considerando las objeciones expuestas (...) y una vez efectuados los ajustes, los Ingresos Netos, la Renta Bruta y el Impuesto a Pagar quedan modificados para este ejercicio de la siguiente manera:

CONCEPTO Ingresos Netos Costo de Ventas Renta Bruta Deducciones Utilidad Contable Menos: Pérdida Ajuste por Inflación Enriquecimiento Neto Impuesto determinado (*) Rebaja de Impuesto Impuesto Retenido Declaración Estimada IMPUESTO A PAGAR MONTO SEGÚN DECLARACIÓN 80.685.513,41 23.917.935,02 56.767.578,39 93.627.364,58 (36.859.786,19) 2.889.354,86 (33.970.431,33) 0,00 539.055,57 0,00 0,00 0,00 MONTO SEGÚN FISCALIZACIÓN 387.425.502,15 23.917.935,02 363.507.567,13 93.627.364,58 269.880.202,55 2.889.354,86 266.990.847,69 83.376.888,21 539.055,57 0,00 0,00 82.837.832,64 DIFERENCIA 306.739.988,74 0,00 306.739.988,74 0,00 306.739.988,74 0,00 300.961.279,02 83.376.888,21 0,00 0,00 0,00 82.837.832,64
Valor Unidad Tributaria: Bs. 14.800,00”

En fecha 15 de abril de 2005 la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Jefe de la División de Sumario Administrativo de dicha Gerencia, suscribieron la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000196, mediante la cual confirmaron el contenido del Acta de Reparo antes descrita, en los siguientes términos:

“EJERCICIO FISCAL 01-01-2002 AL 31-12-2002

IMPUESTO POR BOLIVARES OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EXACTOS (Bs. 84.802.594,00)

MULTA POR BOLIVARES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS DIECISEIS EXACTOS (Bs. 189.516.516,00)

INTERESES MORATORIOS POR BOLIVARES TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS TRECE EXACTOS (Bs. 33.523.313,00)”.

El 24 de mayo de 2005 los apoderados judiciales de la empresa Fascinación Margarita, C.A., interpusieron ante la División Jurídica Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, el recurso jerárquico contra la prenombrada Resolución de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En fecha 31 de julio 2006 la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1757 declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la contribuyente de autos y confirmó la aludida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, “y por ende se confirman los montos por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios, que a continuación se describen:

Ejercicio 01-01-2002 al 31-12-2002 Impuesto en Bs. 84.802.594,07 Multa en Bs. 189.516.516,00 Intereses Moratorios en Bs 33.523.313,46

El 30 de octubre de 2006 los representantes judiciales de la contribuyente ejercieron el recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000110 del 25 de febrero de 2004, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000196 del 15 de abril de 2005 y la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006/1757, emitida el 31 de julio 2006 por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el que argumentaron lo siguiente:

  1. - Violación del derecho a la defensa y el debido proceso, así como de los principios de legalidad y, “amplitud, legitimidad, inmediación y control de la prueba”.

  2. - Incorrecta aplicación del procedimiento de verificación.

  3. - Violación de la presunción de inocencia.

  4. - Violación del derecho a la libertad económica.

  5. - Inmotivación de los actos administrativos.

  6. - Falso supuesto de hecho.

  7. - Violación al “principio de realidad económica del hecho imponible”.

  8. - Violación al principio de exhaustividad.

    En fecha 8 de febrero de 2007 el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, dio entrada al referido recurso contencioso tributario y ordenó las correspondientes boletas de notificación a los fines de la admisión o inadmisión del recurso, conforme lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    El 18 de mayo y el 7 de junio de 2007 la abogada D.L. inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 40.147, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según poder autenticado en fecha 16 de febrero de 2007 ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el N° 18, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; consignó escritos de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario mediante los cuales solicitó que “se declare INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente”.

    En fecha 13 de junio de 2007 el abogado E.C.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 109.940, actuando en representación de la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A., conforme se desprende del mismo poder otorgado al abogado R.C.V., antes identificado, expuso sus “consideraciones sobre la oposición formulada por la Representación Fiscal” y promovió pruebas, “a fin de que sea ADMITIDO el recurso contencioso tributario interpuesto por [su] representada”.(Agregado de la Sala)

    El 14 de junio de 2007 la representación judicial del Fisco Nacional, consignó “Escrito de Pruebas de Oposición a la Admisión”.

    En fecha 04 de julio de 2007 el Tribunal de la causa, dictó la “sentencia interlocutoria N° 36/2007” mediante la cual declaró:

    (...) podemos afirmar que el supuesto sometido a consideración de este Tribunal, se subsume al señalado en el numeral 2 del artículo 162 eiusdem (...).

    Por consiguiente, siguiendo los lineamientos que pauta el artículo 164 del prenombrado texto orgánico, como la notificación practicada a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., fue realizada en forma no personal debe surtir sus efectos al quinto día hábil siguiente de practicada, de modo que la accionante tenía hasta el día 30 de octubre de 2006, para interponer el recurso contencioso tributario, tal como efectivamente lo hizo (...).

    (...) en consecuencia este Tribunal ADMITE dicho recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva (...)

    . (Destacado del original).

    El 10 de julio de 2007 la apoderada judicial de la República, apeló la referida sentencia interlocutoria, la cual se oyó en el sólo efecto devolutivo.

    Vista la apelación interpuesta, la Juez de instancia ordenó realizar el cómputo de los días de despacho “transcurridos desde el 4 de julio de 2007 exclusive, fecha en que fue dictada la sentencia interlocutoria apelada, hasta el día 10 de julio de 2007 inclusive, fecha en que fue interpuesta dicha apelación”.

    El 18 de julio de 2007 la parte recurrente promovió pruebas, las que fueron parcialmente admitidas el 30 del mismo mes y año.

    En fechas 6 y 13 de noviembre de 2007 tanto los representantes judiciales del Fisco Nacional como los de la empresa contribuyente, presentaron sus escritos de informes, respectivamente.

    II

    DE LA SENTENCIA APELADA

    Mediante sentencia N° 820 de fecha 22 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró inadmisible el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad de comercio Fascinación Margarita, C.A. Fundamentó su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

    Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos, por la representación de la empresa accionante y el Fisco Nacional, que la presente controversia, se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

    i) Si la acción interpuesta por los representantes judiciales de la contribuyente recurrente, era perfectamente admisible,

    ii) Si la Administración Tributaria, violó el debido proceso y el derecho a la defensa de la contribuyente recurrente,

    iii) Si hay violación al principio de presunción de inocencia,

    iv) Si el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto,

    v) Si hay violación al principio de realidad económica del hecho imponible,

    vi) Si hay violación al principio de exhaustividad.

    Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal antes de entrar a analizar el fondo de la controversia sometida a su consideración, estima necesario investigar el punto previo alegado por la representación fiscal, referida a si en el caso sub examine, la acción interpuesta por los representantes judiciales de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., era perfectamente admisible.

    (…omissis…)

    Teniendo claro la naturaleza de orden público que revisten las causales de inadmisibilidad, y por ende la posibilidad de ser revisadas en cualquier estado y grado del proceso, resulta pertinente señalar lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001:

    (…omissis…)

    Siendo una de las causales de inadmisibilidad, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo ut supra del texto legal in comento: La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

    Por su parte, el artículo 261 eiusdem, expresamente indica que, la accionante cuenta con veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto administrativo que impugna o del vencimiento del lapso que tiene la Administración Tributaria, para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste. Transcurrido este lapso sin que se haya ejercido el recurso contencioso tributario, se produce indefectiblemente la caducidad del mismo, lo cual genera la inmediata firmeza del acto, asegurando así su ejecutividad y ejecutoriedad, ello en virtud, de ser éste un lapso ininterrumpible e insuspendible.

    En el caso sub júdice, este Tribunal evidencia que, la Resolución objeto de impugnación identificada con las siglas y números GGSJ/GR/DRAAT/2006-1757 de fecha 31 de julio de 2006, fue notificada en fecha 05 de septiembre de 2006, en la persona de la ciudadana G.M. (sic) G.D., quien señala en la constancia de notificación que actúa con el carácter de Administrador, por lo que la representación fiscal en su escrito de oposición a la admisión del presente recurso, sostuvo que la referida notificación ‘Se hizo personalmente, conforme al numeral 1 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario, surtiendo efectos en el día hábil siguiente después de llevada a cabo de acuerdo a lo previsto en el artículo 163 ejusdem’.

    No obstante, del análisis efectuado a las actas procesales, -tal como fuera, señalado por esta juzgadora en la sentencia Interlocutoria N° 36/2007 de fecha cuatro de julio del presente año, la cual corre a los folios 476 al 498 del presente expediente judicial-, se determinó que dicha notificación fue efectuada de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 eiusdem, es decir, ‘mediante constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente, la cual se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente en la que conste la fecha de entrega’.

    En este orden, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario, visto que la notificación practicada a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A., fue realizada en forma no personal debe surtir sus efectos al quinto día hábil siguiente de practicada.

    Ahora bien, no obstante que en fecha 31 de julio del presente año, se admitió el presente recurso contencioso tributario, esta juzgadora -en atención a las potestades inquisitivas del juez contencioso tributario y la naturaleza de orden público que revisten las causales de inadmisibilidad-, luego de efectuar una nueva revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente judicial, observa que la notificación efectuada en fecha 05 de septiembre de 2006, surtió sus efectos a partir del día 12 de septiembre de 2006, es decir al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, debiendo ser este lapso –para que surta efectos la notificación-, computado por días hábiles de la Administración Tributaria y no por días de despacho del Tribunal.

    Así, en virtud de que en fecha 08 de agosto de 2007, el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante Resolución N° 72, publicada en Gaceta Oficial N° 38.496 de fecha 9 de agosto de 2006, resolvió que los Tribunales de todas las competencias no despacharían desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre, ambas fechas inclusive, el lapso de 25 días previsto en el Código Orgánico Tributario, comenzó a contarse a partir del día 18 de septiembre de 2006 hasta el día 24 de octubre de 2006, ejerciendo la contribuyente en fecha 30 de octubre de 2006, el recurso contencioso tributario, tal como se evidencia del comprobante de recepción de asunto nuevo, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el cual cursa al folio trescientos catorce (314).

    Por lo expuesto, se evidencia, una vez efectuado el cómputo de los días de despacho transcurridos por ante este Tribunal, que desde el día 12 de septiembre, -fecha en que surtió efectos la notificación practicada a la contribuyente-, hasta el día 30 de octubre de 2006, fecha en la cual los apoderados judiciales de la contribuyente, ejercieron el recurso contencioso tributario, habían transcurrido veintinueve (29) días de despacho, razón por la cual a juicio de quien decide, se configuró la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 266 del Código Orgánico Tributario, como lo es la caducidad del plazo para ejercer el recurso contencioso tributario.

    En consecuencia, el acto administrativo recurrido, identificado con las siglas y números GGSJ/GR/DRAAT/2006-1757, de fecha 31 de julio de 2007, emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), -mediante la cual se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) N° RCA-DSA-2005-000196, de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, así como las cantidades de Bs. 84.802.594,07, Bs. 189.516.516,00 y Bs. 33.523.313,46, por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios-, adquirió el carácter de ‘definitivamente firme’ y por tanto ‘irrecurrible’, por haber los apoderados judiciales de la accionante, interpuesto extemporáneamente el recurso contencioso tributario, previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se establece.

    …omissis…

    Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE por extemporáneo, el recurso contencioso tributario, (…)

    .

    III

    FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

    Mediante escrito consignado ante esta Sala en fecha 25 de septiembre de 2008 el abogado R.C.V., antes identificado, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil recurrente, señala que “la sentencia objeto de apelación omitió en forma absoluta toda consideración sobre los argumentos planteados por su representada”, en tal sentido manifestó lo siguiente:

    Expone, que la notificación practicada por el SENIAT y recibida por la ciudadana G.M.G.D., no surtió efectos hasta tanto su representada interpuso el recurso contencioso tributario, “ya que tal notificación fue recibida por una ciudadana que no era empleada de [su] representada sino de otra compañía”.

    Manifiesta, que el Tribunal a quo “nunca analizó si la notificación habría sido practicada eficazmente y surtió sus efectos, nunca se pronunció el Tribunal Superior Séptimo (sic) sobre si la referida ciudadana era o no una empleada de mi representada obviando así un alegato esencial de la defensa planteada ante la oposición a la admisión formulada por el SENIAT”.

    Destaca, que “ciertamente el Juzgador determinó que la notificación fue practicada de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 262 del Código Orgánico Tributario de 2001, omitiendo totalmente el argumento de mi representada sobre la ineficacia del acto notificado a una empleada de otra persona jurídica hasta tanto se interpuso el recurso contencioso tributario”.

    Indica, que su representada aportó suficiente material probatorio para demostrar que la ciudadana antes mencionada era trabajadora de una sociedad de comercio denominada Inversiones C.I., C.A., motivo por el cual -a su criterio- “la notificación practicada no surtió sus efectos desde la fecha en que fue recibida por dicha ciudadana, ni a los cinco días hábiles siguientes”.

    Con el fin de probar que la ciudadana G.M.G.D. no es Administradora de la empresa Fascinación Margarita, C.A., hace mención de ciertos documentos que demuestran -a su juicio- que la mencionada ciudadana no era ni es Administradora de su representada, tales como: Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Fascinación Margarita, C.A. de fecha 11 de Febrero del año 2000, Registro Nacional de Empresas y Establecimientos de la Compañía INVERSIONES CASTRO INTERNATIONAL, C.A., número de Registro de Información Fiscal, Declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados correspondiente al Trimestre Julio, Agosto y Septiembre del año 2006, presentada el 10 de Octubre del año 2006, en la que se reporta la Nómina de Trabajadores y Trabajadores de la Empresa o Establecimiento a la Señora G.G.M. con el cargo de Contador.

    Afirma, que su mandante y la sociedad mercantil Inversiones C.I., C.A. son dos personas jurídicas diferentes e individualizadas, no sólo frente a otras sociedades de comercio sino también ante la persona de cada uno de sus accionistas.

    Denuncia, que el fallo apelado omitió pronunciarse acerca del alegato formulado por la recurrente según el cual se subvirtió el régimen de notificaciones previsto en los artículos 162 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, pues -insiste- que la mencionada ciudadana no era empleada de la contribuyente y, por ende, la notificación del acto administrativo impugnado no produjo efecto alguno.

    Agrega, que en el supuesto negado de considerarse que la notificación fue efectuada válidamente, debe tomarse en cuenta que ésta se practicó el 05 de septiembre de 2006 en forma no personal y que el recurso contencioso tributario fue ejercido el 30 de octubre del mismo año; por lo que -a su juicio- resulta aplicable el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 164 eiusdem.

    En sintonía con lo indicado, afirma que en dicho caso debía considerarse el lapso del receso judicial desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2006 y que, a partir del día 18 del mismo mes y año (fecha en la que se reiniciaron las actividades judiciales), hasta el 22 de septiembre de 2006, debieron contarse los 5 días del diferimiento de efectos; y, luego, desde el 25 de septiembre hasta el 30 de octubre de 2006, los 25 días de despacho del recurso contencioso tributario.

    Dentro del mismo contexto de razonamiento, advierte que el error cometido por el Sentenciador de instancia estriba en haber contado los citados cinco (5) días del diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario de 2001, como días hábiles y no de despacho, “según lo pautado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, situación que según afirma, fue resuelta por esta Sala entre otros en su fallo Nº 1868 del 21 de noviembre de 2007, caso: Fascinación Centro Ciudad Comercial Tamanaco, C.A.”.

    IV

    CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

    El 25 de septiembre de 2008 la abogada A.S.R., antes identificada, representante judicial del Fisco Nacional, consignó su escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial de la recurrente, en el cual expuso lo siguiente:

    Que la notificación del acto administrativo impugnado en la persona de la ciudadana G.M.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 3.981.101, es válida por haberse acreditado la condición de Administradora de la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A.

    Señala, que de conformidad con lo contemplado en los artículos 261 y 162 del Código Orgánico de 2001, “no (se) exige una cualidad especial respecto de la persona que puede recibir la notificación, sino simplemente se refiere a ‘cualquier persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio’, vale decir, que tenga capacidad para ello, esto es, mayor de edad y que trabaje o habite en el domicilio del contribuyente”.

    Manifiesta, que la exigencia relativa al carácter que debe tener el receptor de la notificación prevista en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario de 2001, esto es, que el notificado desempeñe un cargo directivo, bien sea el de Gerente, Director o Administrador, está referida a la notificación personal en el caso de personas jurídicas mas no a la notificación domiciliaria, forma esta última de notificación igualmente válida, conforme a la mencionada disposición legal.

    Destaca, que la notificación de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1757 practicada el 05 de septiembre de 2006, cumplió con lo previsto en el artículo 164, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que al haberse efectuado de forma no personal procedía el señalado diferimiento de efectos de cinco (05) días hábiles que culminó el 12 de septiembre de 2006, fecha a partir de la cual comenzaba a computarse el lapso de veinticinco (25) días para la interposición del recurso contencioso tributario, plazo que quedó comprendido desde el “18 del citado mes y año hasta el 24 de octubre de 2006”.

    Explica, que “la recurrente interpuso recurso contencioso tributario en fecha 30 de octubre de 2006, lo que a todas luces fue de forma extemporánea, (sic) ya había vencido el lapso para su interposición”.

    Finalmente, solicita se declare sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente y, en consecuencia, se confirme la sentencia Nº 820 dictada el 22 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada y de los alegatos expuestos en su contra por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A., así como las defensas esgrimidas por la representación judicial del Fisco Nacional, observa esta Sala lo siguiente: la controversia de autos se circunscribe a dilucidar si se ha configurado el presunto vicio de incongruencia negativa en el que habría incurrido la Juez de instancia, por omitir su pronunciamiento sobre las pruebas promovidas durante la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad mercantil contribuyente y, eventualmente, determinar si dicho recurso resultaba admisible o no conforme al lapso de caducidad para su interposición.

    Así delimitada la litis, pasa esta Sala a decidir en los siguientes términos:

    Del vicio de incongruencia negativa.

    El abogado R.C.V., actuando con el carácter de representante judicial de la contribuyente, denuncia que la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia negativa por silencio de pruebas, porque omitió pronunciarse en relación al valor probatorio que merecían las copias simples de la Planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos presentada ante el Departamento de Estadísticas del entonces Ministerio del Trabajo, hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, así como de la Planilla de Registro de Asegurado, entregada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y consignadas ante la Juez de la causa, para demostrar que la ciudadana G.M.G.D., titular de la cédula de identidad N° 3.981.101, no era empleada de la recurrente por lo que la notificación efectuada en su persona es defectuosa y no produjo efecto legal alguno para su mandante.

    Ahora bien, de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia deberá contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

    La norma antes referida consagra el principio de la congruencia, conforme al cual el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base a lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas. De tal modo que en su pronunciamiento, el Juez abarcará todos y cada uno de los alegatos expuestos y las pruebas promovidas por las partes; con ello se da cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas. De lo contrario, se crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual se otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra; actuación esta que resultaría en la vulneración del derecho constitucional de igualdad ante la ley.

    En ese orden de ideas, esta Sala en su sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada recientemente en su decisión No. 00240 de fecha 27 de febrero de 2008, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, en los siguientes términos:

    (...) En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (...)

    (Destacado de esta Sala).

    De acuerdo a lo que se señala en la sentencia antes mencionada, el vicio de silencio de pruebas se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid. sentencia N° 00162 del 13 de febrero de 2008).

    Del mismo modo, en cuanto al vicio de silencio de pruebas, alegado por la contribuyente, esta Alzada considera oportuno transcribir el criterio que en forma pacífica y reiterada ha sostenido en diferentes sentencias en los términos siguientes:

    (…) aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo.

    En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre respecto de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; por tanto, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo (…)

    . (Vid. Sentencias Nos. 01311 y 01868 del 26 de julio y 21 de noviembre de 2007, respectivamente).

    En el caso concreto, evidencia la Sala que en el fallo apelado se narran los alegatos expuestos por la contribuyente en su recurso contencioso tributario, pero no se toma en consideración el conjunto de elementos probatorios cursantes en autos, tales como: la Planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos presentada ante el Departamento de Estadísticas del entonces Ministerio del Trabajo en fecha 10 de octubre de 2006, la copia de la Planilla de Registro de Asegurado consignada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el original del Comprobante de Participación de Retiro del Trabajador presentada por la empresa Cohen de Venezuela, C.A. en fecha 24 de mayo de 2004 ante el referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; la copia de la última Acta de Asamblea de la contribuyente; ni se hace alusión a las copias de las sentencias que en casos similares -según afirma- fueron dictadas en fechas 13 de marzo, 22 de mayo, 29 de junio y 04 de julio de 2007, por los Tribunales Superiores Segundo, Tercero, Octavo y Noveno de lo Contencioso de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente; todos promovidos por la recurrente para enervar los efectos de la notificación practicada en la ciudadana G.M.G.D..

    Constatado lo anterior y conforme a las consideraciones precedentemente expuestas, esta Alzada verifica que en el presente caso se configura el denunciado vicio de incongruencia negativa, toda vez que el Tribunal a quo no se pronunció con respecto a las pruebas promovidas por la empresa apelante, lo cual infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su fallo. En consecuencia, se anula la decisión apelada de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    Del fondo.

    Resuelto lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la Sala conocer el mérito de la controversia, el cual se contrae a determinar la admisibilidad o no del recurso contencioso tributario incoado por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, en atención a los alegatos esgrimidos por la representación fiscal al momento de la contestación de la apelación ejercida por la contribuyente.

    En tal sentido, esta Alzada observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A., alegó que la resolución que decidió el recurso jerárquico no fue debidamente notificada por no haber sido entregada en el domicilio de esa empresa, ni notificada a un empleado de la misma, razón por la cual -a su decir- no surtió efectos legales. Señala, asimismo, que la ciudadana G.M.G.D., antes identificada, no era su empleada y que la Administración Tributaria en el caso de autos “se trasladó a una sede diferente” para notificar el precitado acto administrativo.

    Por otra parte, destacó que “aún si hubiere sido notificada a un empleado de conformidad con el artículo 164 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 2 del artículo 162 ejusdem (sic), al ser practicada la notificación en persona adulta que trabaje en el domicilio de la contribuyente, pero que no sea el propio contribuyente o responsable, o alguna de las personas que ocupen los cargos tipificados en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario, la referida notificación defectuosa deberá surtir efecto al quinto día siguiente de verificada. Pero lo que estamos expresando es que no fue entregada la Resolución a un empleado de la empresa a quien fue destinado el acto recurrido por lo que insistimos la misma no pudo surtir efecto legal alguno.”.

    La representación fiscal, por su parte, se opuso a la admisión del aludido recurso contencioso tributario por estimar que había operado la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 266 del Código Orgánico Tributario vigente, relativa a la caducidad del plazo para ejercer dicho recurso.

    Del mismo modo, expresó que la notificación del acto administrativo impugnado en la persona de la ciudadana G.M.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 3.981.101, es válida por haberse acreditado en autos su condición de Administradora de la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A.

    Agregó, de conformidad con lo contemplado en los artículos 261 y 162 del Código Orgánico Tributario de 2001, que “no se exige una cualidad especial respecto de la persona que puede recibir la notificación, sino simplemente se refiere a ‘cualquier persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio’, vale decir, que tenga capacidad para ello, esto es, mayor de edad y que trabaje o habite en el domicilio del contribuyente”.

    Examinados todos los argumentos expuestos por las partes, este Supremo Tribunal estima pertinente iniciar su análisis a partir de la observancia de las normas previstas en el mencionado Código, contenidas en los artículos 161, 162, 164 y 168. Dichas normas son del siguiente tenor:

    Artículo 161: La notificación es un requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

    Artículo 162: Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

    1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

    2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

    3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

    Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario, en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará acta en la cual dejará constancia de este negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el acta en el expediente respectivo.

    Artículo 164: Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

    Artículo 168: El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades

    . (Destacado de la Sala).

    De esta forma, debe la Sala determinar en cuál de las modalidades previstas en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001 fue practicada la notificación a la sociedad mercantil Fascinación Margarita C.A., de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006-1757 de fecha 31 de julio de 2006, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente Fascinación Margarita, C.A.

    Sobre el particular, se observa que cursa en el expediente judicial (folio 259, primera pieza) la copia fotostática de la Notificación N° GGSJ/GR/DRAAT/2006-4762 de fecha 31 de julio de 2006 de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/-2006-1757 de igual fecha, dirigida a la sociedad mercantil “FASCINACIÓN MARGARITA, C.A.”, practicada en fecha 5 de septiembre de 2006 por el funcionario de la Administración Tributaria C.S.V., en la dirección de los apoderados judiciales de la referida Compañía, recibida por la ciudadana G.M.G.D., identificada con la cédula de identidad N° 3.981.101, quien suscribió en su carácter de “Administrador”. En el texto de la notificación se aprecia en la parte inferior derecha, el sello húmedo de la empresa contribuyente donde aparece el Registro de Información Fiscal y la firma autógrafa de la persona que la recibió. Por tanto, en el caso concreto, se desecha el argumento del apoderado judicial de la empresa contribuyente relativo a que la notificación era defectuosa, por no haberse realizado en el domicilio de la contribuyente y que la mencionada ciudadana no tenía vinculación laboral alguna con la empresa contribuyente.

    En efecto, la notificación practicada se hizo por constancia escrita en el domicilio de la contribuyente o responsable; fue realizada por funcionario competente con indicación de la persona que lo recibió; aparece la fecha de su materialización, la rúbrica de quien la recibió, su cédula de identidad y el cargo que ocupaba en la empresa el recipiendatario; además, estampó el sello de la empresa contribuyente. Por tanto, es innegable que la ciudadana G.M.G.D., sí tiene una vinculación con la sociedad mercantil recurrente, por lo que la notificación sí cumplió con las formalidades previstas en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual resulta improcedente el alegato formulado por el apoderado judicial de la contribuyente y, en consecuencia, debe la Sala considerar como válida la notificación efectuada a la contribuyente por haber sido entregada en el domicilio de la referida sociedad mercantil. Así se declara.

    Por otra parte, alega el representante judicial de la recurrente que la ciudadana G.M.G.D., no ejerce la “Administración” de dicha sociedad de comercio, para lo cual trajo a los autos el documento de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la compañía Fascinación Margarita, C.A., celebrada el 11 de febrero de 2000, registrada bajo el Nº 95, Tomo 383-A-Qto., ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, para destacar que ni en su cláusula sexta ni en las disposiciones finales aparece reseñada la mencionada ciudadana como parte integrante de la junta directiva que ejerce la administración de ésta.

    En tal sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sentado por esta Sala en las Sentencias Nros. 00044 del 16 de enero de 2008 caso: Fascinación Boulevard, C.A. y 01868 del 21 de noviembre de 2007 Fascinación Centro Ciudad Comercial Tamanaco, C.A., cuando en casos similares al de autos decidió que las pruebas aportadas por la representación judicial del Fisco Nacional en la fase procesal correspondiente, tales como las notificaciones a las sociedades mercantiles Fascinación Las Madrices, C.A.; Fascinación Sam, C.A.; Fascinación Plaza Las Américas, C.A.; Fascinación La Feria, C.A.; Fascinación Boulevard, C.A.; Fascinación Sabana Grande, C.A. y Fascinación Las Gradillas, C.A.; todas recibidas por la ciudadana G.M.G.D. en su carácter de administradora, no demuestran de modo irrefutable que ciertamente ejerza dicho cargo con todas las responsabilidades que desde el punto de vista legal comporta, pero sí constatan los referidos instrumentos su vinculación laboral con este grupo económico conformado por las mencionadas empresas.

    Tal circunstancia, también se verifica en el presente caso, toda vez que la precitada ciudadana G.M.G.D., no desempeñaba el cargo de administradora de la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A., para el momento en que fue notificada del acto administrativo impugnado, conforme se evidencia de la cláusula sexta y de las disposiciones finales del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la contribuyente, las cuales cursan a los folios 388 al 394 de la primera pieza del expediente judicial y disponen textualmente lo siguiente:

    SEXTA: La administración de la sociedad estará a cargo de una Junta Directiva integrada por CINCO (5) miembros: Dos (2) Directores Principales, y Tres (3) Directores Suplentes, quienes actuarán de la siguiente manera: (…)

    Los miembros de la Junta Directiva durarán DIEZ (10) AÑOS en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegidos y continuarán en sus cargos aun vencido dicho período si la Asamblea correspondiente, por cualquier causa, no hubiere designado sus correspondientes sucesores o los designados no hubieren tomado posesión de sus cargos (…).

    DISPOSICIONES FINALES

    Fueron designados miembros de la Junta Directiva:

    Director Principal: NISSIN COHEN COHEN, C.I. V-6.212.710

    Director Principal: SARA LANCRY DE COHEN, C.I. V-6.136.750

    Director Suplente: A.S. BENDAYAN, C.I. 5.533.409.

    Director Suplente: DALIA COHEN DE COHEN, C.I. V- 6.311.319.

    Director Suplente: LEON LANCRY ALMOZNI, C.I. V-6.164.321.(…)

    .

    Lo importante a relevar en el presente caso, es que este Alto Tribunal con ocasión de emitir los referidos fallos Nros. 00044 del 16 de enero de 2008 caso: Fascinación Boulevard, C.A. y 01868 del 21 de noviembre de 2007 Fascinación Centro Ciudad Comercial Tamanaco, C.A., estableció la existencia de una relación laboral entre G.M.G.D. y el grupo económico del cual forma parte Fascinación Margarita, C.A., lo cual también pudo constatarse -como antes se demostró- en el caso bajo examen, a través de las pruebas promovidas por la recurrente. En efecto, específicamente la copia simple de la Planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, Horas trabajadas y Salarios pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos consignada ante el Departamento de Estadísticas del Ministerio del Trabajo hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, así como de la Planilla de Registro de Asegurado y el original del Comprobante de Participación de Retiro del Trabajador presentada por la empresa Cohen de Venezuela, C.A., ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Los anteriores documentos pueden calificarse como “documentos administrativos”, por emanar de entes públicos, y han sido considerados una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo valor se asemeja al de los instrumentos privados reconocidos, los cuales, al no haber sido impugnados, deben ser apreciados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    En orden a lo anterior, se concluye que aunque la precitada ciudadana no ejercía la administración de la sociedad de comercio contribuyente para la oportunidad en que fue notificada del acto administrativo recurrido, sí se encontraba vinculada laboralmente con el grupo económico del cual forma parte dicha empresa; razón por la cual a juicio de esta Sala la notificación cuestionada en el presente caso por la representación de la recurrente, fue practicada conforme a las formalidades exigidas en la ley, específicamente, bajo la modalidad prevista en numeral 2 del artículo 162 Código Orgánico Tributario de 2001, esto es, por constancia escrita entregada por funcionario de la Administración Tributaria, en el domicilio de la contribuyente o responsable.

    En consecuencia, en la causa examinada el lapso de veinticinco (25) días para la interposición del recurso contencioso tributario debe computarse después del quinto (5°) día hábil siguiente al 5 de septiembre de 2006, fecha cuando fue practicada la notificación de la R esolución impugnada, tal como lo contempla el artículo 164 del citado Código. Así se declara.

    Del cómputo del lapso para la interposición del recurso contencioso tributario.

    Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a determinar si -como lo decidió la Juez de instancia- el recurso contencioso tributario fue interpuesto extemporáneamente, vale decir, fuera del lapso de veinticinco (25) días hábiles establecido en el artículo 261 del vigente Código Orgánico Tributario, o si, por el contrario dicho recurso fue ejercido en tiempo hábil. Para decidir la Sala observa:

    El mencionado recurso contencioso tributario fue ejercido el día 30 de octubre de 2006, directamente ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, circunstancia esta que no ha sido no controvertida en autos.

    Advertido lo anterior, observa este Alto Tribunal lo alegado por la representación judicial de la contribuyente, cuando afirma que el Tribunal a quo incurrió en un error al computar el referido lapso, toda vez que los cinco (5) días de diferimiento previstos en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicable a su representada por haber sido notificada de forma no personal, fueron computados por días hábiles de la Administración Tributaria en lugar de hacerlo como días de despacho.

    Por su parte, la representación judicial del Fisco Nacional sostiene que dicho lapso debe computarse por días hábiles de la Administración Tributaria y no por días de despacho de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por estimar que no se trata de un lapso procesal.

    De esta forma, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por esta Sala sobre el cómputo del lapso previsto en el artículo 164 del vigente Código Orgánico Tributario, relativo a los efectos de la notificación no personal, y si el referido cómputo debe realizarse en días hábiles de la Administración Tributaria o por días de despacho de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario correspondiente.

    Al respecto, esta M.I., mediante sentencia N° 01085 de fecha 3 de mayo de 2006, caso: Danka de Venezuela, S.A., criterio reiterado en la decisión N° 044 de fecha 16 de enero de 2008, caso: Fascinación Boulevard, C.A., dejó sentado que el lapso en comentario debía computarse por días hábiles de la Administración Tributaria con fundamento en el razonamiento siguiente:

    (…) No obstante en el caso bajo examen, el lapso de diferimiento de efectos de la notificación practicada en forma no personal, previsto en el artículo 164 del vigente Código Orgánico Tributario, no tiene naturaleza procesal a diferencia del establecido en el artículo 261 eiusdem, toda vez que la disposición normativa en análisis se halla inserta en la Sección Tercera del Capítulo III, referido a los procedimientos tributarios en sede administrativa, en tal sentido el artículo 148 del texto normativo bajo estudio preceptúa la aplicación supletoria a dichos procedimientos de las normas que rigen los procedimientos administrativos, a cuyo efecto merece la pena destacar que el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que se entenderá por días hábiles ‘…los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública’.

    Aunado al anterior razonamiento, es necesario señalar que contra las resoluciones impugnadas en los procedimientos de índole tributaria existe la opción para el particular interesado de ejercer, en caso de disconformidad con su contenido, el recurso jerárquico o el recurso contencioso tributario, por lo que mal se podría computar el lapso de diferimiento para que surta efectos la notificación practicada bajo la modalidad no personal, en días de despacho, cuando los procedimientos administrativos, entre éstos los tributarios ya sean constitutivos o impugnatorios, tal como se indicó supra, se rigen por días hábiles de la Administración.

    En atención a las consideraciones antes expuestas, concluye esta Sala que el lapso de diferimiento previsto por el legislador para que resulte eficaz la notificación de actos administrativos de contenido tributario practicada en forma no personal, debe computarse por días hábiles de la Administración Tributaria, de acuerdo con el artículo 164 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se declara.

    (Subrayado del presente fallo).

    Conforme a este criterio jurisprudencial, en casos como el de autos opera el diferimiento de los efectos de la notificación previstos en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario de 2001, hasta el quinto (5°) día hábil (de la Administración Tributaria) siguiente de practicada la notificación; vencido el cual comienza a correr el lapso de veinticinco (25) días hábiles dispuesto en el artículo 261 eiusdem, para interponer el recurso contencioso tributario.

    A su vez, conforme a la pacífica y reiterada jurisprudencia de los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso tributaria, el lapso de los veinticinco (25) días para la interposición del recurso contencioso tributario, debe computarse por días de despacho transcurridos en el Tribunal que conocerá la causa, en atención a que dicho órgano será el encargado de dilucidar la controversia en sede judicial.

    En tal sentido, se observa que la notificación de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1757, emitida el 31 de julio 2006 por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fue practicada el 5 de septiembre de 2006 por lo que conforme a lo precedentemente explicado, surtió sus efectos en fecha 12 de septiembre de 2006 (quinto día hábil siguiente); al ser así, el 13 de septiembre de 2006 debía comenzar a correr el lapso de los veinticinco (25) días de despacho previstos en el artículo 261 del señalado texto normativo; sin embargo, advierte la Sala que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la Resolución N° 72 del 8 de agosto de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.496 de fecha 9 de agosto de 2006, estableció que no habría despacho en los tribunales de todas las competencias desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2006, tal como de seguidas se transcribe:

    (…)

    PRIMERO: Los tribunales de todas las competencias no despacharán desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2006, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para el aseguramiento de los derechos de alguna parte, la cual deberá justificar la urgencia. En tal sentido se exhorta a los órganos jurisdiccionales a tomar las debidas previsiones, a los fines de que no sea suspendido el servicio público de administración de justicia. Al efecto se acordará la habilitación para que se proceda al despacho del asunto; pero si éste fuere contencioso se requerirá, para su validez, la notificación previa de la otra parte. Los referidos tribunales no podrán practicar otras diligencias, en ese período, sino las concernientes al acto que sea declarado urgente. Los jueces suplentes y conjueces, que suplan a éstos en el lapso señalado, no podrán dictar sentencia definitiva ni interlocutoria, salvo que las partes lo soliciten expresamente

    . (Destacado de la Sala).

    Como consecuencia de lo anterior, el referido lapso de veinticinco (25) días de despacho comenzó a computarse a partir del 18 de septiembre de 2006.

    De esta forma, del cómputo efectuado por el a quo, el cual no fue objetado por las partes, se constata que el día 23 de octubre de 2006 venció el lapso de veinticinco (25) días de despacho para la interposición del recurso contencioso tributario; por tal motivo, para la fecha en que la empresa Fascinación Margarita, C.A., interpuso el recurso que se examina, esto es, el 30 de octubre de 2006, se había configurado la caducidad legal. En consecuencia, el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada empresa debe ser declarado inadmisible por extemporáneo. Así se declara.

    Por las razones expuestas, esta Sala declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la contribuyente Fascinación Margarita, C.A. En consecuencia, se anula el fallo apelado, se declara inadmisible el recurso contencioso tributario ejercido por la referida sociedad mercantil y firmes los actos administrativos objetados. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  9. PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la sociedad mercantil FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., contra la sentencia N° 820 de fecha 22 de noviembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fallo que se ANULA.

  10. INADMISIBLE el recurso contencioso tributario incoado por la apoderada judicial de la sociedad mercantil FASCINACIÓN MARGARITA, C.A.; en consecuencia, quedan FIRMES los actos administrativos contenidos en: el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000110 del 25 de febrero de 2004, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000196 del 15 de abril de 2005 y la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1757 de fecha 31 de julio 2006 emanadas de la GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En tres (03) de diciembre del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01530.

    La Secretaria,

    S.Y.G.