Decisión nº 09-1407 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 11 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMaria Elena Cruz Faria
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, once de febrero de dos mil diez

199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-001061

DEMANDANTE: NADDAF NADDAF MATTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.094.985, de este domicilio.

APODERADOS: D.Y.D.C., R.J.R., A.B. PALACIOS C., J.C.R. y H.G.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.760, 2.112, 9.833, 35.175 y 5.541, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADOS: A.Z.A., SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, N.S.Z.C. y JORGES C.Z.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.879.699, V-7.409.037, V-15.598.330 y V-17.033.535, respectivamente, de este domicilio.

APODS. DE N.S. ZAMMAR C. y

JORGES CH. ZAMMAR G.: C.A.J.P. y L.C.E.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.713 y 104.273, respectivamente, de este domicilio.

APODS. DE A.Z. A. y

SLEIMAN ZAMMAR A.: A.M. A., F.P.R.D., A.M.P., C.A.U., K.A.M.M.D.O. y J.E.S.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 24.370, 60.097, 45.754, 47.715, 133.228 y 116.351, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

SENTENCIA: DEFINITIVA, EXPEDIENTE N° 09-1407 (Asunto: KP02-R-2009-001061).

Con ocasión al juicio por ejecución de hipoteca, interpuesto por los abogados D.Y.d.C. y R.J.R., en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Naddaf Naddaf Matta, contra los ciudadanos A.Z.A., Sleiman Zammar Arrage, N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G., subieron las actuaciones a esta alzada, en virtud de los recursos de apelación formulados; el primero, por la abogada K.M.M.d.O., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage; el segundo, de fecha 07 de octubre de 2009 (f. 258), por la abogada L.C.E.P., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G.; el tercero, interpuesto en fecha 14 de octubre de 2009 (f. 270), por los abogados A.P. y J.C.R., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, todos contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 21 de septiembre de 2009 (fs. 243 al 245), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual resolvió la oposición formulada por los co-demandados A.Z.A., Sleiman Zammar Arrage, N.S.Z.C. y J.C.Z.G., en el juicio por ejecución de hipoteca seguido en su contra, por el ciudadano Naddaf Naddaf Matta; en consecuencia, declaró el procedimiento abierto a pruebas, e indicó que la sustanciación continuaría por los trámites del procedimiento ordinario hasta tanto deba sacarse a remate el inmueble hipotecado. Dichos recursos de apelación fueron admitidos en ambos efectos por autos de fechas 15 y 21 de octubre de 2009 (fs. 273 y 276, respectivamente), y se ordenó la remisión del expediente a la URDD Civil, a los fines de su distribución entre los juzgados superiores civiles de esta circunscripción judicial.

Asimismo, las abogadas L.E. y K.M.M.d.O., en su carácter de apoderadas judiciales de los co-demandados, interpusieron en fecha 07 de octubre de 2009 (fs. 260 y 262), recurso de apelación sólo en lo que respecta a la condenatoria en costas de la sentencia interlocutoria de cuestiones previas dictada en fecha 21 de septiembre de 2009 (fs. 233 al 242), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Dicha apelación fue negada por autos de fechas 15 y 22 de octubre de 2009 (fs. 272 y 275).

En fecha 23 de noviembre de 2009 (f. 284), este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibió y le dio entrada al expediente, se fijó oportunidad para los informes, observaciones y lapso para dictar sentencia. Corre agregado desde el folio 285 al 303, actuaciones contentivas de la inhibición formulada por el Dr. S.D.M.M., Juez Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, la cual fue declarada con lugar por éste tribunal de alzada en fecha 19 de noviembre de 2009. En fecha 07 de diciembre de 2009, oportunidad fijada para presentar informes, los co-demandados A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage, a través de su apoderado judicial abogado A.M.A., presentaron escrito que corre agregado desde el folio 307 al 313 y anexos desde el folio 314 al 357. En fecha 18 de diciembre de 2009 (fs. 359 al 365), el abogado R.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones a los informes. En fecha 18 de diciembre de 2009 (f. 366), se dejó constancia que venció el lapso para presentar observaciones a los informes. En fecha 01 de febrero de 2009, el abogado A.M. presentó escrito que obra agregado a los folios 368 al 369, mediante el cual solicitó la nulidad de la sentencia recurrida por omisión de pronunciamiento. Por auto de fecha 01 de febrero de 2010, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los ocho días de despacho siguiente (f. 370).

Antecedentes

Se inició el presente juicio por demanda de ejecución de hipoteca, interpuesta en fecha 25 de septiembre de 2008 (fs. 2 al 6 y anexos a los fs. 7 al 18), por los abogados D.Y.d.C. y R.J.R., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Naddaf Naddaf Matta, contra los ciudadanos A.Z.A., Sleiman Zammar Arrage, N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 1.160 y 1.264 del Código Civil. Asimismo, solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble dado en garantía.

En fecha 23 de octubre de 2008 (fs. 20 y 21), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación de los demandados a los fines de que comparecieran a dar contestación, diligencias materializadas como consta a los folios 65 al 76 y 83.

Al folio 78, corre agregado oficio N° LAR-1030-09, de fecha 19 de marzo de 2009, emanado de la Fiscalía Segunda del estado Lara, Dirección de Delitos Comunes, en la cual informó que ante ese organismo cursa investigación penal relacionada con un inmueble ubicado en la Av. 20 entre calles 25 y 26 de esta ciudad de Barquisimeto, por la presunta comisión de los delitos de apropiación indebida calificada y estafa, en la que aparece como denunciado el ciudadano Naddaf Naddaf Matta.

En fecha 07 de julio de 2009, tanto los abogados C.A.J.P. y L.E., en su carácter de apoderados judiciales de los co-demandados Jorges C.Z.G. y N.Z.C. (fs. 100 al 102), como los abogados F.R.D. y K.A.M.M.d.O., en su carácter de apoderados judiciales de los co-demandados A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage (fs. 104 al 106 y anexos desde el folio 107 al 209), consignaron sus respectivos escritos en los cuales se opusieron al decreto intimatorio, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 346 eiusdem, a los folios 220 y 221, corre inserto escrito de pruebas presentado por los apoderados judiciales de los co-demandados. La parte actora en fecha 07 de agosto de 2009 (f. 225), subsanó la cuestión previa de ilegitimidad. El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2009 (fs. 233 al 242), en la cual declaró subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 eiusdem; y condenó en costas a la parte promovente de las cuestiones previas, en virtud de haber resultado totalmente vencidas.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2009 (fs. 243 al 246), mediante la cual declaró con lugar la oposición formulada por los demandados A.Z.A., Sleiman Zammar Arrage, N.S.Z.C. y J.C.Z.G.. Se declaró el procedimiento abierto a pruebas e indicó que la sustanciación continuaría por los trámites del procedimiento ordinario, hasta tanto deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.

Llegado el momento para emitir el fallo correspondiente en el presente asunto, este juzgado superior observa:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca de los recursos de apelación interpuestos el primero en fecha 07 de octubre de 2009, por la abogada K.M.M.d.O., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage; el segundo formulado fecha 07 de octubre de 2009 (f. 258), por la abogada L.C.E.P., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G.; y el tercero de fecha 14 de octubre de 2009 (f. 270), por los abogados A.P. y J.C.R., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, todos contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 21 de septiembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró con lugar oposición formulada por los co-demandados A.Z.A., Sleiman Zammar Arrage, N.S.Z.C. y J.C.Z.G., en el juicio por ejecución de hipoteca seguido en su contra, por el ciudadano Naddaf Naddaf Matta.

Como punto previo a la sentencia, observa esta juzgadora que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, antes de pronunciarse sobre la oposición, en fecha 21 de septiembre de 2009, declaró sin lugar la cuestión previa de prejudicialidad, subsanada la cuestión previa de ilegitimidad procesal; y condenó en costas a la parte demandada. Contra la precitada decisión los co-demandados ejercieron el recurso de apelación, en lo que respecta a la condenatoria en costas, cuya admisión fue negada de manera expresa por el juzgado de la causa, mediante autos de fechas 15 y 21 de octubre de 2009.

En este sentido, el abogado A.M.A., en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage, solicitó en el escrito de informes presentado en esta alzada, la revisión por esta superioridad como juez constitucional, de la decisión dictada por el juzgado de la causa mediante la cual se negó la cuestión previa de prejudicialidad, por ser violatoria de normas de rango constitucional y fundamentalmente de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. Manifestó que los abogados F.R.D. y K.A.M.M.d.O., en su oportunidad, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prejudicialidad, la cual fue declarada improcedente, por considerar que la norma sustantiva establece que las cuestiones previas deben proponerse de manera acumulativa en el mismo acto; que en el presente caso, interpusieron la cuestión previa de prejudicialidad en un mismo escrito y dentro de la oportunidad procesal, por lo que el juez de la causa estaba obligado a tomarlas en cuenta y a emitir un pronunciamiento expreso sobre la procedencia o no de las mismas; alegaron que el juzgado de la causa fundamentó también su decisión en el hecho de que la demanda de nulidad había sido intentada en fecha posterior a la interposición del juicio de ejecución de hipoteca, por lo que, denunció que el juez está condicionando el ejercicio del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva a una carrera de velocidad; manifestó que tanto la acción civil, como la penal fueron intentadas antes de que fueran citados en la presente causa de ejecución de hipoteca, introdujeron una denuncia penal por estafa contra el ciudadano Naddaf Naddaf Matta, y una acción civil por nulidad de contrato hipotecario, la cual cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, asunto KP02-V-2009-1756; que al encontrarse entredicha la validez del contrato de préstamo cuya ejecución se solicita a través de este procedimiento especial, acarrea necesariamente la nulidad de la garantía hipotecaria, y que se encuentran dados los requisitos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para la declaratoria de una prejudicialidad civil, a saber la existencia de una cuestión vinculada a la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil, que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel cual se ventilará dicha pretensión, y que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella; alegó que es evidente la relación entre los dos juicios, es decir, el de ejecución de hipoteca y el de nulidad de contrato, y que la hipoteca es lo accesorio de lo principal, por lo que, resulta imperativo y prudente declarar con lugar la cuestión prejudicial, en virtud de que la máxima de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo que la ejecución de hipoteca puede causar un daño irreparable; alegó que el ciudadano Naddaf Naddaf Matta, por medio de engaños y promesas falsas ofreció entregar una suma de dinero con garantía hipotecaria sobre un local comercial propiedad de sus hijos, pero que luego de firmar el documento, se ha negado, realizar la transferencia bancaria, y que por cuanto nunca entregó el dinero, lo denunciaron por la presunta comisión del delito de estafa ante la Fiscalía del Ministerio Público. Indicaron además, que en los procedimientos de ejecución de hipoteca no se contempla la nulidad del contrato que dio origen a la hipoteca, como causal de oposición, a tenor de lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, debe ser declarada la prejudicialidad, para así no obstaculizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva; que no está correcto que el juez le haya negado la procedencia de la prejudicialidad penal, por encontrarse la denuncia en sede fiscal; que estamos en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, y que en la actualidad el ciudadano Naddaf Naddaf Matta ya fue imputado por el Ministerio Público; razones todas por las cuales, solicitó declare esta alzada la prejudicialidad, a los fines de que puedan someterse a un proceso con las debidas garantías y la tutela judicial efectiva.

Por último, y en lo que respecta a la condenatoria en costas, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de informes alegó que si bien es cierto, que la sentencia interlocutoria que decida sobre la incidencia de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no tienen apelación, el juez de la causa incurrió en errónea interpretación del artículo 337 eiusdem, al negar la apelación con relación a la condenatoria en costas en contra de sus representados, toda vez que, la ley establece de manera expresa que se condenará en costas a la parte que haya sido totalmente vencida, y en el caso de autos, al no haber vencimiento total por haber la parte actora subsanado la falta de legitimidad procesal, mal pudiera haber vencimiento total, todo lo cual denuncia le ocasiona un gravamen irreparable a sus representados. Por último, invocó el valor probatorio del libelo de demanda, del auto de admisión, del escrito de oposición y la sentencia dictada por el juzgado de la causa.

Por su parte, la actora en relación a lo anterior alegó que la prejudicialidad fue decidida por el tribunal de la primera instancia en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, de la cual apelaron los demandados en lo que respecta a la condenatoria en costas, apelación ésta que fue negada y no ejercieron el respectivo recurso de hecho, por lo que mal pudieran pretender que esta alzada conozca sobre una cuestión previa que no tiene apelación.

En este sentido, y para decidir esta alzada observa que el artículo 658 del Código de Procedimiento Civil, establece que las decisiones en materia de cuestiones previas, no tienen apelación, salvo el recurso de regulación de la competencia, y la de los ordinales 9º, 10º y 11º, y tomando en consideración que los codemandados no ejercieron de manera oportuna el recurso de hecho contra la negativa de admisión, esta alzada se encuentra impedida de pronunciarse, ni sobre lo principal como lo es la prejudicialidad, ni sobre lo accesorio, como lo son las costas procesales y así se declara.

En lo que respecta a la solicitud de revisión constitucional de la sentencia, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 93, de fecha 6 de febrero de 2001, se reservó la potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional de revisar las decisiones judiciales, siempre que el hecho configurador no sea el mero perjuicio, sino que sea producto de un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por dicha Sala, de la indebida aplicación de una norma constitucional, de un error grotesco en su interpretación o de su falta de aplicación. En consecuencia, la revisión solicitada a través del presente recurso de apelación, es a todas luces inadmisible y así se declara.

Así mismo se observa que el abogado A.M.A., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage, en su escrito de informes solicitó se declare la improponibilidad de la acción, por pretender la parte actora el cobro de intereses de mora a la tasa del 15% anual, los cuales son evidentemente ilegales e inconstitucionales, y configuran el delito de usura, y trae como consecuencia la obvia improponibilidad de la acción, por cuanto se estaría permitiendo la violación directa e indudable de normas de orden público, previstas en los artículos 1.746 del Código Civil y 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; solicitó la reposición de la causa al estado de declarar la inadmisibilidad de la demanda, en virtud de la ilegalidad de la pretensión del actor que atenta contra el orden público y a las normas de rango constitucional, conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarnos ante un ilícito económico y la usura. Por último, solicitó la nulidad del auto de admisión, por cuanto se intima al pago de intereses ilegales y usurarios, lo que trae como consecuencia el vicio de nulidad absoluta. Anexó a su escrito de informes marcado “A”, copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de mayo de 2003, que trata sobre la improponibilidad de la acción (fs. 314 al 323); marcado “B”, copia de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de 2002 , que versa sobre el orden público (fs. 324 al 328); marcado “C”, copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2006 (Ramírez & Garay, tomo CCXXXIII, N° 714-06, literales B y C; que versa sobre el orden público (fs. 329 al 331); marcado “D”, copia de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de mayo de 2006 (Ramírez & Garay, tomo CCXXXII, N° 859-06, que versa sobre el orden público (f. 332); marcado “E”, copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de mayo de 2005 (Ramírez & Garay, tomo CCXXII, N° 639-05, que versa sobre la usura y los intereses (fs. 333 y 334); marcado “F”, copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de enero de 2002 (Ramírez & Garay, tomo CLCCCV, N° 30-02, que versa sobre la usura y los intereses (fs. 335 al 340); marcado “G”, copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de febrero de 2002 (Ramírez & Garay, tomo CLXXXV, N° 76-02, que versa sobre la usura y los intereses (fs. 341 al 345); marcado “H”, copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de julio de 2006 (Ramírez & Garay, tomo CCXXXV, N° 1147-06, que versa sobre las nulidades absolutas (fs. 346 y 347); marcado “I”, copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de mayo de 2005 (Ramírez & Garay, tomo CCXXII, N° 720-05, que versa sobre las nulidades absolutas (fs. 348 al 350); marcado “J”, copia de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de junio de 2005 (Ramírez & Garay, tomo CCXXIII, N° 1065-05, que versa sobre el vicio de nulidad por incongruencia omisiva (f. 351); marcado “K”, copia de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de abril de 2006 (Ramírez & Garay, tomo CCXXXII, N° 574-06, que versa sobre el vicio de nulidad por incongruencia omisiva (fs. 352 y 353); marcado “L”, copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2006 (Ramírez & Garay, tomo CCXXXIII, N° 717-06, literal c, que versa sobre el vicio de nulidad por incongruencia omisiva (fs. 354 al 357).

En tal sentido, esta alzada considera necesario aclarar, que si bien el auto de admisión de la demanda en los procedimientos de ejecución de hipoteca, constituye una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, que debe ser impugnado a través del recurso ordinario de apelación, no obstante la falta de interposición del mismo, no constituye una convalidación tácita por parte del demandado, por cuanto constituye un deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda, en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a lo anterior, la doctrina actual de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que forma parte de la actividad oficiosa del juez, revisar en cualquier estado y grado del proceso la conformidad en los requisitos de admisión de la demanda y declarar la inadmisibilidad de la misma, por cualquiera de los motivos establecidos en la Ley, toda vez que, el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad constituyen materia de orden público (ver sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 779 del 10 de abril de 2002, caso Materiales MCL, C.A., expediente Nº 01-0464).

Ahora bien, esta actividad oficiosa del juez está relacionada con la satisfacción de presupuestos procesales, o ante la inexistencia del derecho de acción del demandante, caducidad, cosa juzgada, o cuando para hacer valer una pretensión se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia, o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta, pero no por excepciones o defensas que deben ser opuestas por las partes, dada la limitación del juez prevista en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que respecta a lo alegado en relación a los intereses pactados, y la presunta comisión del delito de usura, se observa que el hecho de pactarse un interés superior al establecido en el artículo 1.746 del Código Civil, no invalida la constitución de la garantía hipotecaria; en todo caso corresponde al juez penal declarar la calificación jurídica correspondiente, y al juez civil reducirlos, por solicitud del deudor, pero en modo alguno es causal de inadmisibilidad, ni de improponibilidad de la demanda y así se declara.

En atención a lo antes indicado y tomando en consideración que en el caso de autos se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para la admisión de la demanda a través del procedimiento de ejecución de hipoteca, quien juzga considera que se encuentra ajustado a derecho la admisión de la pretensión realizada por el juzgado de la causa, y así se declara.

Establecido lo anterior, se evidencia de las actas que los abogados D.Y.d.C. y R.J.R., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Naddaf Naddaf Matta, en su escrito libelar alegaron que su representado celebró un contrato de préstamo a interés con los ciudadanos A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage, quienes declararon haber recibido a su entera y cabal satisfacción de manos del prestamista, la cantidad de dos mil setecientos trece millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.713.600.000,00), hoy dos millones setecientos trece mil bolívares fuertes (Bs. F. 2.713.000,00), conforme consta en la cláusula segunda del documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público Segundo del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 13 de agosto de 2007, bajo el N° 7, tomo 17, protocolo primero del tercer trimestre del año 2007; los referidos prestatarios se obligaron a devolver la totalidad del dinero en las oficinas del prestamista en un plazo de tres (03) años desde la fecha de protocolización.

Señalaron que en la cláusula tercera de dicho contrato se fijó un interés del doce por ciento (12%) anual, o lo que es igual al uno por ciento (1%) mensual, el cual sería cancelado los primeros cinco (05) días del mes siguiente a cada vencimiento; que en caso de mora en el pago de las obligaciones contraídas por los prestatarios, se estableció conforme a la cláusula quinta, que la tasa de interés aplicable sería la que resulte de sumar la tasa convenida más tres (03) puntos porcentuales de la tasa de interés legal; que en la cláusula sexta se convino que el incumplimiento por parte de los prestatarios de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato, daría derecho al prestamista a considerar de plazo vencido el término del préstamo, pudiendo exigir de manera inmediata la suma adeudada más los intereses, inclusive ejecutar la hipoteca constituida en dicho documento.

Adujeron que a los fines de garantizar el pago de la obligación por la cantidad de dos mil setecientos trece millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.713.600.000,00), hoy dos millones setecientos trece mil bolívares fuertes (Bs. F. 2.713.000,00), los intereses convencionales, más los intereses de mora que se generen, los gastos de cobranza extrajudicial o judicial, y los honorarios de abogados los cuales se fijaron en un máximo del diez por ciento (10%) del saldo adeudado; se constituyeron como garantes, los ciudadanos N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G., a cuyo efecto constituyeron hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de tres mil doscientos millones de bolívares (Bs. 3.200.000.000,00), hoy tres millones doscientos mil bolívares fuertes (Bs. F. 3.200.000,00), sobre un inmueble de su propiedad constituido por un lote de terreno con una superficie aproximada de un mil doscientos setenta y seis metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (1.276, 50 m²), que formó parte de mayor extensión con una superficie de 4.081,70 m², ubicado en la avenida 20 entre calles 25 y 26, teniendo a la vez otro frente por la carrera 21 de esta ciudad de Barquisimeto, cuyos linderos y medidas son: Norte: en línea de 17,65 m con la carrera 21; Sur: en línea de 11,50 m con la avenida 20; Este: en tres líneas: una de 61,35 m, otra en 5,00 m y otra en 34,15 m con edificio propiedad de J.A. y; Oeste: en línea de 95,50 m con terreno de propiedad de Mercantil Bronx, C.A. El inmueble le pertenece a los garantes N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G., por haberlo adquirido a través de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 08 de septiembre de 2005, bajo el N° 4, tomo 27, protocolo primero.

Señalaron que en virtud de que los prestatarios no han cumplido con las obligaciones contraídas, ni por si, ni por medio de sus garantes, y por cuanto han sido infructuosas las gestiones amistosas realizadas para obtener el pago correspondiente, tanto de los intereses como del capital, demandaron a los ciudadanos A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage, como prestatarios y a los ciudadanos N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G., como garantes hipotecarios, para que apercibidos en ejecución paguen o acrediten haber pagado las siguientes cantidades: 1) dos millones setecientos trece mil seiscientos bolívares fuertes (Bs. F. 2.713.600,00), por concepto del capital del préstamo; 2) veintiséis mil setecientos sesenta y cuatro bolívares fuertes con veintiocho céntimos (Bs. F. 26.764,28), por concepto de trece (13) mensualidades de intereses sobre el capital, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, generados desde el 13 de agosto de 2007 hasta el 13 de septiembre de 2008, más los que se sigan generando hasta la definitiva cancelación de la obligación; 3) treinta y tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares fuertes con treinta y cinco céntimos (Bs. F. 33.455,35), por concepto de intereses de mora, calculados a la tasa del quince por ciento (15%) anual, a partir de la tercera cuota de intereses no cancelados; 4) las costas y costos del juicio; 5) los honorarios de abogados establecidos en el diez por ciento (10%) del saldo adeudado; y 6) la corrección monetaria del saldo adeudado. Anexaron copia certificada del documento constitutivo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (fs. 14 al 18) y certificación de gravámenes del inmueble constituido en garantía (fs. 11 y 12), ambas expedidas por la Oficina de Registro inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara.

Mediante escrito presentado en fecha 07 de julio de 2009 (fs. 100 al 102), los abogados C.A.J.P. y L.E., en su carácter de apoderados judiciales de los co-demandados Jorges C.Z.G. y N.Z.C., alegaron la disconformidad con el saldo de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por no estar de acuerdo en pagar por concepto de costas y costos del proceso, calculados en el decreto intimatorio, la cantidad de seiscientos noventa y tres mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 693.454,98), por ser dicho monto radicalmente distinto y no se corresponde con lo pactado por las partes en el contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, en el cual se acordó un máximo del 10% del saldo adeudado. Alegaron además, que aplicando una simple operación matemática el porcentaje equivaldría supuestamente a la cantidad de doscientos setenta y siete mil trescientos ochenta y un bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs. F. 277.381,96), conforme lo señala la cláusula séptima del contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, protocolizado en fecha 13 de agosto de 2007, ante la Oficina de Registro Público Segundo del Municipio Iribarren, bajo el N° 7, tomo 17, protocolo primero del tercer trimestre del año 2007, el cual se encuentra anexo al escrito libelar a los folios 14 al 18.

Asimismo, los abogados F.P.R.D. y K.A.M.M.D.O., en su carácter de apoderados judiciales de los co-demandados A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage, mediante escrito inserto a los folios 104 al 106, se opusieron al monto establecido en el decreto intimatorio en los mismos términos que lo hicieran los co-demandados Jorges C.Z.G. y N.Z.C., en el sentido de su disconformidad con lo peticionado originalmente por concepto de costos y costas del proceso.

Ahora bien, consta a las actas procesales que la parte actora convino en la oposición realizada en relación al monto de las costas y costos del proceso, y aceptó que las costas máximas sólo pueden alcanzar la suma de doscientos setenta y siete mil trescientos ochenta y un bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs. 277.381,96); y que el juzgado de la causa, aun cuando consideró cumplidos los supuestos para homologar el convenimiento, no obstante declaró con lugar la oposición, en los siguientes términos:

…Los abogados C.A.J.P. y L.E.P. en su carácter de apoderados de los ciudadanos N.S.Z.C. y JORGES C.Z.G. alegaron en el capítulo II en el escrito presentado en fecha 07/07/09, se oponen alegando la disconformidad con el saldo, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por no estar de acuerdo en pagar la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTITRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTIOCHOC (sic) CENTIMOS (Bs. F. 693.454,98) por concepto de COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO, por cuanto dicha cantidad es radicalmente distinta y no se corresponde con lo pactado por las hoy contendientes en el contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, el cual fue acordado en un “MAXIMO DEL 10% DEL SALDO ADEUDADO” y alegando además, que aplicando una simple operación matemática dicho porcentaje equivaldría supuestamente a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTIUN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 277.381,96), conforme consta en la cláusula séptima del contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, protocolizado en fecha 13/08/07 ante la Oficina de Registro Público Segundo del Municipio Iribarren, bajo el N° 7, tomo 17, Protocolo I, del Tercer Trimestre del año 2007, el cual fue consignado conjuntamente con la demanda.

Igualmente, los abogados F.P.R.D. y K.A.M.M.D.O., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos A.Z.A., SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, se opusieron en los mismos términos que lo hicieran sus co-apoderados, en el sentido de establecer disconformidad con lo peticionado originalmente por concepto de costos y costas del proceso.

Por su parte, los ejecutantes en fecha 07/08/09 (f. 224) además de subsanar las dos cuestiones previas de ilegitimidad opuestas por la parte demandada, alegaron lo siguiente: “Con relación a la oposición efectuada y con el fin de evitar dilaciones innecesarias, convengo igualmente en la oposición opuesta por los ejecutados en los siguientes términos, en virtud que el máximo de costas que puede cobrarse en la presente traba hipotecaria es del diez por ciento (10%) del monto total ejecutado, es decir, que las costas máximas solo pueden ser la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTIUN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 277.381,96), conforme alegaron en su oposición los ejecutados de conformidad con el ordinal 5° del ordinal 663 eiusdem.

(…)

Si bien es cierto que quien demanda es el acreedor hipotecario, no es menos cierto que quien hace una oposición establece una excepción por la cual el excepcionante se convierte en actor, en virtud de la máxima jurídica reus in excipiendi fit actore, es decir, el reo en la excepción se convierte en actor y si quien trabó la ejecución sobre la hipoteca, conviene como en el caso de autos, en la excepción, el juez no tiene otro remedio que homologar dicho convenimiento como en efecto lo hace y pasarlo en autoridad de cosa juzgada y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara CON LUGAR la oposición interpuesta por los demandados ciudadanos A.Z.A., SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, N.S.Z.C. y J.C.Z.G. en el procedimiento que por Ejecución de hipoteca sigue en contra de ellos el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA, todos previamente identificados.

En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el aparte final del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se declara el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta tanto deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634 eiusdem

.

En consecuencia, quien juzga considera que tal como fue alegado por la parte actora, en el escrito de informes consignado ante esta alzada, existe una contradicción evidente entre la motiva y la dispositiva de la decisión, objeto del presente recurso de apelación, en razón de que por un lado homologó el desistimiento de la pretensión de la actora en lo que respecta al monto máximo al que pueden ascender la condenatoria en costas procesales, y por el otro declara con lugar la oposición y abre el juicio a pruebas, razón por la cual, el recurso de apelación formulado en fecha 14 de octubre de 2009, por los abogados A.P. y J.C.R., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 21 de septiembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, debe ser declarado con lugar, y como consecuencia revocada la dispositiva del fallo y así se decide.

Por último, consta a las actas procesales que el abogado A.M.A., solicitó la nulidad de la sentencia recurrida, por cuanto no existe un pronunciamiento sobre uno de los fundamentos de la oposición a la ejecución realizada por sus representados, en relación al hecho de que el ciudadano Naddaf Naddaf Mata, jamás entregó la suma de dinero que había ofrecido entregar después que se le hubiere asegurado el negocio a través de la hipoteca, por lo que, mal podría debérsele ese capital y mucho menos los intereses de mora; que es obvia la incongruencia omisiva o negativa, lo que vicia de nulidad absoluta el fallo apelado, por violar además lo contenido en los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento, se ha establecido en la doctrina casacional que tal vicio se configura en los casos en los que el juez no resuelve con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas, o cuando prescinde de otorgar o negar la tutela jurídica solicitada sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que por alguna causa legal el juez esté eximido de cumplir con ese deber. En este sentido, esta alzada pasa a analizar si la sentencia apelada, está incursa en el referido vicio de incongruencia negativa, y al efecto se observa que los intimados al momento de oponerse a la pretensión formulada en su contra, en el capítulo primero opusieron dos cuestiones previas, la primera por falta de legitimación, la segunda por la existencia de una cuestión prejudicial, y en el capítulo segundo, se opusieron al procedimiento especial de ejecución de hipoteca, con fundamento a lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo.

Ahora bien, en la cuestión prejudicial a que se refiere el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil alegó de manera expresa lo siguiente: “ Así pues, este señor NADAF MATTA habilidosamente los hizo firmar de manera fraudulenta un documento según el cual estos ciudadanos declaraban “supuestamente” haber recibido la referida cantidad de dinero, siendo que les había prometido de que luego de que se encontrara suficientemente garantizada la operación y firmado en el Registro Inmobiliario el respectivo documento, les haría la transferencia de dicha cantidad de dinero, promesa esta que incumplió, ya que nunca entregó a dichos prestatarios los DOS MIL SETECIENTOS TRECE MIL SESICIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 2.713.600,000,00) ofrecidos en préstamo”.

Ahora bien, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, declaró sin lugar la cuestión previa de prejudicialidad, por cuanto la denuncia penal fue posterior a la presente demanda de ejecución de hipoteca, y por considerar que encontrándose en averiguaciones en la Fiscalía del Ministerio Público aun no se ha iniciado el juicio en sede jurisdiccional penal y por consiguiente no hay cuestión prejudicial. En relación a la oposición, consideró que habiendo la parte actora desistido de su pretensión en relación a las costas procesales, y cumplidos con los requisitos para su homologación, de manera contradictoria declaró con lugar la oposición, sin que en modo alguno, tanto en la parte narrativa como en la dispositiva se haya pronunciado sobre el hecho de que la suma de dinero dada en préstamo, nunca le había sido entregada al deudor.

Ahora bien, en este punto resulta preciso aclarar que en la ejecución de hipoteca la oposición no es un simple anuncio de la contestación a la demanda, sino que constituye un mecanismo de defensa que previó el legislador para que el intimado ejerciera sus defensas, en el entendido de que se trata de una defensa calificada que debe subsumirse en los supuestos que prevé la norma rectora, cual es el referido artículo 663. Las causales de oposición son taxativas, y por consiguiente no pueden alegarse otras causales distintas, a menos que se trate de un supuesto en el que se alegue la nulidad o extinción de la garantía o de la prestación que dio lugar a ella, y siempre que se soporte una prueba documental.

En el caso de autos, la única prueba que consta a las actas del hecho alegado, es decir, de la negativa del acreedor de entregar la suma dada en préstamo con garantía hipotecaria, lo constituye la existencia de una denuncia penal formulada por los hoy co-demandados ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por la presunta comisión de los delitos de apropiación indebida calificada y estafa, en la que aparece como denunciado el ciudadano Naddaf Naddaf Matta, sin que conste que se haya iniciado el proceso penal con la imputación fiscal, o que se haya dictado sentencia definitiva en la que se haya establecido la responsabilidad penal del denunciado. De tal manera que, al no constar a las actas la prueba documental idónea y además conducente, la oposición no encaja en los supuestos normativos establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

En cuanto a la vigencia y conformidad del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, caso Corporación Fundalú, C.A., dejó sentado que:

…En efecto, el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece:

…Omissis…

Como se desprende del texto trascrito, dicho artículo no consagra una carga que atente contra la tutela judicial efectiva y la defensa que merece el justiciable, sino por el contrario establece la posibilidad para quien sea intimado al pago de hacer uso de la oposición, como medio de defensa, alegando alguna de las cuestiones de fondo que expresamente previó el legislador, quedando su examen al juez de la causa, quien de estimar llenos los extremos exigidos en esa norma declarará el procedimiento abierto a pruebas y la causa se sustanciará por los trámites del procedimiento ordinario, lo cual revela aun más la tendencia en pro de que el intimado opositor, pueda alegar y probar lo que a bien tuviere. Es decir, proceda a defenderse.

Advierte la Sala, que el proceso de ejecución de hipoteca, es un proceso de naturaleza monitoria, en el cual se invierte la iniciativa del contradictorio y se deja en cabeza del demandado la iniciativa de oponerse.

…Omissis…

El legislador consideró que las pruebas de la obligación demandada y de la existencia del gravamen eran de tal eficacia (prueba documental auténtica), que se podía sentenciar al demandado -provisoriamente- sin oírlo, y en base a esa misma circunstancia, calidad de la prueba, y a la forma del proceso tendente a una etapa de conocimiento abreviada, se fijaron causales taxativas de oposición, la mayoría sujetas a que fueran interpuestas acompañadas de prueba escrita (artículo 663 del Código de Procedimiento Civil), que vendría a ser el contrapeso probatorio de las documentales producidas por la parte actora…

.

Conforme a la precitada doctrina los motivos de la oposición a la ejecución de hipoteca, se encuentran en p.a. con las normas constitucionales relacionadas con la tutela judicial efectiva y de derecho a la defensa, pues se le confieren al intimado la facultad de oponerse al decreto intimatorio bajo los supuestos especificados en el referido artículo, ante lo cual, el juez deberá proceder al examen de la causa y de considerar llenos los extremos de la oposición, declarará el procedimiento abierto a pruebas, siguiéndose en ese sentido, los trámites del procedimiento ordinario.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, y por cuanto ha quedado demostrado la contradicción incurrida por el juzgado de la causa, quien juzga considera que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación formulado por los apoderados actores, y en consecuencia, homologado el desistimiento y sin lugar la oposición formulada por los ciudadanos A.Z.A., Sleiman Zammar Arrage, N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G., contra el procedimiento de ejecución de hipoteca incoado en su contra por el ciudadano Naddaf Naddaf Matta. Así mismo declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de la parte demandada y así se declara.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de octubre de 2009, por la abogada K.M.M.d.O., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados A.Z.A. y Sleiman Zammar Arrage; 2) SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de octubre de 2009 (f. 258), por la abogada L.C.E.P., en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados N.S.Z.C. y Jorges C.Z.G.; 3) CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2009 (f. 270), por los abogados A.P. y J.C.R., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, todos contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 21 de septiembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual resolvió la oposición formulada por los co-demandados A.Z.A., Sleiman Zammar Arrage, N.S.Z.C. y J.C.Z.G., en el juicio por ejecución de hipoteca seguido en su contra, por el ciudadano Naddaf Naddaf Matta. En consecuencia, se declara SIN LUGAR las oposiciones formuladas por los co-demandados.

QUEDA así REVOCADA la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara

Se condena en costas a los demandados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su debida oportunidad.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil diez.

Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez Titular,

(Fdo.)

Dra. M.E.C.F.E.S.T.,

(Fdo.)

Abg. J.C.G.G.

Publicada en su fecha, siendo las 11:48 a.m., se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

(Fdo.)

Abg. J.C.G.G.

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