Sentencia nº 188 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 2 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución 2 de Mayo de 2007
EmisorSala de Casación Penal
PonenteDeyanira Nieves Bastidas
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El Juzgado Cuarto Unipersonal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, con sede en Macuto, en sentencia dictada el 26 de abril de 2006, estableció los hechos siguientes: “…quedó plenamente demostrado que el ciudadano ILLES ZOLTÁN PETER, es la persona que en fecha 08 de Marzo del 2005, fue aprehendido por los funcionarios L.C. y N.E., adscritos a la División Nacional Contra el Trafico Aéreo y Portuario de Drogas, específicamente en la zona de pre-chequeo de la Aerolínea TAP AIR PORTUGAL, del Aeropuerto Internacional S.B., durante el chequeo selectivo de pasajeros del vuelo 132 con ruta en CARACAS-LISBOA-AMSTERDAM, quien fue trasladado conjuntamente con los testigos a la sede del Comando de la División contra Drogas, donde en presencia de los mismos se le realizó la revisión corporal, la cual arrojó que los zapatos tipo deportivo que portaba para el momento de su detención, marca ART, número 42, confeccionados en material sintético de colores gris y negro, en cuyo interior se encontró de manera de doble fondo en la suela de cada una de ellos un envoltorio, elaborado en plástico transparente, precubierto con un papel de color amarillo y una cinta adhesiva de color gris, contentivos ambos de una sustancia tipo polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante presuntamente droga, siendo posteriormente conducido hasta la Clínica San José a los fines de practicársele un estudio radiológico, dando como resultado la presencia de cuerpos extraños, motivo por el cual fue remitido al Hospital J.M.V., donde expulsó la cantidad de 29 dediles contentivos de presunta droga, que al practicarle la Experticia Química de Ley, resultó ser CLORHIDRATO DE COCAÍNA con un peso de NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO GRAMOS CON OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILIGRAMOS, correspondiente a la sustancia incautada…(Omissis)…

Ahora bien, cabe destacar que en el presente caso para el cálculo de la pena se le debe aplicar un concurso ideal de delitos al acusado ILLES ZOLTÁN PETER, establecido en el artículo 98 del Código Penal vigente, ya que con su acción violó tanto el encabezamiento, como el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que implica que se debe aplicar la pena del delito más grave y, en el caso que nos ocupa es el delito previsto en el encabezamiento del citado artículo…”.

Por estos hechos, el mencionado Tribunal de Juicio, en la misma fecha, de conformidad con el procedimiento por Admisión de los Hechos, CONDENÓ, al ciudadano acusado ILLES ZOLTÁN PETER, de nacionalidad Húngara, titular del Pasaporte Nº CA. 173516, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (EXTRAORGÁNICA E INTRAORGÁNICA), tipificado en el encabezamiento y tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con lo establecido en el artículo 98 del Código Penal vigente.

Contra el mencionado fallo, ejerció recurso de apelación el ciudadano abogado Hender Zábala Labarca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 32.826, defensor privado del ciudadano acusado ILLES ZOLTÁN PETER; y el Ministerio Público, no dio contestación al recurso propuesto.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, integrada por los Jueces P.M.M. (Ponente), Roraima M.G. y E.F.D.L.T., el 26 de julio de 2006, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ciudadano acusado, confirmando así la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio.

Interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, el defensor del ciudadano acusado ILLES ZOLTÁN PETER. Vencido el lapso legal para la contestación de dicho recurso, sin que se llevara a efecto la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibidos los autos en la Sala de Casación Penal, se dio cuenta de ello el 2 de noviembre de 2006, y se designó Ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala de Casación Penal, el 23 de enero de 2007, mediante auto Nº A-8, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el presente recurso de casación, convocando a las partes para la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública.

El 8 de marzo de 2007, se realizó la Audiencia Oral, donde comparecieron las partes, quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El impugnante con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó la errónea interpretación del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Para fundamentar su denuncia, transcribe los alegatos del recurso de apelación propuesto, referido a la errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 98 del Código Penal; el razonamiento que realizó la Corte de Apelaciones al resolver la denuncia, y expresa que: “…la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Vargas…consideró…que la aplicación del artículo 98 del Código Penal, resultaba procedente, por cuanto, mediante una errónea interpretación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estima que, el hecho de que el sujeto activo del delito transporte la sustancia en sus zapatos o de que la transporte a través de su organismo de manera intraorgánica, resultan ser dos delitos autónomos e independientes y, que en ambos supuestos, nos encontramos ante dos situaciones independientes y autónomas… la recurrida afirma… que son varios los supuestos de hechos bajo los cuales se puede perpetrar el delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes, los cuales per se son autónomos e independientes y prevén una pena corporal distinta, con límite inferior y superior y con consecuencia jurídica distinta…”.

Más adelante, señala que: “…el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sólo señala un supuesto de hecho, bajo el cual, se pueden transportar las drogas y esto es, ‘transporte por cualquier medio’, el cual, abarca todos los medios posibles por los cuales el sujeto activo puede transportar la sustancia ilícita, y la pena, en estos casos, es una sola, de: ocho (8) a diez (10) años de prisión.

También resulta ser falsa la afirmación que realiza la recurrida al señalar que son situaciones independientes transportar la droga en los zapatos y en forma intraorgánica, y concluir que constituyen cada uno de esos medios de comisión, un tipo penal.

El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece que el transportar droga por cualquier medio es un sólo tipo penal y es así, por cuanto, para tipificarlo, no señala ni distingue ningún otro supuesto de hecho, por el contrario, afirma categóricamente que el delito es transportar la droga por cualquier medio. Siendo ello así, la circunstancia prevista en la parte in fine (sic) del mismo artículo en comentario, que establece, por vía de excepción que cuando el transporte de la droga se realiza dentro del cuerpo, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, resulta ser por vía de excepción, una atenuante a la pena genérica establecida en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Especial en materia de droga.

La defensa insiste en que la Ley no hace ninguna consideración ni distingue especialmente la circunstancia de que el reo haya utilizado dos (2) medios de comisión distintos y que uno de ellos, sea la forma intraorgánica. No le está permitido a la recurrida establecer supuestos de hechos que la Ley no prevé y habida cuenta que el reo utilizó su propio cuerpo como medio de comisión del delito, la pena aplicable debe ser la de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, porque al no concurrir dos (02) delitos autónomos ni existir la violación de dos (02) tipos penales, no es posible la aplicación de la disposición contenida en el artículo 98 del Código Penal, como lo pretende la recurrida…”.

Por último, señaló que: “…La recurrida interpreta erróneamente el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asumiendo falsamente y en prejuicio (sic) del reo, que existieron dos delitos autónomos e independientes, al confundir los medios de comisión de dicho delito, esto es, el transporte de sustancias estupefacientes en los zapatos y dentro del cuerpo…(Omissis)…

Siendo esto así, se denuncia la errónea interpretación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en que incurrió la recurrida, al equivocar su interpretación, en cuanto a su alcance general y abstracto, no dándole en consecuencia su verdadero sentido, haciendo derivar de ella, consecuencias que no concuerdan con su contenido, como es el caso, de decidir que existe un concurso ideal de delitos y aplicar la disposición contenida en el artículo 98 del Código Penal…”.

SEGUNDA DENUNCIA

Alega el recurrente, la errónea aplicación del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Para fundamentar su denuncia, transcribe el contenido de la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto; la resolución que dio la recurrida, y aduce que: “…Al razonar de la manera como se ha expresado, la recurrida, está de hecho, insistiendo en establecer la existencia de dos delitos distintos, donde la Ley considera y establece uno sólo, esto es, el transporte por cualquier medio…(Omissis)…

cuando el delito imputado es transportar drogas por cualquier medio la pena genérica es de prisión de ocho (8) a diez (10) años, sea cual fuere el medio de comisión de ese delito, pero, en forma excepcional el legislador establece una atenuante cuando el transporte de drogas se realiza utilizando el cuerpo de la persona como medio de transporte y en estos casos, establece una pena menor a la genéricamente establecida, reduciéndola a una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión.

No puede la recurrida establecer supuestos de hecho no previstos en la Ley y mucho menos cuando las consecuencias de esos supuestos de hecho, agravan la situación del reo. Cuando la recurrida establece que se trata de dos conductas distintas, lo cual, no está previsto en la Ley y razonan confundiendo medios de comisión con tipo penal, para en forma absurda, llegar a la conclusión de que lo procedente es aplicar el artículo 98 del Código Penal, incurre en una errónea interpretación, en cuanto al alcance general y abstracto del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no le da su verdadero sentido a la norma y hace derivar de ella, consecuencias que no concuerdan con su contenido, en consecuencia, procede aplicar en forma errónea y en perjuicio del reo, el artículo 98 del Código Penal, para resolver una circunstancia que ella misma ha creado con su error de interpretación. Esto es, desaplicar la parte in fine del mismo artículo 31, desconociendo la atenuante allí establecida…”.

La Sala, para decidir observa:

Por cuanto, los alegatos de las denuncias precedentemente transcritas guardan estrecha relación entre sí, la Sala, pasa a resolverlas en forma conjunta.

En efecto, de las denuncias señaladas, se advierte, que el impugnante alegó que el Tribunal de Alzada incurrió en la errónea interpretación del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar que el Transporte de Sustancias Estupefacientes extra e intraorganicamente, cometido por el acusado, constituyen dos delitos autónomos e independientes.

Así mismo, expresó que la circunstancia prevista en el tercer aparte del señalado artículo, establece, por vía de excepción, una atenuante a la pena genérica establecida en el encabezamiento, por lo que no debió aplicársele el artículo 98 del Código Penal (concurso ideal de delitos).

Al respecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, expresó: “…Resulta claro para esta Alzada que el aludido artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contempla varias disposiciones legales que tipifican y sancionan diversos tipos penales, cuya similitud se encuentra en los verbos rectores que se establecen en el encabezamiento del mismo, esto es, traficar, distribuir, ocultar o transportar la sustancia estupefacientes o psicotrópica, pero cuyos actos preparatorios varían dependiendo del supuesto de hecho en el que incurra el sujeto activo del delito.

Así se observa que resulta autónomo e independiente el hecho de que el sujeto activo del delito transporte la sustancia en sus zapatos a la situación fáctica de que la transporte a través de su organismo de manera intraorgánica; en ambos supuestos, nos encontramos ante situaciones independientes, pero que en el caso sub examine, constituye unidad del hecho, que no es más que transportar la sustancia ilícita bajo varios supuestos de hecho, los cuales son violatorios de dos disposiciones legales claramente definidas en la Ley…(Omissis)…

en el caso de marras está claro que existe unidad de hecho, que no es más que transportar la sustancia estupefaciente, que ha violentado varias disposiciones legales previstas taxativamente en la ley y cuya regulación se encuentra claramente establecida en la norma sustantiva penal, mediante la aplicación del concurso ideal de delitos...(Omissis)…

Por otra parte es de destacar que resulta desacertado el criterio de la defensa al señalar que la parte in fine del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituya una atenuante; muy por el contrario, esa disposición legal define claramente un tipo penal específico con la indicación de un sujeto activo indeterminado, bajo el supuesto de hecho que transporte la sustancia de forma intraorgánica y con la definición precisa de una pena corporal con limite inferior y superior.

En modo alguno se lee de la redacción de la norma que al perpetrar el delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes utilizando para ello su cuerpo, se le rebajará una porción de la pena normalmente aplicable; por el contrario la Ley lo define como un tipo penal autónomo e independiente.

Así las cosas, considera este Tribunal de Alzada que la Juez de la Primera Instancia no incurrió en errónea aplicación del artículo 98 del Código Penal, pues la situación descrita en el caso de marras encuadra perfectamente en la situación definida en dicha norma, esto es, el concurso ideal de delitos,…(Omissis)…

considera igualmente este Órgano Colegiado, que tampoco existe en la sentencia recurrida inobservancia de la norma jurídica, por falta de aplicación de la parte in fine del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues tal y como se señaló precedentemente tal disposición no contempla una atenuante legal ni mucho menos la situación denunciada genera algún tipo de duda que implique la aplicación de la norma más favorable…”.

El contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto a su estructura, se diferencia de la regulación que estaba contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sancionaba todas las conductas con una misma pena. Mientras que la vigente Ley, tipifica supuestos de hechos específicos y el monto de la pena dependerá de la conducta realizada por el sujeto activo.

En efecto, el mencionado artículo 31, se encuentra estructurado de la manera siguiente:

Encabezamiento: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…”.

Se observa de la anterior trascripción que se refiere a un delito autónomo, que contempla una pena específica, de 8 a 10 años de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.

Primer aparte: “Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años…”.

Tal aparte va dirigido a sancionar al sujeto activo que dirija o financie las operaciones de traficar, distribuir, ocultar, almacenar o que realice actividades de corretaje con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de quince a veinte años de prisión.

Segundo aparte: “Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión…”.

Este aparte establece una pena específica de 6 a 8 años de prisión, que dependerá de la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica que posea el sujeto activo para traficar, distribuir, ocultar, almacenar o para realizar actividades de corretaje o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.

Tercer aparte: “Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”.

El tercer aparte, tipifica dos supuestos: el primero, contempla la pena de 4 a 6 años de prisión para el sujeto activo que distribuya droga y que le fue incautada una cantidad que no excede de mil gramos de marihuana ó cien gramos de cocaína; y el segundo supuesto, se refiere al sujeto activo a quien se le aplicará la pena de 4 a 6 años de prisión por transportar la droga dentro de su cuerpo.

Parte final del artículo: “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”.

El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal, en consecuencia el tercer aparte no constituye una circunstancia atenuante en relación con lo establecido en el encabezamiento del artículo.

El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su encabezamiento, tipifica el transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (por cualquier medio) de manera genérica; y el tercer aparte de la mencionada disposición legal, consagra otro tipo penal, tal como es, el transporte ilícito de las citadas sustancias (dentro del cuerpo) de manera específica.

Cabe advertir, que el tercer aparte de la citada Ley, describe una forma especial de comisión y su estructura contiene todos los elementos esenciales de un delito autónomo: posee un sujeto activo (indeterminado), requiere de una acción especial (transporte), recae sobre un objeto específico (sustancias estupefacientes), determina un medio de comisión específico (dentro del cuerpo) y una penalidad propia (4 a 6 años de prisión).

Por otra parte, el encabezamiento del mencionado artículo 31 y el tercer aparte del mismo, se diferencian en el modo de comisión del delito y en los bienes jurídicos tutelados. En este último, se protege además, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del propio agente y por ello, a juicio de la Sala, estos bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta rebaja de pena.

Es oportuno, hacer referencia a los tratadistas españoles I.B.G. deL.T., L.A.Z., N.G.R., J.C.F.O. y J.R.S.P., quienes opinaron en cuanto a la diversidad de los bienes jurídicos, lo siguiente: “…Obsérvese la importancia que tiene en este ámbito el bien jurídico protegido: si el castigo por uno solo de los delitos deja sin sancionar el daño ocasionado a otro interés, entonces hay que castigar por los dos, hasta cubrir todo el desvalor del hecho…”. (Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2da. Edición. Editorial Praxis. Barcelona-España. 1999. p. 304).

De igual forma, la Sala advierte, que si se le aplicase exclusivamente al acusado en esta causa, ciudadano ILLES ZOLTÁN PETER la pena contemplada en el tercer aparte del artículo 31 eiusdem, se incurriría en impunidad al no sancionarse la violación de los otros bienes jurídicos protegidos por el legislador. Y, si se condenase, al señalado acusado sólo por lo dispuesto en el encabezamiento de este artículo, dejaríamos fuera, el juicio de reproche para el supuesto establecido en el tercer aparte.

Tal interpretación, tiene como finalidad evitar que los traficantes de drogas se amparen bajo el contenido del tercer aparte del artículo 31 de la referida Ley, para lograr que se les aplique una pena comprendida entre 4 a 6 años de prisión, en lugar a la pena de 8 a 10 años de prisión, contemplada en el primer párrafo del citado artículo.

En este supuesto, no aplica el principio in dubio pro reo, pues, como ya se dijo, lo que consagra la Ley son dos tipos delictuales, considerados de manera independiente, aplicables, cada uno de ellos, de manera subordinada a como se presenten los supuestos de hechos.

En consecuencia, cuando se transporte ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dentro y fuera del cuerpo se apreciarán dos tipos penales, que comprenden el injusto en su integridad, descartándose un conflicto aparente de normas; además de que la tutela de las dos disposiciones, versa sobre bienes jurídicos penales diversos.

Aunado a lo anterior, el tercer aparte del mencionado artículo, no constituye una circunstancia atenuante, como lo alegó la defensa, pues, ésta modifica la consecuencia de la responsabilidad, pero sin suprimirla.

Al respecto, el tratadista L.J. deA., vincula este concepto con los términos de peligrosidad y culpabilidad y al efecto, expresa lo siguiente: “…Podría discutirse la oportunidad sistemática del tratamiento de las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad criminal. En última instancia, acaso su lugar propio fuera al hacer el estudio del sujeto imputable y peligroso, ya que esas circunstancias si repercuten en la responsabilidad es por indicar mayor o menor peligro. Por otra parte, si la peligrosidad expresada en el acto concreto se vincula al elemento caracterológico que ha de ser tenido en cuenta en el juicio de culpabilidad, es obvio que esas circunstancias influyen en el más o el menos de lo culpable. La graduación de la culpabilidad es una de las conquistas de la concepción normativa...”. (La Ley y el Delito. Editorial Sudamericana. Buenos Aires-Argentina. 11ava. edición. 1980. p.443).

Aún mas, si se excluyese el tipo penal contenido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedaría subsistente el tipo penal estipulado en el tercer aparte del mencionado artículo, concluyéndose que ese tercer aparte, no podría apreciarse como una circunstancia atenuante del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

La circunstancia atenuante no se encuentra consagrada para servir de excusas a la impunidad, manejables y manipulables por el agente, pues de ser así, el legislador convertiría dicha circunstancia en uno de los elementos constitutivos de un delito autónomo.

En otro sentido, el artículo 98 del Código Penal (concurso ideal de delitos) dispone: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

De la disposición legal transcrita, resultan como requisitos esenciales del concurso ideal de delitos: la unidad de acción y la pluralidad de lesiones jurídicas (varias violaciones legales violadas).

Al respecto, han sido múltiples las nociones aportadas por la doctrina sobre esta figura jurídica. Para autores nacionales, como el Maestro T.C.: “Una sola acción individual puede violar varias disposiciones legales, o lo que es lo mismo, con un acto humano pueden cometerse varios hechos punibles. De esta circunstancia surge una importante distinción jurídica: el concurso material de infracciones y el concurso ideal de las mismas. Hay concurso material cuando cada hecho punible es el resultado de un acto encaminado a tal fin; hay concurso ideal cuando ... con un mismo acto se violan varias disposiciones penales ... Es bueno advertir, a propósito de la expresión ‘con un mismo hecho’ que emplea el artículo 98 del Código Penal, que un mismo hecho puede responder a diversos actos o a uno solo”. (Manual de Derecho Penal Venezolano. Universidad Central de Venezuela. Caracas-Venezuela. 1992. pp. 188 al 189).

También ha expresado la doctrina, que los criterios de unidad conductual y pluralidad de efectos o resultados, son insuficientes para determinar fehacientemente la existencia de un concurso ideal.

Sobre la base de tales supuestos, se ha acogido la teoría de la inseparabilidad de las lesiones, según la cual, el autor, aun cuando quiera, no puede prescindir, alcanzada una lesión, de la producción de otra lesión, las cuales permanecen unidas de forma indisoluble.

Tal señalamiento es reiterado por el jurista L.J. deA., en su obra, cuando señala: “esta condición se esclarece con la doctrina de criterios objetivos encontrados en la inseparabilidad de las lesiones jurídicas por Alimena y que Soler acepta: Las lesiones son inseparables ‘cuando en la violación de un derecho va comprendida en tal forma la violación de otro que, aun queriendo el autor una sola violación, el resultado hubiera sido el mismo’. Y por eso, ‘ese exceso de voluntad -la que tendía a la segunda lesión- no tiene por qué ser imputado, en razón de ser fundamentalmente inoperante para producir un mal mayor que el causado ya por la primera determinación”. (pp. 533 y 534).

Con apoyo a las consideraciones antes expuestas, la Sala, observa que los hechos admitidos por el ciudadano acusado ILLES ZOLTÁN PETER y por los cuales resultó condenado a la pena de ocho (8) años de prisión, están subsumidos en los dos tipos penales, contenidos en el encabezamiento y en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: el acusado fue detenido cuando transportaba sustancias estupefacientes y psicotrópicas dentro de su estómago (dediles), supuesto de hecho tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y además, transportaba dicha sustancia, en la parte externa de su cuerpo, “zapatos”, supuesto de hecho que se encuentra tipificado en el encabezamiento de la mencionada Ley especial.

Tales lesiones jurídicas resultaron inseparables, pues, cuando el ciudadano acusado ILLES ZOLTÁN PETER, decidió transportar la mencionada sustancia, utilizó como medio de comisión, su colocación dentro y fuera del cuerpo, incurriendo en dos delitos, ya que no es dable, bajo estas circunstancias, infringir el tercer aparte de la disposición legal, sin incurrir al mismo tiempo, en la violación del encabezamiento de la norma y por ello es susceptible la aplicación del artículo 98 del Código Penal, que contempla el concurso ideal del delitos, partiendo como se dijo, que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica diversos hechos punibles.

Como consecuencia de lo anterior, es procedente declarar SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el defensor del ciudadano acusado ILLES ZOLTÁN PETER. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el defensor del ciudadano acusado ILLES ZOLTÁN PETER.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo de 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/em.

EXP. Nº RC06-0453.

La Magistrada Presidenta Doctora D.N.B. ejerció el voto doble previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia. El Magistrado Doctor E.R.A.A. no firmó por motivo justificado.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia presento voto salvado en relación con la decisión que antecede, con fundamento en lo siguiente:

La mayoría de la Sala Penal declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la representación de la defensa del ciudadano ILLES ZOLTAN PETER, cuyas denuncias comprenden la errónea interpretación y la indebida aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la indebida aplicación del artículo 98 del Código Penal.

El mencionado ciudadano fue condenado a cumplir la pena de 8 años de prisión por los delitos de transporte ilícito de sustancias estupefacientes, previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes (intraorgánico), establecido en el tercer aparte del citado artículo tras un procedimiento especial por admisión de los hechos.

La mayoría de la Sala estableció “ El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal, en consecuencia el tercer aparte no constituye una circunstancia atenuante en relación con lo establecido en el encabezamiento del artículo”.

Cierto es que el tercer aparte del referido artículo no es una atenuante, sino que constituye “un tipo delictual atenuado”, específicamente por el legislador, tanto en lo relativo a la cantidad de droga como a la modalidad de transporte intra-orgánico del sujeto activo.

No obstante considero, que la Sala, al mencionar que los delitos del artículo 31 no están sujetos a ningún beneficio procesal, basándose en el último aparte del referido artículo que dice “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, pretende establecer la inaplicación de las atenuantes genéricas o específicas que prevé el Código Penal, porque equipara a las atenuantes con los beneficios procesales, lo cual no es correcto, puesto que estos últimos sólo se refieren a los beneficios relativos al cumplimiento de la pena, haciendo con ello la Sala una interpretación in extenso en perjuicio del reo.

La propia ley especial, en el artículo 59 de las disposiciones comunes establece:

Las penas previstas en este Título se aplicarán conforme a las reglas pertinentes del Código Penal, y el procedimiento aplicable será el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, …

Y la regla pertinente es la prevista en el artículo 37 del Código Penal, que establece:

Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94

.

Por ello considero incorrecta la consideración de la Sala, de que una atenuante es un beneficio procesal y que por ello no le es aplicable a los delitos previstos en el artículo 31 de la ley sobre drogas.

Por otra parte, considero que la Sala se contradice al afirmar que respecto del delito previsto en el tercer aparte del artículo 31 “se protege además: el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del propio agente y por ello, a juicio de la Sala, estos bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta rebaja de pena”, y luego niega esta afirmación declarando …”Tal interpretación (sancionar el supuesto previsto en el encabezamiento y en el tercer aparte) tiene como finalidad evitar que los traficantes de drogas se amparen en el contenido del tercer aparte del artículo 31 de la referida ley, para lograr que se les aplique una (pena) comprendida entre 4 a 6 años de prisión, en lugar de 8 a 10 años, que es la prevista en el primer párrafo.”

Acoto, que la norma contenida en el tercer aparte, que es un tipo penal “atenuado” por el legislador, atendiendo al principio de proporcionalidad, es una norma que procura proteger, además de la colectividad, a los bienes jurídicos vida y salud del agente, por ello, es una norma que sanciona la conducta pero a la vez protege los bienes jurídicos relacionados con el agente, por ello la pena es menor.

En el presente caso considero que el acusado ILLES ZOLTAN PETER cometió un solo delito, no puede decir que estamos en presencia de un concurso ideal o real de delitos, no hay más que una voluntad, una única finalidad; y es la de transportar la droga, llevarla de un lugar a otro, en dos modalidades distintas.

No puede hablarse de concurso de delitos pues ello acarrearía al acusado una doble sanción, lo cual violaría el principio “ne bis in idem”. El delito cometido por el ciudadano ILLES ZOLTAN PETER, es un delito único. Lleva la droga en dos formas, en los zapatos y en su organismo.

…Existe delito único en la medida en que varias acciones del agente se fusionen naturalísticamente y jurídicamente en tal forma que ellas constituyan apenas momentos de una misma conducta…

. (Reyes Echandía TIPICIDAD. Editorial Temis.)

Ha dicho la doctrina que cuando se presentan estos casos, como el planteado en el presente juicio, debe regir el principio de la especialidad, según el cual:

…Cuando el hecho humano simultáneamente encaja dentro de dos tipos penales que están entre sí en relación de género a especie; esto significa que los dos tipos en conflicto el uno es básico y el otro es especial; y ya sabemos que un tipo es especial respecto al básico o fundamental cuando contiene todos sus elementos constitutivos y además otros específicos o especializados sobre los cuales se funda su validez.

Cuando tal situación se plantea, el conflicto se soluciona mediante la aplicación del tipo especial porque, conteniendo los elementos estructurales propios del básico, presenta además aquellos nuevos que permiten adecuar la conducta de que se trate de manera excluyente dentro de su marco; así el ejemplo citado en precedencia de la madre que da muerte a su hijo por motivos de honor, el tipo aplicable es el que describe el infanticidio, ya que no solo comprende la estructura propia del homicidio simple(se dio muerte a una persona) y del homicidio cualificado(se dio muerte a un hijo), sino que además los requisitos de honor del referido agente, de la cualificación sexual del sujeto activo (madre), de la edad del sujeto pasivo (menor de ocho días) y de su cualificación jurídica(no inscrito todavía en los libros de registro de estado civil …El principio de especialidad no conduce necesariamente a la aplicación de una pena más benigna ni de una más grave, sino al encuentro del precepto que el legislador estimó más apropiado al caso de que se trata…

. (Reyes Echandía. TIPICIDAD. Editorial TEMIS)

Pienso que la Sala ha debido declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, pues en efecto el mismo fue indebidamente interpretado y mal aplicado por los juzgadores en el presente juicio, ya que ha debido condenarse al acusado únicamente por el delito de transporte intraorgánico, descrito en el tercer aparte del artículo 31 de la citada Ley y no por el encabezamiento de tal norma.

La nueva norma descrita en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, que se refiere al transporte de las sustancias estupefacientes dentro del cuerpo del sujeto agente del delito, acarrea una pena de cuatro a seis años de prisión y toma en cuenta para tal sanción el grave peligro al que se expone la persona que realiza tal comportamiento, con lo cual queda evidenciada su conducta de “mula”.

El espíritu del legislador al establecer la pena indicada para el delito de transporte intraorgánico de droga, de 4 a 6 años de prisión, pena inferior a las otras establecidas en el mismo artículo 31 del texto legal, busca, tal como lo señala la Exposición de Motivos de esta Ley Orgánica combatir contra la delincuencia organizada, contra los grandes carteles del narcotráfico y no aplicar sanciones tan fuertes a las “mulas”, es decir, al último eslabón de la cadena del narcotráfico.

Por ello, sostengo que ha debido interpretarse correctamente el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y condenarse al acusado ILLES ZOLTAN PETER por el delito de Transporte Intraorgánico de Sustancias Estupefacientes; y no como se hizo por los delitos de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Transporte Intraorgánico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aplicando indebidamente el concurso ideal de delitos establecido en el artículo 98 del Código Penal.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.R. APONTE APONTE B.R.M.D.L.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C.F. MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 06.0453 (DNB)

El Magistrado Doctor E.R.A.A. no firmó por motivo justificado.

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor H.C.F., se permite disentir en la decisión que antecede, con base a las consideraciones que, de seguidas, me permito exponer:

En la decisión que antecede, mis honorables colegas declararon sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado ILLES ZOLTÁN PETER por considerar que “…cuando se transporte ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dentro o fuera del cuerpo se apreciarán dos tipos penales, que comprenden el injusto en su integridad, descartándose un conflicto aparente de normas; además de que la tutela de las dos disposiciones, versa sobre bienes jurídicos penales diversos…”.

Ahora bien, el tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puntualiza una serie conductas que constituyen el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. De manera que, cometerá el delito de tráfico ilícito:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

(Artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas)

Como sabemos, la conducta típica, los sujetos y los objetos (material: persona o cosa sobre la que recae la acción y jurídico: el bien jurídico protegido) son los elementos estructurales del tipo penal. En la elaboración de los tipos penales el legislador se vale de elementos tanto descriptivos como normativos para individualizar las circunstancias externas (objetivas) y las concernientes al mundo interno de las personas (subjetivas).

Si analizamos el tipo penal contenido en la norma in comento, se observa que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración, posee varias modalidades (traficar, distribuir, ocultar, transportar por cualquier medio, almacenar, realizar actividades de corretaje, dirigir o financiar), cuyas sanciones atienden al principio de proporcionalidad, esto es, son proporcionales al daño social ocasionado por el delito.

De manera que, en opinión del disidente, el artículo 31 in comento, tipifica un solo delito, como lo es el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración en sus distintas modalidades, cuyo bien jurídico tutelado es la salud pública, éste es el verdadero bien protegido, y no un sujeto en particular, por lo cual no se puede hablar de concurso ideal de delitos, donde si bien se requiere de una identidad de sujeto y de hecho, también se precisa de una pluralidad de lesiones de bienes jurídicos y de normas penales.

En el caso del delito contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la realización del tipo penal (otra cosa es la realización del delito, que dependerá siempre de un conjunto de presupuestos estructurados en varias categorías que a su vez requieren distintos requisitos) depende sencillamente de la infracción del deber de no traficar, comerciar o negociar con sustancias prohibidas.

Por lo tanto, resulta atentatorio al principio ne bis in idem el pretender imponer doble sanción a quienes transporten, por cualquier medio y simultáneamente de manera intraorgánica y extraorgánica drogas, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, derivados de amapola o drogas sintéticas (artículo 31 eiusdem, penúltimo y antepenúltimo aparte), como ocurrió en el caso de autos, donde al acusado ILLES ZOLTÁN PETER, se le condenó a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión “por los delitos de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (extraorgánica e intraorgánica)..” de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 31 eiusdem, en relación con el artículo 98 del Código Penal, esto es por concurso ideal de delitos. Condena que fue confirmada tanto por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas como por la Sala de Casación Penal de este M.T., infringiéndose, en opinión del disidente, el principio del ne bis in idem reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 7: “Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismo hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente…” y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.7, que dispone: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.”

El Tribunal Constitucional español en reiteradas decisiones ha aclarado el alcance del principio ne bis in idem, en aquellos casos en que se ha producido su quebrantamiento por la aplicación de una doble sanción, administrativa y penal, o por la aplicación de una doble sanción en un único ámbito sancionatorio, como lo es el caso de autos.

Específicamente, en relación al campo penal, el principio del ne bis in idem, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional español 221/1997:

"…aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25.1 CE", luego "siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito".

En consecuencia, en opinión del disidente la Sala de Casación Penal, en la decisión que antecede, ha debido declarar con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado ILLES ZOLTÁN PETER, al haberse impuesto una doble sanción, que resulta desproporcionada, sobre la base errónea de que se produjo el concurso ideal de delitos, anular las decisiones dictadas por el Tribunal de Juicio y Corte de Apelaciones en cuanto a la pena impuesta, proceder a su rectificación, la cual quedaría en definitiva en cinco (5) años de prisión, atendiendo al principio fundamental del ne bis in idem, como garantía de un proceso justo. Queda así expresadas las razones de mi voto salvado.

Queda así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A.A. B.R.M.D.L.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. FLORES MIRIAM MORANDY MIJARES

Disidente

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. N° 2006-453

El Magistrado Doctor E.R.A.A. no firmó por motivo justificado.

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