Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Junio de 2014

Fecha de Resolución30 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 04 de febrero de 2014, se recibió en el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en función Distribuidor), escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c., por la abogada A.M.M., Inpreabogado Nro. 198.606, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Narvin, C.A., contra el Acto Administrativo contenido en la comunicación Nro. 0-IS-13-1297 de fecha 20 de diciembre de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, suscrita por el abogado G.P., Arquitecto F.B., Arquitecto D.G. y Arquitecto L.G., actuando como abogado, Arquitecto Revisor, Gerente de Desarrollo Urbano y Director de Ingeniería Municipal, respectivamente, mediante la cual ordenó proceder a la paralización de los trabajos referidos a la modificación de la fachada dentro de los ocho (08) días siguientes a la notificación de la comunicación Nro. 0-IS-13-1297, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 88 de la Ley Orgánica de ordenación Urbanística.

En fecha 05 de febrero de 2014, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el referido recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de a.c..

En fecha 06 de febrero de 2014, la representante judicial de la recurrente consignó los anexos que se mencionan en el escrito libelar, en los cuales fundamenta su pretensión.

En fecha 10 de febrero de 2014, el Tribunal luego de haber verificado que el recurso de nulidad no se encontraba incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, absteniéndose de revisar la relativa a la caducidad, ello con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de haberse ejercido el presente recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo y siendo que se verificó que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 33 ejusdem, admitió el presente recurso y ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la ciudadana Fiscal General de la República, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda y a los miembros de la Junta de Condominio del Edificio C.P.. De igual manera, en esa misma fecha, éste Órgano Jurisdiccional declaró PROCEDENTE la solicitud de la Medida Cautelar de A.C., por lo cual suspendió parcialmente los efectos del acto recurrido, solo en lo atinente a la orden de paralización de los trabajos externos efectuados por la accionante, por lo cual se precisó que la Administración podría seguir sustanciando el procedimiento administrativo que se le sigue a la recurrente.

En fecha 13 de febrero de 2014, este Tribunal en virtud que la Junta de Condominio del Edificio C.P. tiene interés en las resultas del juicio, acordó librarle boleta de notificación.

En fecha 25 de febrero de 2014, el ciudadano R.F., en su condición de Alguacil del presente Juzgado, consignó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber practicado la última de las notificaciones ordenadas.

En fecha 25 de febrero de 2014 los abogados A.G., M.B.A., Naybis Peraza, R.Z., M.A.G. y V.V., Inpreabogado Nros 84.382, 49.057, 104.933, 131.049, 163.164 y 145.840, actuando en su condición de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda (parte demandada), presentaron escrito de oposición a la medida de a.c. decretada por este Juzgado.

En fecha 26 de febrero de 2014 la ciudadana R.F., titular de la cédula de identidad Nro. 6.090.648 conjuntamente con la abogada M.G.B.R., Inpreabogado Nro. 136.621, en su condición de representante y vicepresidenta de la Junta de Condominio del edificio C.P., respectivamente, presentaron de igual manera oposición a la medida de A.C. dictada por este Juzgado.

En fecha 07 de marzo de 2014 los abogados A.G., M.B.A., Naybis Peraza, R.Z., M.A.G. y V.V., en su condición de apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda, consignaron escrito de promoción de pruebas. En fecha 12 de marzo de 2014 este Tribunal se pronunció acerca de la las pruebas promovidas por la parte recurrida.

En fecha 12 de marzo de 2014, la abogada M.G.B.R., en su condición de tercera interesada y vice-presidente de la Junta de Condominio del Edificio C.P., presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 13 de marzo de 2014, la abogada A.M., en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente presentó igualmente su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 19 de marzo de 2014 se evacuó la prueba de inspección promovida por los apoderados judiciales de la parte recurrida, y admitida por este Juzgado en fecha 12 de marzo de 2014.

En fecha 20 de marzo de 2014, este Tribunal se pronunció acerca de los escritos de promoción de pruebas presentados por la representación judicial de la parte recurrente y de la parte tercera interesada.

I

PUNTO PREVIO

Pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir en primer lugar como punto previo, el alegato presentado por la representante judicial de la parte recurrente, respecto a la falta de legitimación pasiva de las ciudadanas M.G.B.R. y R.F., titulares de la cédula de identidad Nro. 17.385.712 y 6.090.648, respectivamente, quienes actúan como terceras interesadas en el presente juicio, la primera en su condición de Vice-Presidente y la segunda en su carácter de Tesorera de la Junta de Condominio del edificio C.P..

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente alega que las ciudadanas M.G.B.R. y R.F., quienes dicen actuar en nombre propio y como miembros de la Junta de Condominio del edificio C.P., no tienen legitimación o cualidad pasiva para intervenir en el presente juicio, toda vez que, conforme lo dispone el artículo 20 literal “e” de la Ley de Propiedad Horizontal, le corresponde al Administrador ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, e igualmente afirma que, en el presente caso el documento de condominio del conjunto C.P., en su página 36 (folio 142 del cuaderno separado), establece que el referido edificio posee un administrador cuyas funciones, entre otras, es el ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes. De igual manera, señala la parte actora que del acta de asamblea ordinaria de propietarios celebrada en fecha 13/05/2013, la cual cursa en copia simple del folio 97 al 101, adjunta al escrito de oposición a la medida cautelar que fuera presentado por las aludidas ciudadanas, se aprecia, concretamente al último folio, que fue ratificado como administrador del conjunto C.P. la empresa administradora Carbone Leboreiro & Asociados, S.C., representada por los ciudadanos F.C. y N.L., por ende, siendo que las ciudadanas M.G.B.R. y R.F. no tienen el carácter de administrador del prenombrado edificio ni cuentan con la debida autorización de la Junta de Condominio debidamente inscrita en el libro de actas, señala que resulta evidente que carecen de legitimación o cualidad pasiva para intervenir en el presente juicio y realizar válidamente cualquier tipo de actividad procesal.

Ahora bien, pasa decidir al respecto, éste Juzgador estima necesario traer a colación el contenido de los artículos 18, 19 y 20 literal “e” de la Ley de Propiedad Horizontal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 18. –

(OMISISS)

La Junta de Condominio decidirá por mayoría de votos y tendrá las atribuciones de vigilancia y control sobre la Administración que establezca el Reglamento de la presente Ley y, en todo caso, tendrá las siguientes:

a) Convocar en caso de urgencia a la Asamblea de Copropietarios;

b) Proponer a la Asamblea de Copropietarios la destitución del Administrador;

c) Ejercer las funciones del Administrador en caso de que la Asamblea de Copropietarios no hubiere procedido a designarlo;

d) Velar por el correcto manejo de los fondos por parte del Administrador.

(Negrita de este Tribunal).

Artículo 19. - La Asamblea de Copropietarios designará por mayoría de votos una persona natural o jurídica para que desempeñe las funciones de Administrador por un período de un (1) año, sin perjuicio de revocarla en cualquier momento o reelegirla por períodos iguales. A falta de designación o.d.A., éste será designado por el Juez de Departamento o Distrito, a solicitud de uno o más de los copropietarios. El nombramiento que efectúe el Juez deberá recaer preferentemente en uno de los propietarios.

En todo caso, la responsabilidad del administrador se rige por las normas del mandato.

El administrador deberá prestar garantía suficiente, a juicio de la Asamblea de Copropietarios de los apartamentos, y así mismo, si tuvieren algún interés en tal garantía, del enajenante de los apartamentos y del acreedor hipotecario a que se refiere el artículo 38. El administrador contratado inicialmente por el enajenante de los inmuebles que comprende esta Ley, deberá ser reelegido o revocado por la Asamblea de Copropietarios en la oportunidad de la designación de la Junta de Condominio.

Artículo 20. - Corresponde al administrador:

(OMISISS)

e) Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esta facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio.

De las disposiciones normativas trascritas con anterioridad, se vislumbra que, la Junta de Condominio tendrá las atribuciones de vigilancia y control sobre la Administración, pudiendo ejercer las funciones del Administrador, sólo en aquellos casos donde la Asamblea de Copropietarios no hubiere procedido a designar al mismo, indicándose además en el cuerpo normativo de la aludida Ley de Propiedad Horizontal que, tal como lo arguye la parte actora, que le corresponde al Administrador dentro de sus deberes, el ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración previa autorización de la Junta de Condominio.

Así las cosas, luego de la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno separado del presente expediente judicial, contentivo de la medida de a.c. que fuera solicitada por la parte recurrente, observa este Juzgador que riela del folio 97 al 101 del referido cuaderno, copias simples del acta de asamblea ordinaria de propietarios celebrada en fecha 13/05/2013, en la cual se dejó constancia, entre otras cosas, que se procedía a ratificar como empresa administradora del edificio C.P. por el período 2013-2014, a la sociedad mercantil Carbone Leboreiro & Asociados, S.C., dejándose establecido que dicha empresa se encuentra representada por los ciudadanos F.C. y N.L., titulares de la cédula de identidad Nro. 7.174.854 y 6.903.318, por ende, en criterio de este Órgano Jurisdiccional y conforme a las disposiciones normativas que fueran parcialmente trascritas ut supra, le corresponde a dicha empresa ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes del edificio C.P., tal como lo prevé el literal “e”, del artículo 20 parcialmente transcrito de la referida Ley de Propiedad Horizontal en concordancia con el Documento de Condominio del referido edificio, específicamente lo establecido en el capítulo 6.8, literal “h”, pues no se trajo a los autos documento alguno que autorizara a las ciudadanas terceras interesadas, a actuar en representación del administrador ni mucho menos de los copropietarios. Aunado al hecho, que los documentos en los que pretenden hacer valer su legitimación son copias simples de documentos, con la característica de documentos privados que no fueron suscritos ni emanados de la parte contra quien se pretenden valer en juicio, lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil carecen de valor probatorio alguno. Así mismo observa este Tribunal que dichas ciudadanas dicen actuar como terceras interesadas no acompañando a la presente incidencia documento o medio probatorio alguno que demuestre ser interesada en el presente proceso, ya como propietaria o inquilina de alguno de los inmuebles que conforman el edificio C.P.. Así mismo verifica el Tribunal que ciertamente se procedió a ordenar y notificar a la Junta de Condominio del referido Edificio C.P. a los efectos de que tuvieran conocimiento de la admisión del presente recurso y de considerar pertinente hacerse presente en juicio, no obstante para ello han debido seguir el procedimiento previsto en la Ley de Propiedad Horizontal a fines de otorgar las representaciones judiciales a que hace referencia dicho cuerpo normativo. En consecuencia, debe este Tribunal declarar PROCEDENTE el punto previo opuesto por la representación judicial de la parte actora referente a la falta de legitimación pasiva de las mencionadas ciudadanas, para actuar en el presente proceso referido a la presente incidencia, por lo que ni el escrito de oposición al a.c. decretado, ni las pruebas traídas a los autos por las referidas ciudadanas, puede ser valorado por este Órgano Jurisdiccional, y así se decide.

De igual manera, previo al fondo del asunto, observa éste Juzgador, que tal como alega la parte recurrente en su escrito de conclusiones, la oposición presentada por los abogados A.G., M.B.A., Naybis Peraza, R.Z., M.A.G. y V.V., Inpreabogado Nros 84.382, 49.057, 104.933, 131.049, 163.164 y 145.840, actuando su condición de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda (parte demandada), fue consignado en fecha 25 de febrero de 2014, siendo que, en esa misma fecha, el ciudadano R.F., en su condición de Alguacil de este Juzgado Superior, consignó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber practicado la última de las notificaciones ordenadas. Por lo cual resulta menester para éste Juzgador puntualizar que, el trámite de las medidas preventivas en lo que se refiere a la Oposición, por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, específicamente de conformidad con lo establecido en los artículos 601 al 606 del mencionado Código, siendo el artículo 602 eiusdem el que determina la oportunidad para realizar la oposición de las medidas preventivas, en los términos siguientes:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…

Ahora bien, en este estado considera oportuno este Juzgador traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de abril de 2011, caso Multinacional de Seguros, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Del artículo (602 del Código de Procedimiento Civil) se desprenden dos (2) posibilidades, siendo la primera de ellas que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a correr desde la ejecución de la medida; y la segunda, que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado la parte contra quien obra, supuesto en el cual se computará el lapso para la oposición desde que se realice la citación de la misma.

Los supuestos regulados por la norma bajo análisis resultan cónsonos con el tratamiento general que se da a las medidas preventivas y con la finalidad que las mismas están destinadas a cumplir. De esta forma, las medidas cautelares comúnmente se otorgan inaudita alteram parte, es decir, sin escuchar a la otra parte pues en virtud de la naturaleza de este tipo de medidas, normalmente son solicitadas, decretadas y practicadas antes de que se fije el contradictorio en el juicio; todo ello con el objeto de garantizar que pueda materializarse el fallo definitivo que recaiga en el proceso, pues de auspiciarse el conocimiento de la parte contra quien obra la medida solicitada y la contención entre los actores del proceso previo al otorgamiento de la misma, sería probable que el posible obligado se insolventara vaciando así de contenido y efectividad la medida que se decretara e imposibilitando que se asegure la ejecución de la sentencia definitiva que resuelva el proceso. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00238 del 17 de febrero de 2011).

De allí que, en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil se prevea la oportunidad de oponerse a las medidas preventivas cuando ya éstas han sido ejecutadas, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del mismo Código, en aquellos casos en los que el tribunal encontrase suficientes las pruebas producidas para solicitar las medidas cautelares, “decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución”, debiendo dictarse dicho decreto en el mismo día en que se haga la solicitud, lo cual si bien no siempre ocurre así, como es lógico suponer, deja muy poco margen de tiempo para que el afectado, aun cuando se encuentra citado, se oponga a la medida solicitada que todavía no se ha decretado.

En el caso de autos, la oposición a la medida acordada contra la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A. fue formulada antes que la misma fuera ejecutada, es decir, previo al lapso contemplado para tal fin en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Sala estima conveniente destacar que conforme a su criterio reiterado y a los postulados de la Constitución en el artículo 26, no se ajusta a la tutela judicial efectiva y a la obligación del Estado de garantizar una justicia sin formalismos inútiles, el reprender la excesiva diligencia de la parte que aún antes de la oportunidad procesal idónea para ello, ejerce su derecho a la defensa en el curso de un proceso judicial.

Sin embargo, aun cuando tal criterio conlleva a concluir que la oposición presentada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A. a la medida preventiva decretada en su contra, no debe ser declarada extemporánea por anticipada, no es menos cierto que conforme a las normas procesales antes puestas de relieve, la incidencia de oposición a la medida cautelar (y dentro de esta, la articulación de ocho días para la promoción y evacuación de pruebas prevista en el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil) no se ha iniciado todavía, pues tal trámite tiene lugar conforme a las normas que lo prevén y fijan su procedimiento, después de la ejecución de la medida preventiva, lo cual en el presente caso aún no ha ocurrido.

Por esa razón, si bien ha considerado la Sala en otras circunstancias que debe tenerse por tempestivamente realizada una actuación anticipada de cualquiera de las partes, en el caso concreto, no puede darse inicio al trámite de la incidencia de la oposición cuando tan solo, en esta fase del iter procesal, se ha decretado la medida preventiva (Vid., sentencia de esta Sala N° 06594 del 21 de diciembre de 2005).

En consecuencia, resulta forzoso declarar inadmisible, por extemporánea, la oposición planteada por la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A. Así se establece

(Resaltado de este Juzgador)

En este contexto, resulta igualmente oportuno aludir a la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de diciembre de 2002, en la cual señaló lo siguiente:

El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil establece la forma en la que ha de efectuarse la citación de la parte demandada, y de acuerdo a esta regla, se tendrá como cumplido este trámite del proceso según la actitud del demandado ante la gestión del Alguacil.

(…)

En criterio de la Sala, la citada regla tiene por objeto garantizar el derecho de defensa de ambas partes, otorgando certeza jurídica a las actuaciones a ser realizadas por ellas, ya que por una parte al demandado no se le considera a derecho en la causa para cumplir los actos del proceso que la ley consagra en su beneficio, sino a partir de que conste en autos las resultas de la gestión realizada por el alguacil, es decir, cuando se ha perfeccionado la citación personal con la consignación del recibo de la compulsa y la firma de la orden de comparecencia por parte del demandado, y en aquellos casos en los que no ha querido o no ha podido firmar, cuando el secretario deja constancia en autos de que fue notificado mediante boleta acerca de la declaración del alguacil relativa a su citación; por la otra, el actor tiene la posibilidad de conocer a cabalidad cuando se inicia y termina el lapso procesal para la contestación de la demanda o presentación del escrito de cuestiones previas, con lo cual tiene oportunidad de realizar el acto procesal subsiguiente, de promoción de pruebas, en atención al principio del orden consecutivo legal con fases de preclusión que domina nuestro proceso civil, preservando así la seguridad jurídica que debe regir para que la función jurisdiccional pueda alcanzar su fin.

Por lo demás, ya en sentencia N° 49 del 16 de marzo de 2000 (caso: J.I.A.B. y otros contra Banco Nacional de Descuento y otro), la Sala se había pronunciado en este sentido.

‘De lo anterior se concluye que es a partir de la constancia en autos de las actuaciones realizadas por los funcionarios judiciales en torno a la citación del accionado, bien sea por el alguacil o el secretario del Tribunal según el caso, que comienza a correr el lapso para dar contestación a la demanda u oponer cuestiones previas, y nunca a partir de la entrega de la boleta de citación, pues ello cercenaría el derecho de defensa al impedir a las partes del juicio tener certeza acerca del inicio y terminación del lapso de contestación’.

(Resaltado de este Juzgador)

Así las cosas, en espíritu de los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos, debe este Juzgador precisar que, en fecha 10 de febrero de 2014 este Jugador admitió el presente recurso de Nulidad y declaró procedente la solicitud de la medida Cautelar de Amparo, suspendiendo parcialmente los efectos del acto recurrido, de lo cual se ordenó notificar a las partes involucradas. De igual manera se observa que, en fecha 25 de febrero de 2014 fue consignado tanto el escrito de oposición de la parte recurrida como la diligencia del alguacil de éste Juzgado, en la cual se dejó constancia de haber practicado la última de las notificaciones ordenadas; siendo éste ultimo acto, el que crea la certeza jurídica de la materialización de las notificaciones y el que determina el inicio del lapso correspondiente a los fines de que no exista duda acerca del momento en que deberá comenzar a computarse el lapso subsiguiente, en este caso, el lapso de oposición a la medida decretada. En consecuencia, al haber consignado los apoderados judiciales de la parte recurrida, el escrito de oposición a la medida cautelar, previo a la efectiva materialización de las notificaciones y al inicio del trámite de la incidencia, resulta forzoso para este Juzgador declarar INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEA, la oposición planteada por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con las normas procesales antes puestas de relieve, así se decide.

II

DE LA OPOSICIÓN

Hechas las anteriores consideraciones, y habiéndose desestimado el escrito de oposición a la medida decretada presentado por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda por haberse consignado de forma extemporánea, así como el escrito de oposición presentado por las ciudadanas M.G.B.R. y R.F., quienes afirmaron actuar en nombre propio y como miembros de la Junta de Condominio del edificio C.P., pero que no demostraron tener legitimación o cualidad pasiva para intervenir en el presente juicio; debe éste Órgano Jurisdiccional precisar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, independientemente de que sea o no presentada oposición a la medida decretada, se considerará aperturado de pleno derecho el lapso probatorio, y consecuentemente se deberá resolver todas u cada una de las pruebas promovidas por las partes involucradas, toda vez que, la actividad del Juez no debe verse afectada por la tempestividad o no de la oposición.

En ese sentido, al margen de que se presente o no oposición a la medida preventiva, tal como se dijo anteriormente, se abrió de pleno derecho la articulación probatoria a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual, una vez transcurrida debería ser resuelta por el sentenciador, con fundamento en el examen de la pruebas promovidas y evacuadas por los intervinientes en la controversia, sin que dicho análisis pudiese verse afectado por la tempestividad o no de la precitada oposición, tal como sucedió en el presente caso, lo cual se verifica de los autos de admisión de pruebas de fecha 12 de marzo de 2014 y 20 de marzo de 2014, respectivamente.

Abierta de pleno derecho la articulación probatoria prevista en al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, las partes intervinientes enfocarían su actividad probatoria en llevar al Juzgador al convencimiento de los hechos controvertidos en la secuela del proceso, la cual, tal como indica el autor H.E.T.B.T., en su obra Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, “…va desde la búsqueda, averiguación o investigación de las pruebas, aseguramiento, proposición o presentación, admisión y ordenación y materialización o evacuación de la misma, (y) culmina con su interpretación, valoración y apreciación por parte del operador de Justicia, siendo ésta la última y fundamental función de la prueba judicial…”. En ese sentido, siendo el último tramo de éste proceso incidental, la apreciación de las pruebas por parte del operador de Justicia, mal puede éste Juzgador establecer certeza acerca de las afirmaciones de los hechos en el proceso, partiendo de medios probatorios que fueron aportados por sujetos que no demostraron tener legitimación o cualidad pasiva para intervenir en el presente juicio, razón por la cual este Juzgador reitera que, no se tomarán en consideración las pruebas promovidas por las ciudadanas las ciudadanas M.G.B.R. y R.F., así se decide.

Dicho esto, éste Órgano Jurisdiccional apreciará los medios de prueba promovidos por las partes recurrente y recurrida, y admitidas efectivamente por éste Juzgador. En ese sentido, en fecha 12 de marzo de 2014 la parte recurrida aportó las siguientes pruebas:

- El mérito favorable de los autos que conforman el expediente administrativo, específicamente en cuanto a las documentales insertas en el expediente administrativo, folios Nros. 51, 52 y 54 al 56, las cuales corresponden a los Informes de Inspección de fecha 18 y 19 de marzo de 2014; ello por no considerarse manifiestamente ilegales ni impertinentes. Teniéndose como documentos administrativos, los cuales no fueron impugnados por la parte recurrente, este Tribunal le da el valor probatorio establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil relativo a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos.

- Prueba de inspección judicial de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicaría a los locales 3 y 4, ubicados en el Nivel Planta Baja, Núcleo A del Edificio Residencia C.P., situado en la 2da. Avenida con Transversal 2 de la Urbanización Los Palos Grandes del Municipio Chacao, a los fines de dejar constancia de lo siguiente: 1.- “…de la apertura de dos (2) boquetes, uno en la Fachada Norte que es la ampliación de la puerta principal del local sobre la 2da. Transversal, y el otro en la Fachada Este que es una nueva puerta de acceso al personal sobre la 2da. Avenida. 2.- Que las remodelaciones realizadas por la sociedad mercantil Narvin, C.A., afectan la fachada de los locales comerciales 3 y 4 del Edificio Residencia C.P., ubicado en la Urbanización Los Palos Grandes. 3.- (…) otros aspectos que puedan ser observados en sitio, los cuales (se) reserva(n) expresamente el derecho de señalar al momento de practicarse la presente inspección”. Dicha inspección judicial fue practicada por este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo constituido por el Juez y la secretaria de éste despacho, en fecha 19 de marzo de 2014. En ese orden de ideas pasa este juzgador a valorar la presente prueba a tenor de lo previsto en los artículos 1428 y 1430 del Código Civil Venezolano y 472 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado para quien juzga, que en el local distinguido con el Nro. 4, el cual se ubica en la fachada norte del Edificio Residencias C.P., posee solo una puerta de entrada que actualmente se encuentra en reparación, no existiendo una segunda puerta para este local. En lo que respecta al Local Nº 3, que se ubica en la fachada que da a la 2da avenida, se pudo constatar de forma efectiva que existe un acceso o boquete actualmente tapado o sellado con bloques de ladrillos rojos, un acceso actualmente obstruido por madera y un tercer acceso con una puerta de metal color negro, teniendo pleno valor probatorio tal medio en vista de haber sido percibido ocularmente por el jurisdiccente.

- Prueba de informe mediante la cual se le solicitó al Instituto de Patrimonio Cultural información sobre el contenido del Oficio Nro. 000023, de fecha 27 de enero de 2014, emanado del mismo, el cual reposa en las actas que forman parte del expediente de la causa, con la finalidad de que el referido Instituto señalara si autorizó las remodelaciones efectuadas en la fachada del inmueble, por la Sociedad Mercantil Narvin, C.A., visto que el referido inmueble se encuentra en una zona que fue declarada de interés cultural según Gaceta Oficial Nro. 38.693, de fecha 04 de junio de 2007. A tal efecto se libró oficio Nro. 0245, del cual el Alguacil de éste Jugado dejó constancia de haber practicado la misma, en fecha 18 de marzo de 2014, sin haber recibido respuesta hasta la presente fecha, en relación al precitado oficio.

Posteriormente en fecha 20 de marzo de 2014 éste Juzgado admitió las siguientes documentales promovidas por la parte recurrente:

- Documental marcada con la letra “I”, correspondiente al Comprobante de Recepción de Recaudos – Notificación de Inicio de Modificación, expedido por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, estado Miranda, en fecha 02-12-2013, la cual corre inserta al folio 44 del expediente judicial. Tratándose de un documento administrativo, el cual no fue impugnado por la parte recurrida, este Tribunal le da el valor probatorio establecido en los artículos 1363 del Código Civil Venezolano y 429 del Código de Procedimiento Civil relativo a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos.

- Documental marcada con letra “B”, contentiva de la Comunicación Número O-IS-13-1297, de fecha 20 de diciembre de 2013, la cual corre inserta al folio 24 del expediente judicial. Documental esta que tiene el carácter de un documento administrativo, el cual no fue impugnado por la parte recurrida, este Tribunal le da el valor probatorio establecido en los artículos 1363 del Código Civil Venezolano y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil relativo a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos.

- Documentales marcadas con las letras “C”, “D” y “E”, correspondientes al Acta de Inspección de fecha 17 de diciembre de 2013, suscrita por el Ingeniero A.D.; Acta de Inspección de fecha 17 de diciembre de 2013, suscrita por la Arquitecto N.G., y Acta de Inspección de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el Ingeniero L.A., respectivamente, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, respectivamente, las cuales rielan del folio 27 a 29, del expediente judicial. Teniéndose como documentos administrativos, los cuales no fueron impugnados por la parte recurrida, este Tribunal le da el valor probatorio establecido en los artículos 1363 del Código Civil Venezolano y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil relativo a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos.

- Documentales marcadas con las letras “E” y “G” contentivas de las Comunicaciones suscritas por el Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural Venezolano, de fechas 3 de septiembre de 2009 y 27 de enero de 2014, distinguidas con los números 00002508 y 000023, respectivamente, las cuales corren insertas a los folios 30 y 31 del expediente judicial. Teniéndose como documentos administrativos, los cuales no fueron impugnados por la parte recurrida, este Tribunal le da el valor probatorio establecido en los artículos 1363 del Código Civil Venezolano y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil relativo a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos.

- Documental marcada con la letra “H”, contentiva del Proyecto de Remodelación de Local Comercial, la cual corre inserta del folio 32 al 43 del expediente judicial. Tal documental se desecha por cuanto se trata de una copia simple emanada de un tercero que no es parte en juicio.

- Documental marcada con la letra “A” contentiva del Contrato de Arrendamiento celebrado entre la sociedad mercantil Administradora Zupa, C.A., y la sociedad mercantil Inversiones Narvin, C.A, la cual riela del folio 190 al 199 del presente cuaderno separado. Teniéndose como copia simple de un documento público no fue impugnado por la parte recurrida, este Tribunal le da el valor probatorio establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil relativo a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos.

- Documental marcada con la letra “B” contentiva de una copia certificada de oficio de Conformidad de Uso expedida en fecha 25 de febrero de 2010 por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual riela a los folios 198 y 199 del presente cuaderno separado. Teniéndose como documento administrativo, el cual no fue impugnado por la parte recurrida, este Tribunal le da el valor probatorio establecido en los artículos 1363 del Código Civil Venezolano y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil relativo a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos.

- Documental contentiva del Plano del área donde se encuentran ubicados los locales comerciales 3, 4, 5, 6 y 7 del edificio C.P., a cual riela al folio 209 del presente cuaderno separado. Teniéndose como documento administrativo, el cual no fue impugnado por la parte recurrida, este Tribunal le da el valor probatorio establecido en los artículos 1363 del Código Civil Venezolano y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil relativo a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos.

En ese orden de ideas, valoradas como han sido las pruebas que conforman el acervo probatorio en el presente proceso, para decidir respecto a la incidencia de oposición a la medida cautelar, debe en primer lugar observar éste Órgano Jurisdiccional que, tal como se mencionara en la sentencia cuya oposición nos ocupa, en el artículo 104 de la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se establecen indiscutiblemente los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares, siendo estos, la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) dicho de otra manera, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. Aunado al hecho que, por tratarse de un a.c., debe verificarse adicionalmente y de forma expresa, la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos éstas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el a.c. ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

Así las cosas, dichos requisitos fueron suficientemente apreciados, siendo que, se trataba de una denuncia de violación directa a la Constitución, concretamente, la presunta violación del derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otro lado se apreció en la referida decisión por una parte que, “… (se) presum(ía ) gravemente que el fundamento que llevó a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, a ordenar a la recurrente la paralización de las remodelaciones externas de los locales comerciales donde desarrolla su actividad económica ha(bían) partido PRESUNTAMENTE de hechos aparentes, ya que tal como se verificó del acto administrativo que ordenó la paralización de las remodelaciones externas (fachada del local comercial) consistió en la presunta inobservancia por parte de la recurrente de las regulaciones establecidas por el Instituto del Patrimonio Cultural adscrito a la Ministerio del Poder Popular para la Cultura, y de la documental que riela al folio 31, expedida por el Presidente de dicho Instituto, se verifica que no existe inobservancia alguna por ser consideradas estas remodelaciones obras menores que no comprometen la fachada, la integridad o valores que motivaron la inscripción del bien en el Registro de ese Instituto, aunado al hecho que el edificio C.P., no se encuentra declarado particularmente como bien de interés cultural ante esa Institución”, motivo por el cual se consideró que se encontraba cumplido el requisito atinente al fumus boni iuris. Mientras que por el otro lado, se apreció que “…al estar demostrado la presunción del buen derecho, (el periculum in mora) se verifica de forma automática, lo cual se corrobora con las documentales que rielan a los folios del 32 al 43, consistente del proyecto y lapsos para su ejecución, es decir, que la paralización de las obras externas de remodelación pudieran ocasionar daños de tipo económicos a la recurrente”.

Así las cosas, debe indicar este Juzgado que la articulación probatoria tiene como fundamento principal el de otorgarle la oportunidad legal a las partes que se vieren afectadas con la medida decretada, para demostrar que la misma no corresponde con la realidad, o se encuentra infundada, siendo necesaria de esta manera la revocatoria o modificación del fallo interlocutorio; por lo cual, del material probatorio contenido en autos, debe en principio destacar éste Juzgador, las resultas de la Inspección Judicial realizada por éste Juzgado en fecha 19 de marzo de 2014, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

…sobre el punto número ‘1’, el Tribunal deja constancia que existe una S.M. que permite el acceso al local identificado con el número 4. Así mismo se deja constancia que existe una S.M.d.C. negro la cual no da acceso al local, ya que en el interior presenta una pared o estructura del piso al techo que impide el acceso. (…)

Sobre el punto ‘1’ relativo a la fachada ubicada o que da a la segunda avenida se observa que existen tres accesos, uno sellado con bloques de ladrillos rojos y los otros dos, uno con puerta de metal y el otro con madera

.

De igual manera observa éste Juzgador el contenido del oficio Nro. 000375 de fecha 21 de mayo de 2014, emanado del Instituto de Patrimonio Cultural, mediante el cual dio respuesta a la prueba de informe admitida por este Juzgador en la causa principal, en el cual se señala entre otras cosas lo siguiente:

…el Edificio ‘Residencia C.P.’ no cuenta con una Declaratoria Particular, entendiéndose, que no goza de una declaratoria exclusivamente para el edificio, que resguarde cada uno de sus elementos estéticos y arquitectónicos que lo conforman, razón por la cual, este Instituto del Patrimonio Cultural, delega a la Alcaldía del Municipio Chacao, la autorización para la ejecución de la (sic) ‘Obras Menores’ sobre el edificio en cuestión.

Sin embargo, es importante aclarar, que en relación a lo establecido en el segundo párrafo de nuestra comunicación, con respecto a la protección que goza la Urbanización Los Palos Grandes según lo establecido en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, en caso de ejecutarse acciones que pudieran incurrir en desmejoras, o que desvirtúen, destruyan o vayan en detrimento de la Fachada Integral (Absoluta) de los edificios que conforman el Conjunto, que se afecte la altura o se pretendan demoliciones, si actúa de pleno derecho las sanciones establecidas en la Ley pre citada, así como sería competencia directa de este Instituto de Patrimonio Cultural, ejercer las acciones legales a lugar…

.

En ese orden de ideas, adminiculando las apreciaciones preliminares de éste Juzgador respecto a la presunción grave de violación del derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los medios probatorios consignados y materializados en autos, a criterio de quien aquí decide, durante la sustanciación de la oposición formulada (declarada extemporánea por anticipada), el Ente Municipal recurrido no logró desvirtuar con elementos probatorios los fundamentos considerados por este Órgano Jurisdiccional para decretar la procedencia del a.c., y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la oposición a la medida de a.c. decretada por éste Juzgado en fecha 10 de febrero de 2014, en consecuencia se RATIFICA la medida cautelar decretada en la referida decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

En esta misma fecha 30 de junio de 2014, siendo las una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

Exp: 14-3490/GC/DM/AS.

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