Sentencia nº 2225 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Diciembre de 2006

Fecha de Resolución: 8 de Diciembre de 2006
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:06-1011
Ponente:Carmen Zuleta De Merchan
Procedimiento:Acción de Amparo
 
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SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: C.Z. deM. El 4 de julio de 2006 fue presentado escrito, ante la Secretaría de esta Sala, por la abogada N.S.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 16.597, actuando en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, según se evidencia de oficio DSG. 48.539, del 14 de octubre de 2003, suscrito por el ciudadano Fiscal General de la República, donde consta Resolución N° 637, contentiva de la designación como Fiscal Provisorio con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en defensa de los derechos e intereses de un niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta contra la decisión dictada el 1° de marzo de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.

El 6 de julio de 2006 se dio cuenta en la Sala del escrito presentado y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien asume la ponencia y con tal carácter la suscribe.

El 16 de octubre de 2006 se recibió oficio, suscrito por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público ante las Salas de Casación y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por el que remite recaudos relacionados con el presente expediente.

Asimismo, el 16 de noviembre de 2006, se recibió oficio, proveniente de la misma funcionaria, por el que consigna, constante de diecinueve (19) folios, copia certificada de la sentencia dictada el 30 de octubre de 2006 por la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

De la Acción de A.C.

Señaló la accionante como fundamento del amparo constitucional ejercido, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el presente caso tiene como antecedentes las actuaciones que cursan ante la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en virtud de una solicitud de Medida de Protección de Colocación Familiar, intentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de ese Estado el 11 de septiembre de 2001, a favor de dos niños (cuyas identificaciones se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), que contaban para la fecha con 1 y 3 años de edad, hermanos mayores del niño (identificación igualmente omitida), al cual se le señala como parte agraviada en la presente demanda.

Narró que el 25 de junio de 2002, la referida Sala dictó sentencia por la que acordó la colocación familiar de los dos primeros niños, en el hogar de su abuela paterna, ciudadana Driva del C.S.; “…decisión que tomó el Tribunal en virtud de la inestabilidad emocional y falta de idoneidad de los padres de los niños para ejercer cabalmente la guarda según se pudo evidenciar de los Informes Técnicos realizados y de las situaciones de hecho y de desamparo en que fueron encontrados los niños en dicha oportunidad…”.

Que el 8 de diciembre de 2002, nació el niño a favor de quien actúa la representación fiscal en la presente causa, y en vista de la inestabilidad emocional de la madre L.I.N.L., “…por presentar Trastornos Mentales quien se encontraba deambulando con el niño en sus brazos. En fecha 16 de Diciembre de 2002 el C. deP. delM.A.F. delE.C. optó por dictar Medida de Protección, para separar al niño de ambos progenitores, ya que el padre J.R.A. presentaba una situación similar”.

Que el 25 de abril de 2003, la representación fiscal a cargo de la abogada R.H.P., solicitó la privación de patria potestad de los progenitores de este último niño, anexando a dicha solicitud todas las actuaciones procedentes del C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo F. delE.C..

Que el 19 de mayo de 2003, la referida Sala de Juicio N° 2 dictó auto, para darle entrada a dicha solicitud y acordó despacho saneador requiriendo se aclarara el petitorio y, el 16 de junio de 2003, la representación fiscal introdujo escrito de reforma de la demanda, para dar cumplimiento al referido auto, donde se especifica que la solicitud se interpone a favor de los tres hermanos, procediendo el Tribunal a admitirla el 17 de Junio de 2003.

Que el 25 de agosto de 2003, el tribunal de la causa decretó medida cautelar de colocación familiar en familia sustituta del niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, hermano menor de los niños, en el hogar de la ciudadana Iraima M.Á.B., quien –según la accionante- no tiene ningún parentesco por consaguinidad o afinidad con el niño, y tenia el niño bajo medida de abrigo dictada el 16 de diciembre de 2002, por el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Falcón, y ratificada por dicho Consejo el 19 de diciembre 2002 “…motivando tal Medida de Protección alegando que el niño fue separado de sus padres, los ciudadanos LOYDA lVETTE NÚÑEZ LOVERA y J.R.A.S., por presentar presunción de esquizofrenia paranoide y estar con el niño en estado de indigencia. A pesar, como se dijo, ya la Abuela Paterna ciudadana DRIVA DEL C.S., tenía bajo su Guarda a sus otros nietos (...) hermanos mayores del niño (…) por decisión de la Juez, de la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Cojedes, bajo Medida de Colocación Familiar”.

Que el 23 de noviembre de 2005, se realizó audiencia, que había sido convocada por la Sala de Juicio N° 2, y el Ministerio Público, actuando en defensa de los derechos e intereses del último niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, vistas las probanzas que constaban en autos y los elementos de hecho para el momento en que se verificó la referida audiencia, interpretó y creyó conveniente, en aras de los intereses del niño, que se modificara la medida de colocación en familia sustituta, que venía cumpliendo en el hogar de la ciudadana Iraima M.Á.B., antes aludida y se le otorgara medida cautelar de colocación familiar del niño en el hogar de su abuela paterna, ciudadana Driva Del C.S., quien es familiar biológico y directo del niño. Lo que fue acordado por la Juez en los siguientes términos:

" ... "DECRETAR MEDIDA CAUTELAR mientras dure el presente procedimiento del niño, en el hogar de la Abuela paterna, ciudadana DRIVA DEL C.S.... A los fines de la incorporación del niño, a su familia biológica, se tomó las siguientes consideraciones: en los Apartes Primero, Segundo y Tercero de su decisión, acordó Régimen de Visitas a favor de la ciudadana IRAIMA M.Á.B.. En el aparte Cuarto acordó, el seguimiento de adaptación del niño, en el hogar de la Abuela paterna, ciudadana DRIVA DEL C.S., por parte del C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas y que sea incorporada la referida ciudadana al programa que supervise y capacite en el ejercicio de las funciones de la Familia Sustituta de los niños AROCHA NUÑEZ... y como Quinto punto, acordó ordenar las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas a la abuela paterna, ciudadana DRIVA DEL C.S.... "

Continuó indicando que la Juez consideró “analizando las probanzas que constaban en Autos para la fecha, en especial el Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario, emanado de la División de Servicios Judiciales, Área de Servicio Social del Distrito Capital, practicado en fecha 09 de Septiembre de 2003, a la Abuela Paterna Ciudadana DRIVA DEL C.S., y a los niños (…), en virtud de no evidenciar motivos, que pudiesen objetar su idoneidad para tener a su nieto (…), en su carácter de familiar directo quien previamente por decisión del mismo Tribunal obstenta (sic) la guarda en Colocación Familiar de los hermanos mayores del niño.”

Que en virtud del mencionado auto, por el que se acordó ingresar al niño al seno de su familia de origen en el hogar de su abuela paterna y hermanos mayores, la ciudadana Iraima M.Á.B. apeló de la decisión o medida cautelar; la cual fue admitida en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, correspondiendo conocer de dicho recurso al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, que es un tribunal con múltiples competencias, por cuanto en ese Estado no existía hasta la fecha Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente; por lo que los recursos de apelación en esta materia son conocidos por un solo juez.

Indicó luego que el identificado tribunal superior recibió el recurso y dictó auto por el que fijó oportunidad para la audiencia de formalización del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo el caso que la misma se celebró el 11 de enero de 2006, encontrándose presentes la Juez Suplente Especial Abogada J.M.M.M., la Secretaria Accidental abogada M.N.R.R., la apoderada judicial de la apelante, abogada S.H.H., la ciudadana lraima Á.B. y la representación del Ministerio Público ciudadanos abogados N.S.B.R. y J.B.F.A., en su carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Cuarto del Estado Cojedes; que concluida la audiencia, en el acta levantada a tal efecto la Juez Suplente Especial fijó el lapso de 10 días para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la citada Ley Orgánica.

Que el Juez Superior, el 1° de febrero de 2006, un día después de haber vencido el lapso para dictar sentencia, para poder decidirla, ordenó oficiar a la Sala de Juicio N° 2 de esa Circunscripción, para que remitiera informe de la evaluación psicológica, solicitado por el tribunal a quo, “… Informe este que no constaba a los autos del expediente del Tribunal A Quo, cuando se decretó dicha Medida Cautelar, siendo suscrito por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente (…) el 15 de febrero de 2006, en tal sentido el Informe nunca fue valorado ni controlado por la ciudadana Juez de Primera Instancia ni por las partes. (Derecho a la Defensa y debido Proceso), no pudiendo en forma alguna las partes tener la oportunidad para oponerse, contradecir o aceptar dicho Informe”.

Que el 1° de marzo de 2006, la alzada, dictó sentencia fuera del lapso legal, siendo el caso que el capitulo IlI de la decisión, acordó lo siguiente:

"Primero: MODIFICA la decisión de fecha 23 de noviembre del 2005, dictada por la Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Colocación Familiar del niño, en el hogar de la ciudadana Driva Del C.S., en consecuencia, REVOCA las consideraciones dictadas en la referida decisión, contenidas en los ordinales primero, segundo y cuarto. Segundo: CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada S.H.H., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Iraima M.Á.B.; en la solicitud de Privación de P.P., incoada por la Fiscalía IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, contra los ciudadanos J.R.A. y L.I.N.L.".

Señaló que el 20 de marzo de 2006, se recibió en la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, las actuaciones contentivas del recurso de apelación y la decisión dictada por el Tribunal Superior; que en esa misma fecha la apoderada judicial de la ciudadana Iraima M.Á.B., solicitó la ejecución voluntaria de la decisión.

Que el 3 de abril de 2006, fue acordada tal solicitud, por tanto, se ordenó a la ciudadana Driva Del C.S., abuela paterna del niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, hacer la entrega de éste a dicha ciudadana, librando el respectivo exhorto a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas.

En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo, sostuvo que la decisión judicial impugnada, se encuentra en etapa de ejecución voluntaria, es decir, dicha decisión no ha sido revocada y contra la misma no procede recurso ordinario alguno en virtud de que se trata de una medida cautelar dictada con ocasión de una solicitud de la privación de la patria potestad, que se rige por el “Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales”, establecido en el Capitulo IV, del articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se acordó medida cautelar que fue apelada en un solo efecto, agotándose con dicho recurso la doble instancia, no procediendo el recurso de casación, de acuerdo con el artículo 490 ejusdem.

Que en tal sentido, la lesión ocasionada al niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, “por la decisión del Juez Superior, donde ordenó separarlo de su FAMILIA DE ORIGEN como es el Hogar de su Abuela Paterna ciudadana DRIVA DEL C.S. y de sus hermanitos (…) de 8 y 6 años de edad respectivamente, para reingresarlo a su antigua Guardadora ciudadana lRAIMA M.Á.B., QUIEN NO TIENE VÍNCULO DE PARENTESCO ALGUNO CON EL NIÑO, violando de esta manera su Derecho Constitucional a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su Familia de Origen, consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que tal lesión es ACTUAL y NO HA CESADO ENCONTRÁNDOSE COMO SE DIJO EL ACTO JURISDICCIONAL EN ETAPA DE EJECUCIÓN en tal sentido la lesión es inmediata, posible y realizable. Por lo que la presente acción de Amparo contra dicha Decisión, no se encuentra incursa en las Causales de Inadmisibilidad, consagrada en los numerales 1° Y 2° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

Seguidamente, se refirió detalladamente a las causales de inadmisibilidad contenidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y al respecto indicó que la presente acción no se encontraba incursa en alguna de ellas.

En cuanto a la procedencia de la acción explicó que no era posible que “inexplicablemente, (…)el día siguiente a la preclusión de dicho lapso [se refiere al lapso de diez días para sentenciar, (…)el ciudadano Abogado SADALA A.M.P., en su carácter de Juez Titular del Tribunal Superior, en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente, actuando fuera de su competencia y extralimitándose en sus funciones, dicta un Auto, en donde acuerda necesario para decidir la causa, oficiar a la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño v del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a los fines de que remitiera a la brevedad posible, el resultado de la Evaluación Psicológica de la ciudadana DRIVA DEL C.S., Abuela Paterna del niño J.R.A. NÚÑEz, que debía realizar el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección el cual fue ordenado por la ciudadana Juez a Quo, bajo oficio 3890, en fecha 23 de Noviembre de 2005, el mismo día en que la Juez de Primera Instancia del Tribunal de Protección dictó la Medida Cautelar de Colocación Familiar a favor [de aquel] para que vivieran en el hogar de su abuela paterna, pero es el caso que dicho Informe fue elaborado en fecha 15 DE FEBRERO DE 2006, habiendo transcurrido dos (2) meses y medio después de dictada la Medida Cautelar y por consiguiente era imposible que fuese valorado por el Juez de Instancia y apreciado por las partes para su control”.

Alegó entonces que el auto por el que el Juez Superior ordenó “se remitiera el informe por parte del Equipo :Multidisciplinario del Tribunal a Quo, no puede ser tomado en forma alguna como un Auto para Mejor Proveer por cuanto el mismo fue dictado fuera del lapso para dictar la Sentencia, tomando en cuenta que el procedimiento que rige, al Juez de Alzada con relación al Recurso de Apelación en materia de Protección de Niños y Adolescentes, se encuentra establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece un lapso de diez (10) días siguientes a la Formalización Oral del Recurso de Apelación, para que el Juez dicte su decisión, es decir dentro de ese lapso y antes de Sentencia pueden las partes introducir Informes y el Juez de Alzada, dictar dentro de ese lapso Auto para Mejor Proveer si así lo juzgue pertinente, auto PARA MEJOR PROVEER que debe reunir la formalidad legal establecida en el artículo 520 en concordancia con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió, tan es así que el término para cumplirlo no fue ordenado en el Auto de fecha 01 de Febrero de 2006”.

Delató que “[p]or tal circunstancia de hecho y de derecho el Juez Superior se extralimitó en sus funciones, al basar su decisión en una prueba que no constaba a los Autos y traída al proceso a su requerimiento en Segunda Instancia, fuera del lapso legal para acordarla, es decir, de una forma ilegal, vulneró el Principio de Contradictorio que tienen las partes, puesto que no hubo control de la prueba y en caso de que algunas de las partes no la considerara a su favor pudiese oponerse a la admisión y emitir las observaciones que creyeran procedentes, ya sea por pertinencia o ilegalidad de la misma, vulnerando así el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, más aún (…), cuando se realizó la Audiencia de Formalización del Recurso de Apelación en fecha 11 de Enero de 2006, no constaba a los Autos el Informe Técnico Integral de Idoneidad, requerido por el propio Juez Superior en Auto de: fecha posterior, 01 de Febrero de 2006, por cuanto el Informe fue realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección en fecha 15 de Febrero de 2006, siendo agregado a los Autos en el Tribunal Superior en fecha 20 de Febrero de 2006, según se evidencia al folio 743, de sello húmedo de recibido por el Juzgado Superior, es decir la decisión fue tomada en base a una prueba que por su carácter es nula, aunado de que la decisión se dictó fuera del lapso legal el cual es de estricto Orden Público y no podía se relajado por discrecionalidad del Juez de Alzada extralimitándose en sus funciones”.

Como garantías y derechos constitucionales vulnerados indicó que la accionada “desconoció el contenido y alcance de la Familia de Origen a quien para su diferenciación en la Sentencia las denominó ...el acogimiento familiar permanente...”. A continuación citó el contenido del artículo 345 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regula lo que debe entenderse por familia de origen. Destacó luego que en dicho concepto están incluidos los Abuelos por ambas ramas parentales, (Familia Ampliada) y que el Juez Superior en su sentencia “…de por si contradictoria, al desconocer el alcance y contenido de la norma incurrió en errónea interpretación (artículo 4 Código Civil), lesionando la normaC. consagrada en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se consagra el Principio de Familia de Origen, por lo que denunció violación de dicha normaC. por parte del Juez Superior…”.

Que, de igual forma, el Juez omitió en el análisis del caso concreto, los siguientes aspectos que lo llevaron a violar normas constitucionales, a saber:

”La Causa Principal donde se dictó la decisión sobre la Medida de Colocación Familiar, la cual fue Apelada, es por una de Solicitud de Privación de P.P., intentada por esta Representación Fiscal en contra de los ciudadanos LOYDA lVETT NÚÑEz LOVERA y J.R.A. progenitores de los niños (…) (este último parte agraviada), dicha causa se encuentra en etapa de realizar a los padres los Informes Técnicos por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Cojedes, y por las circunstancias de hecho que rodean a ambos progenitores, como son: el desconocimiento de su paradero, por ser personas indigentes, sin residencia y domicilio fijo, ha sido problemática su realización, por la falta de comparecencia de los mismos a su práctica, lo que ha imposibilitado a la ciudadana Juez de la causa, fijar la oportunidad del Acto Oral de Evacuación de Pruebas a que se contrae el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que debe contar con todo el acervo probatorio que las partes promovieron en el proceso. Ambos progenitores LOYDA IVETT NÚÑEz LOVERA y J.R.A., no han sido objeto hasta la fecha, de una Sentencia Definitiva sobre la procedencia o no de la solicitud de Privación de P.P. sobre sus hijos, es decir quiérase o no ostentan el ejercicio pleno de la P.P., (lo que involucra, la Guarda, Administración de los bienes de los hijos y la representación)”.

Que la abuela paterna tiene bajo Medida de Colocación Familiar a sus dos nietos, desde el 25 de junio del 2002, hace más de 4 años, cuando la ya mencionada Sala de Juicio N° 2 lo acordó y tiene a su otro nieto, al que se refiere el presente amparo, desde el 23 de noviembre de 2005, cuando la misma juez acordó igual medida, en aras de reunir al grupo familiar y en base de su Interés Superior revocó la Medida de Colocación en Familia Sustituta de este último niño, que venia ostentando la ciudadana Iraima M.Á.B., quien –como se dijo- no tiene lazos consanguíneos ni afines con el niño.

Que la Sala de Juicio N° 2 si valoró en todo su contexto el alcance de la N.C. antes transcrita lo cual no hizo el Juez Superior, artículo 75, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual "Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su Interés Superior, tendrán derecho a una Familia Sustituta, de conformidad con la ley.... ".

Que el bien común, en el caso bajo examen viene a estar constituido por el bienestar de la unión familiar y que el mismo se mantenga en el tiempo, tal como lo consagra el articulo 75 de la Constitución, que establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas...”; que el Juez Superior no valoró ese bienestar, por cuanto no solo estaba en juego el desarrollo emocional de uno de los niños sino de todo el grupo familiar, en especial sus hermanos, por lo que dicha decisión vulnera derechos humanos y garantías que han de ser restablecidas.

Señaló que “[n]o es imposible, ni contraría el Interés Superior del niño (…), que éste continué viviendo con sus hermanos y sea criado por su Abuela Paterna bajo el ejercicio de la Colocación Familiar otorgada, siendo esa unión, el fin natural que se aspira como Familia de Origen. El Juez Superior trastocando tal premisa Constitucional (INTERÉs SUPERIOR DEL NIÑO), revocó la Medida de Colocación Familiar en el Hogar de la Abuela paterna ciudadana DRIVA DEL C.S., prefiriendo para el otorgamiento de la misma a un particular a la ciudadana IRAIMA M.Á.B., ocasionando con su decisión lesión directa al Principio del Interés Superior del Niño consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que el Juez Superior, al dictar la decisión impugnada desmejoró los derechos y garantías del niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y de sus hermanos, separándolo de su entorno familiar, vulnerando así el artículo 395 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que no tomó en consideración el vínculo del parentesco; que uno de los principios o pilares en que se soporta el Derecho de la Infancia y de la Adolescencia es el del interés superior del niño, el cual ha sido acogido por la mayoría de las legislaciones y se encuentra consagrado en la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, (Gaceta Oficial 34.541, del 29 de agosto de 1990), el cual tuvo su origen en un Tratado Internacional, suscrito y ratificado por Venezuela, de conformidad con el artículo 19 de la Constitución " ...Su respeto y garantía son obligatorio para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los Tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen. "en concordancia con el articulo 23 ejudem.

Denunció además la lesión a las normas a que se refieren los artículos 19, 23 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Juez Superior no aplicó el principio del interés superior del niño y se apartó de la Institución de familia de origen y el niño como sujeto pleno de derechos, e inaplicación de normas establecidas en Tratados Internacionales de Derechos Humanos, suscritos por Venezuela, los cuales son de Obligatorio cumplimiento, a saber: la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (ONU: 20 de Noviembre de 1989).

Al respecto, sostuvo que “la Convención Internacional de los Derechos del Niño, consagra expresamente a la familia ‘…como grupo fundamental de la sociedad y medio natural de crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Y toma en consideración la preponderancia de la familia, como familia ampliada, tales premisas fueron desconocidas por el ciudadano Juez Superior, quien al otorgar la Colocación Familiar a un tercero, se antepuso a los vínculos de afinidad y consaguinidad los cuales deben prevalecer para otorgar la Colocación Familiar, trastocándose así, el rol natural de la Familia, más aún cuando la Abuela Paterna del niño cumple el rol de guardadora de sus otros hermanos, es decir, Ciudadanos Magistrados, surge la interrogante: ¿La abuela paterna tiene la idoneidad para ejercer la Colocación familiar de dos de sus nietos, pero no tiene la idoneidad para ejercer la Colocación familiar de uno solo de ellos?, la lógica natural nos lleva a concluir que la Decisión dictada por el ciudadano Juez Superior es incongruente y confusa, dicha decisión no fue idónea, alejándose de lo que debe ser una decisión que busque impartir la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que denuncio tal lesión Constitucional, en agravio del niño …”.

Igualmente, refirió la Fiscal del Ministerio Público que “si bien es cierto la presente Acción de A.C. tiene como agraviado [a uno de los niños -el menor de todos-], quien por su corta edad tres (3) años, pudiese no tener la madurez psicológica necesaria para expresar su opinión o ser oído; pero al contrario, no es menos cierto ni puede escapar de la convicción del Juez Superior, el entorno familiar, y la afectación que cualquiera decisión originaría en el mismo; en ese entorno familiar se encuentran los hermanos mayores del niño, quienes conviven con la abuela paterna, (…) de 8 años de edad y (…) de 6 años de edad, y debieron ser oídos en razón a su edad, por la ciudadana Juez de la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Cojedes, ya que cualquier decisión que afectase el ejercicio de la guarda por parte de sus padres sobre su hermano menor, afectaría igualmente sus derechos e intereses; recordando que tanta protección por parte del Estado requiere el niño (…) como sus hermanos mayores (…), y el ciudadano Juez Superior no percibió tal omisión, convalidando una infracción al Derecho a ser oídos."

Invocó también la Declaración de los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de guarda, en los Planos Nacional e Internacional. (ONU: 3 de Diciembre de 1986. Resolución 41/85). A tal efecto, indicó que la Declaración Internacional que regula la materia de colocación, dispone entre su normativa la prelación que debe existir para el otorgamiento excepcional de una colocación, e indica "cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o, sus cuidados sean inapropiados debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño", como primera opción para optar a la colocación familiar y en el caso que nos ocupa el Juez Superior inaplicó tales Principios.

Por último, denunció la violación al debido proceso y al derecho a la defensa contenido en el articulo 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el Tribunal señalado como agraviante, actuando fuera de su competencia y extralimitándose en sus funciones -como se indicó supra- ordenó que se remitiera a su Despacho el Informe del Equipo Multidisciplinario del Tribunal a quo, auto que no puede ser tomado en forma alguna como un auto para mejor proveer, por cuanto, fue dictado fuera del lapso para dictar sentencia, tomando en cuenta que el procedimiento que rige el recurso de apelación se encuentra; establecido en el articulo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece un lapso de diez (10) días siguientes a la formalización oral del recurso, para que el juez dicte su decisión, es decir, dentro de ese lapso y antes de sentencia pueden las partes introducir Informes y el Juez de Alzada, dictar dentro de dicho lapso auto para mejor proveer si así lo juzga pertinente, y debe reunir en todo caso la formalidad legal establecida en el artículo 520 en concordancia con el articulo 514 del Código de Procedimiento Civil. Debiendo verificarse la probanza solicitada por el Juez dentro de un lapso de diez días, lo que no ocurrió, por cuanto el Juez Superior no acordó término para cumplirlo.

Como petitorio, solicitó que se restablezcan los derechos y garantías constitucionales vulnerados con la actuación señalada como lesiva, que produjo un agravio directo y actual en el niño (…) de tres (3) años de edad, en tal sentido solicitó se acordara lo siguiente:

PRIMERO

Se deje sin efecto y se revoque en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada por el ciudadano Juez del TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, a cargo del ciudadano Juez Abog. SADALA A.M.P., en fecha primero (01) de Marzo del año dos mil seis (2006) dictada en el expediente signado con el N° 0574 de la nomenclatura llevada por dicho Tribunal, ya que dicha decisión causa agravio directo y actual en sus Derechos y Garantías Constitucionales al niño (…) e incluso a su grupo familiar. Decisión que se encuentra en etapa de Ejecución.

SEGUNDO

Se mantenga la Medida de Colocación Familiar en Familia Sustituta del niño (…), dictada en fecha 23 de Noviembre de 2005, por la ciudadana Juez de la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes en base del Interés Superior del Niño, en el hogar de su abuela paterna ciudadana DRIVA DEL C.S. y de sus hermanos (…), quienes son su familia de origen, residenciados en la Avenida Este Dos, Esquina Puente República, Edificio Ormonde, Piso 15, apartamento 151, La Candelaria, Caracas.

Por último peticionó, como medida cautelar, se suspenda la .ejecución del fallo accionado, mientras se decide la presente acción, por cuanto dicha decisión se encuentra en etapa de ejecución y de llevarse a efecto se causaría mayor agravio al niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y a su familia de origen.

II

De La Sentencia Impugnada

La actuación cuestionada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, el 1° de marzo de 2006, con el siguiente fundamento:

Corresponde a esta superioridad establecer si la decisión proferida por el tribunal de cognición está ajustada a derecho para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

El artículo 395 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente:

’Principios Fundamentales. A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez debe tener en cuenta lo siguiente:

a) El niño o adolescente debe ser oído y su consentimiento es necesario si tiene doce o más y no adolece de defecto intelectual que le impida discernir;

b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta;

c) La responsabilidad de quien resulte escogido para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible;

d) La opinión del equipo multidisciplinario;

e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta;

f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño o adolescente’. (negrillas del tribunal).

Por su parte, el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresa:

’Finalidad. La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo.

La guarda debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.

Además de la guarda, puede conferirse la representación del niño o del adolescente para determinados actos’.

El caso bajo análisis, es con motivo de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana Iraima M.Á., familia sustituta del menor (identidad omitida), contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2005, mediante la cual revocó la medida cautelar provisional de colocación familiar, siendo ésta una medida de protección temporal, bajo la modalidad de familia sustituta, cuyo objeto es que el niño, privado de su familia de origen, sea acogido por otra familia.

Es menester señalar el alcance de la medida en cuanto al derecho del niño de criarse y desarrollarse en el seno de una familia, en virtud de la duración de la medida, ya que ésta puede variar, por ello es necesario determinar la temporalidad, la cual constituye la nota diferenciadora entre el acogimiento familiar simple y el acogimiento familiar permanente. La ley dispone de una serie de condiciones para cada caso, ya que las necesidades de cada niño varían según su edad, estado de salud y características particulares como el medio familiar en el que están acostumbrados a vivir.

Quien asume el papel de familia sustituta, requiere de una preparación adecuada, principalmente bajo condiciones que garanticen la protección integral del niño.

Del análisis de las diversas modalidades de familia sustituta, la colocación familiar conlleva el estudio del niño o adolescente que debe ser protegido del medio social donde permanece el niño, y con el apoyo del equipo multidisciplinario encargado de elaborar el informe técnico integral de idoneidad, el cual tiene como objetivo establecer una serie de parámetros con los cuales se orienta el proceso y conduce a la formulación del proyecto de vida individualizado para un niño o un adolescente, que necesite de decisiones judiciales. La determinación de ese proyecto de vida debe basarse en el interés superior de ese niño, niña, o adolescente, como ser único y debe concebirse, ejecutarse y reevaluarse con su participación en función de su edad y grado de madurez.

Es así, un órgano que contribuye en el ejercicio de la función jurisdiccional como servicios auxiliares independientes e imparciales del Tribunal de Protección, para prevenir y/o restituir la violación de los derechos humanos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, mediante la intervención de profesionales especializados, considerando los principios de la Doctrina de la Protección Integral.

Quien actúa como experto en peritajes bio-psico-sociales-legales, independientes e imparciales, aporta elementos de convicción para la toma de decisiones ajustadas a realidades y circunstancias propias de cada niño o adolescente y su familia, así como emitir opinión sobre la procedencia o no de una colocación familiar temporal y de la idoneidad de los candidatos a familias sustitutas.

Ahora bien, el informe técnico integral de idoneidad, practicado a la ciudadana Driva del C.S., en su carácter de guardadora del niño (identidad omitida), suscrito por la médico psiquiatra C.A. y la psicóloga Magdeline Castellanos, expresa lo siguiente:

‘…La señora Driva impresiona como una persona rígida y controladora con cierta tendencia hacia las manifestaciones agresivas y hostiles, pero logra establecer control de las mismas.

En este caso sugerimos que se de un proceso de seguimiento y la evaluación social de la señora Driva en su hogar, a fin de determinar con efectividad su personalidad y carácter en el núcleo familiar...’.

En tal sentido, del análisis del referido informe se desprende que la ciudadana Driva del C.S. no es la persona idónea para el cuidado y protección del niño (identidad omitida), si bien es cierto que ella es la abuela paterna del niño, el ejercicio de la guarda bajo la modalidad de colocación familiar exige responsabilidades que deben garantizar la protección integral del niño y su desarrollo como individuo, tanto moral, educativo y cultural, para lo cual está previsto el cumplimiento de ciertas condiciones necesarias para la inserción del niño en el medio familiar que no es el propio al cual estaba acostumbrado, de tal manera que se deben crear controles como lo es la supervisión, para así corregir cualquier situación que pueda afectar el desarrollo integral del niño, su estabilidad emocional y su sentido de pertenencia.

El informe de idoneidad practicado por el equipo multidisciplinario, a la ciudadana Driva del C.S., en su conclusión, sugieren:

’Una vez evaluados todos los aspectos psicológicos y psiquiátricos de la señora Driva en relación al niño (identidad omitida) y considerando que el proceso de desarrollo del niño se dio dentro de un hogar sustituto donde recibió afecto, y la atención idónea para su buen desarrollo desde el momento de su nacimiento hasta los tres años de edad, sugerimos que el niño permanezca en ese hogar sustituto y que se establezca un régimen de visitas a la abuela paterna, para así garantizar la creación de nexos afectivos entre la abuela, los hermanitos y el niño (identidad omitida). Por otro lado es de mucha importancia recalcar la necesidad de la evaluación social del grupo familiar de la señora Driva, antes de hacer una integración definitiva del niño al hogar de la misma’.

Siendo así, y dada la facultad otorgada por la ley a los jueces de protección, para proceder a dictar medidas de protección, en atención a los intereses de los niños y adolescentes, con fundamento a las consideraciones antes expresadas, amén de las recomendaciones formuladas por el equipo multidisciplinario, quien aquí decide concluye, que el niño (identidad omitida) debe estar bajo la guarda y custodia de la ciudadana Iraima M.Á.B., quien ha ejercido la misma desde el momento del nacimiento del menor, por lo que, la decisión apelada deberá ser modificada, como se señalará en forma positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide

.

Por los fundamentos expuestos, el referido Juzgado Superior declaró:

Primero: MODIFICA la decisión de fecha 23 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó la medida cautelar de colocación familiar del niño (identidad omitida), en el hogar de la ciudadana Driva del C.S., en consecuencia, REVOCA las consideraciones dictadas en la referida decisión, contenidas en los ordinales primero, segundo y cuarto.

Segundo: CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada S.H.H., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Iraima M.Á.B.; en la solicitud de Privación de P.P., incoada por la Fiscalía IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, contra los ciudadanos J.R.A. y L.I.N.L.

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iii

competencia

Esta Sala, al delimitar su competencia en materia de amparo constitucional, a través de su sentencia del 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.), la cual resulta aplicable conforme a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declaró competente para conocer de las solicitudes de amparo constitucional interpuestas contra las decisiones de última instancia de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República (excepto aquellos con competencia en lo Contencioso Administrativo), las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal que infrinjan, directa e inmediatamente, normas constitucionales.

De conformidad con lo anterior, observa esta Sala que, la decisión contra la cual se ejerce la presente acción, fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, por lo que resulta competente para conocer de la presente acción, y así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Sala para conocer de la presente acción, procede a pronunciarse sobre la admisibilidad de la misma y, en tal sentido, observa que se trata de una acción de amparo constitucional ejercida contra una decisión emitida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, el 1° de marzo de 2006, que decidió un recurso de apelación, interpuesto contra una providencia que se pronunció acerca de una solicitud de Medida de Protección de Colocación Familiar en el juicio de privación de patria potestad incoado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de ese Estado el 11 de septiembre de 2001, a favor de dos niños (cuyas identificaciones se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), que contaban para la fecha con 1 y 3 años de edad, hermanos mayores del niño (identificación igualmente omitida), al cual se le señala como parte agraviada en la presente demanda.

Cabe destacar que la actuación judicial accionada modificó la decisión emitida el 23 de noviembre de 2005, por la Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, mediante la cual se decretó la medida cautelar de colocación familiar del niño (identidad omitida), en el hogar de la ciudadana Driva del C.S. (abuela paterna del niño), revocándola y declaró con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana Iraima M.Á.B.; a favor de quien realizó la colocación familiar.

Ahora bien, advierte la Sala que, tal como consta en las copias certificadas consignadas al presente expediente por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público el 16 de noviembre de este año, la Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes dictó sentencia definitiva en el juicio de privación de patria potestad a que se refiere la presente causa, privando de la patria potestad a los ciudadanos J.R.A.S. y L.I.N.L. sobre sus tres hijos y revocó el auto dictado por esa Sala el 14 de agosto de 2006, en la que se acordó la ejecución forzosa de la sentencia cautelar accionada (emitida el 1° de marzo de 2006 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial).

Dicha sentencia, además acordó de manera definitiva, en primera instancia, la colocación familiar de todos los hermanos (cuya identificación se omite) en el hogar de su abuela paterna, ciudadana Driva del C.S., dejando sin efecto la colocación que se había realizado –por la actuación señalada como lesiva- de unos de los niños –al que se refiere el amparo- en el hogar de la ciudadana Iraima M.Á.B..

Observa esta Sala que visto este nuevo evento, que modifica sustancialmente las circunstancias que estaban planteadas al quedar sin vigencia los efectos que producía la medida cautelar acordada por el Superior, y que fue impugnada a través de la presente acción, considera la Sala que la presente acción de amparo resulta inadmisible, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone que “No se admitirá la acción de amparo: 1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla”.

De manera que, por cuanto cesaron los efectos de la actuación presuntamente lesiva de las garantías constitucionales denunciadas, se disipa de igual forma el objeto de la pretensión de amparo constitucional propuesto, circunstancia ésta que se verificó en el presente caso, donde la accionante señaló como presunto acto lesivo la actuación judicial de carácter cautelar que había emitido el Tribunal señalado como agraviante, la cual cesó con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, dictada por la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.

En tal virtud, se declara inadmisible el amparo constitucional propuesto, ya que aunque dicho nombramiento se produjo luego de la interposición de la presente acción de amparo constitucional, dado el carácter de orden público que poseen las causales de inadmisibilidad que prevé el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente acción de amparo, en forma sobrevenida resultó inadmisible de conformidad con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo ejercida por la abogada N.S.B.R., actuando en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en defensa de los derechos e intereses de un niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, contra la decisión dictada el 1° de marzo de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196 ° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 06-1011

CZdeM/megi.-