Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Abril de 2012

Fecha de Resolución27 de Abril de 2012
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJudith Gonzalez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012).

202° y 153°

ASUNTO No: AP21-R-2011-001594

PARTE ACTORA: N.J.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 8.800.617.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ISAMIR G.N., O.D. y J.K.C.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 124.455, 124.262 y 144.617, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, quedando anotada bajo el No. 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 05 de junio de 2001, bajo el No. 49, Tomo 38-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.E.C.C., M.K.R.H., M.E.A.M. y JENNIT MORENO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 111.340, 118.267, 96.452 y 45.893, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 14 de octubre y 08 de noviembre de 2011, por los abogados M.A. y O.D., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y demandante, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de diciembre de 2011.

En fecha 19 de diciembre de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 10 de enero de 2012 se dio por recibido de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de decidir la inhibición interpuesta por la Juez del Juzgado Tercero (3°) Superior de este Circuito Judicial; mediante sentencia interlocutoria de fecha 13 de enero de 2012 se declaró con lugar la inhibición planteada y en virtud de ello correspondió a este Tribunal Noveno Superior conocer el presente asunto, por tanto tal como lo dispone el artículo 41 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dio formal recibo al expediente dejándose constancia según lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría por auto expreso la oportunidad en que se celebraría la audiencia oral y pública; por auto de fecha 20 de enero de 2012 se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles 11 de abril de 2012 a las 10:00 a.m; celebrado el acto se difirió la lectura del dispositivo del fallo, dada la complejidad del asunto debatido para el día viernes 20 de abril de 2012 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la fecha señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que ingresó al Banco Industrial de Venezuela C.A., el día 12 de enero de 1987, hasta el 29 de enero de 2010, siendo su último cargo el de Gerente de Departamento, cumpliendo un horario de 8:30 a.m. a 4:30 p.m.; que su último salario mixto variable mensual, estaba compuesto por los conceptos de salario base fijo, subsidio familiar, prima por antigüedad, diferencia de sueldo por suplencia, prima por profesionalización, prima por jerarquía y responsabilidad para un total de Bs. 6.145,77; señaló que desde el mes de septiembre del año 1997, la demandada comenzó a depositarle en su cuenta nómina una suma de dinero en efectivo como concepto de cesta ticket, siendo ésta una forma de pago errónea ya que debía ser pagado en cupones y no en dinero en efectivo por lo que el mismo debía ser considerado como parte del salario y que posteriormente la empresa a los fines de evadir compromisos laborales simuló la figura del salario de eficacia atípica por lo que se generaron una serie de diferencias en los conceptos generados en la prestación del servicio y que desde septiembre del año 1997 y hasta agosto del año 2004, la demandada no honró el pago del concepto demandado ya que lo hizo en dinero en efectivo, de forma arbitraria contrariando la norma por lo que reclamó la suma de Bs. 72.600 por este concepto; igualmente alegó que la demandada incumplió con la cláusula número 46 de la convención colectiva que rige a las partes, por lo que demandaba las diferencias generadas por la no inclusión del cesta ticket en el salario normal mensual, que incide en las utilidades, bono vacacional y prestación de antigüedad, cláusula 46 del contrato colectivo calculadas desde julio de 1998 hasta noviembre de 2006; reclamó entonces por concepto de pago de diferencias de vacaciones, la cantidad de Bs. 39.250,89, por concepto de bono de vacaciones la suma de Bs. 73.433,14, por concepto de bonificación de fin de año, la cantidad de Bs. 58.377,32, por diferencia del concepto de antigüedad la suma de Bs. 185.421,24, así como lo que se determinara mediante experticia complementaria del fallo por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria, estimando en definitiva su reclamación en la suma de Bs. 429.082,59.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, alegó como punto previo que los reclamos hechos por la parte actora eran improcedentes en virtud de haberse tomado en cuenta unos salarios distintos a los realmente devengados y además por cuanto la parte demandada canceló durante la relación laboral el beneficio de alimentación correspondiente; por otro lado admitió las fechas de inicio y egreso alegadas por la demandante así como el cargo desempeñado como Gerente de Departamento; finalmente procedió a rechazar y a negar los argumentos expuestos en cuanto a que su representada adeude cantidad alguna por concepto de diferencias de prestaciones sociales, diferencias de vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones, intereses moratorios sobre monto alguno ni por incumplimiento de la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores, aduciendo que los beneficios generados durante la prestación de servicio, fueron calculados conforme a la normativa legal vigente y en base a la contratación colectiva que rige la relación de trabajo entre la accionante y su representada; rechazó el salario básico e integral postulados por la accionante ya que eran erróneos porque se tomaban en cuenta conceptos que no cuentan con los atributos para ser considerados como integrantes del salario, rechazando de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos demandados y en definitiva el monto estimado en el escrito libelar, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la demanda incoada.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora ratificó de viva voz lo plasmado en el escrito libelar en cuanto a las diferencias de prestaciones sociales reclamadas, las fechas de ingreso y egreso así como la finalización de la relación laboral por renuncia; señaló que la composición de su salario era el salario básico, prima de profesionalización, prima por antigüedad, prima por jerarquía y responsabilidad, prima o subsidio por hijos así como unas diferencias generadas por las suplencias realizadas; que desde el año 1997 al 2004 le pagaron en efectivo el concepto de cesta tickets, tal como se observaba de los recibos de pago, debiendo considerarse entonces como parte integrante del salario porque la trabajadora podía disponer libremente de este dinero; que la demandada al no incluir como parte del salario los conceptos antes señalados arrojan las diferencias reclamadas; que a partir del año 1997 le fue aplicado un salario de eficacia atípica contraviniendo lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, porque se le comenzó a aplicar 10 años después de haber ingresado a la empresa, solicitando que le sea restituido para todos los conceptos correspondientes y que este hecho no fue ni siquiera negado de manera pura y simple por la demandada en su contestación.

En su intervención en la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte demandada insistió en que el salario alegado por la actora no es el correcto, toda vez que no todos los conceptos son de naturaleza salarial, por ejemplo el subsidio familiar jurisprudencialmente es conocido que es una percepción de carácter social y no patrimonial; que la prima de profesionalización fue cancelada desde abril de 2007 y se otorgaba con ocasión o con la finalidad de que la trabajadora tuviera acceso o como un estímulo al estudio y no se generaba con ocasión al servicio prestado, pago que se hacía en forma bimensual; que las diferencias por suplencias o encargadurías que hacía la accionante no forman parte del salario normal y que las mismas sí se le pagaban en el momento que cumplía con las mismas y se tomaron en cuenta para la prestación de antigüedad y se le pagaban las diferencias en el mismo momento que las realizaba, por lo que negaba el salario variable o mixto alegado de Bs. 6.145 siendo el correcto en su criterio de Bs. 4.802; que su representada sí pago el concepto de cesta tickets tal como se evidenciaba de los recibos de pago desde el año 1997 y que se mantuvo hasta el año 2004 y que en ese momento todavía no existía la orden de que no podía pagarse en efectivo, que una vez entró en vigencia la Ley Programa de Alimentación a partir de enero de 1999 en su artículo 5 se dispuso que las empresa que vinieran pagando con anterioridad el beneficio lo que tenían era que adaptarlo a la ley y eso fue lo que se hizo y que el artículo 10 de la ley prevé una excepción que aplicaba a la demandada y fue a partir del 2004 cuando implementó la tarjeta de alimentación; que la demandada previa discusión con el Sindicato aprobaron salarizar un 20% por concepto de cesta ticket fijo y otro 20% excluirlo del cálculo de los conceptos laborales existiendo una confusión de la actora en cuanto a estos 2 rubros; que existe un acta convenio suscrita entre la empresa y los Sindicatos donde se acordó el salario de eficacia atípica; ante el incumplimiento alegado por la parte actora de la cláusula 46 del contrato colectivo, la misma no es aplicable por cuanto la relación laboral culminó por renuncia de la trabajadora.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en Primera Instancia, señaló de viva voz en primer lugar la apoderada judicial de la parte actora que el Juez de juicio transgredió el principio de exhaustividad de la sentencia al no haber decidido todo lo alegado por las partes, ya que tanto en el libelo de demanda como en la audiencia de juicio se solicitó que los conceptos de prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima de jerarquía y responsabilidad y diferencia de sueldo por suplencias fueran tomados en consideración como parte integrante el salario para el cálculo de los beneficios que le correspondían en derecho recibir y el Juez de primera instancia sólo hizo mención al concepto de prima de profesionalización y no al resto de los elementos señalados; en segundo lugar apeló en cuanto al concepto de cesta ticket denominado “salario fijo” que le era depositado en efectivo en la cuenta nómina de su representada desde septiembre de 1997 y hasta agosto de 2004, por cuanto el concepto reunía los requisitos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo porque eran pagados de forma regular y permanente, ese pago en efectivo debe considerarse como parte del salario y debe considerarse para el cálculo de los conceptos laborales, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 106 de fecha 10 de mayo de 2000 y la No. 243 de fecha 30 de julio de 2003; en tercer lugar apeló en cuanto al punto del salario de eficacia atípica que fue aplicado por la accionada para distraer o disimular esa parte del salario de los pagos por los conceptos adeudados a la trabajadora, toda vez que el Juez de primera instancia señaló que este concepto no correspondía como parte del salario y la parte actora sostiene que por cuanto ese concepto no cumplía con los requisitos o extremos previstos en la Ley y su Reglamento para ser considerado válidamente como salario de eficacia atípica, tal como se ha sostenido en este Circuito Judicial en las sentencias No. AP21-R-2006-109, AP21-R-2007-1758 y AP21-R-2009-191 expedientes donde la parte demandada es el Banco Industrial de Venezuela, solicitando en consecuencia se modificara el fallo con respecto a los 3 puntos mencionados.

Al momento de exponer ante esta Superioridad, la apoderada judicial de la accionada también apelante, manifestó que el recurso se circunscribía al pago de la prima de profesionalización porque no debe ser considerada salario por no llenar extremos para ser considerada como tal, toda vez que la empresa comenzó a pagarla en el año 2007 y está condicionada a un hecho específico como son los estudios académicos que pudiera tener acreditada la persona, no están dados con la prestación del servicio como tal sino que están condicionadas a que la trabajadora presente o acredite ante la oficina de Recursos Humanos de la institución sus estudios académicos bien sea de pregrado o de postgrado, siendo un beneficio que se paga de forma bimensual y no deviene de la prestación del servicio.

La observación que realizó la parte actora a la apelación ejercida por la demandada fue que tanto la prima de profesionalización como la de jerarquía y la de antigüedad eran pagadas en ocasión al trabajo de la accionante, pues era cancelada de forma regular y permanente, sin importar que sea de manera bimensual porque lo importante es que era una percepción segura, tal como se evidencia de los recibos de pago cursantes en autos, cumpliendo con los extremos previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por otro lado al momento de hacer observaciones al objeto de la apelación interpuesto por la parte actora, la representante judicial de la accionada indicó que sí se incluyeron para el cálculo de los conceptos a cancelar en la liquidación los conceptos de prima de antigüedad y subsidio familiar y que no así la prima de profesionalización por lo ya expuesto; que en cuanto al salario de eficacia atípica hubo un error de apreciación de la parte actora porque se firmó un acta convenio debidamente homologado ante la Inspectoría del Trabajo que tuvo su fundamente en que en el año 1997 al firmarse la convención colectiva habría un aumento de salarios del 40% y otro 40% que se pagaría a partir del 1° de enero de 1998 y que asimismo se acordaron en esa convención 2 beneficios del 20% cada uno que no iban a formar parte del salario y así fue pactado por el Sindicato y el Banco donde un 20% denominado “cesta ticket salario fijo” y el otro 20% iba a ser lo que se denominó “cesta ticket de eficacia atípica” que sería excluido, siendo una confusión de la parte accionante.

La Juez de este Juzgado Superior en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes a los fines de delimitar la controversia ante esta alzada.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 28 de septiembre de 2011 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, condenando en consecuencia la inclusión de la prima de profesionalización desde abril de 2007 hasta junio de 2008; declaró la improcedencia de considerar como parte del salario los montos pagados por conceptos de salario de eficacia atípica, así como la aplicación de la cláusula 46 de la convención colectiva; en consecuencia ordenó el recálculo de los conceptos pagados al momento de la liquidación para así determinar las diferencias a pagar por ellos, además de los intereses moratorios y la corrección monetaria correspondiente.

La apelación de la parte actora se circunscribió a objetar 3 puntos: la violación del principio de exhaustividad de la sentencia al no haber decidido todo lo alegado por las partes, pues se solicitó que los conceptos de prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima de jerarquía y responsabilidad y diferencia de sueldo por suplencias fueran tomados en consideración como parte integrante del salario; en segundo lugar el concepto de cesta ticket denominado “salario fijo” que le era depositado en efectivo en la cuenta nómina de su representada desde septiembre de 1997 y hasta agosto de 2004, que debe considerarse como parte del salario para el cálculo de los conceptos laborales y en tercer lugar en relación al salario de eficacia atípica que fue aplicado por la accionada que sí debió considerarse como parte del salario por no haberse cumplido con los requisitos o extremos previstos en la Ley y su Reglamento; por otro lado el objeto de apelación de la parte demandada únicamente se circunscribió a objetar el pago de la prima de profesionalización como parte integrante del salario.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al inicio de la audiencia preliminar, anexo al escrito de promoción de pruebas que cursa en la pieza principal a los folios 105, 106 y 107, se promovieron los siguientes medios probatorios:

Marcadas con la letra “A”, insertas de los folios 02 al 165, ambos inclusive y marcados “B”, de los folios 166 al 284, ambos, inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, recibos de pago emitidos por la demandada a favor de la accionante, los cuales no fueron desconocidos al momento de su evacuación y por lo tanto se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprenden las asignaciones percibidas de sueldo quincenal, prima por antigüedad, susidio familiar, cesta ticket salario fijo, salario de eficacia atípica, diferencia de sueldo por suplencia, bonificación especial, prima de representación, bono vacacional, utilidades, así como algunas deducciones legales y convencionales tales como seguro paro forzoso, ley de política habitacional , seguridad social, fondo de jubilación/pensión, entre otros.

De los folios 285 al 298, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, marcados con la letra “D”, copia simple de memorandos internos de fechas 23 y 25 de septiembre de 2005 y 08 de agosto de 2006 elaborados por el Área de Administración de la accionada así como balances generales y sus correspondientes estados de ganancias y pérdidas, los cuales resultan impertinentes a la solución del controvertido, por lo que se desechan del material probatorio.

Marcado “E”, de los folios 299 al 303, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, acta de fecha 07 de abril de 2010, mediante la cual se hace la entrega del cheque de prestaciones sociales así como la planilla que discrimina los conceptos percibidos o cancelados por la demanda a la trabajadora, apreciándose conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la exhibición de las documentales aportadas por la parte actora relativas a los memorandos internos (marcados “C”), balances generales, acta y planillas de liquidación de prestaciones sociales promovidas con la letra “E”, en la oportunidad correspondiente a la celebración de la audiencia de juicio se instó a la representación judicial de la parte demandada a exhibir lo conducente, cumpliendo con su carga al presentar las documentales que promoviera la actora marcadas “C”, haciendo mención que estaban reconocidas el resto de las documentales peticionadas; en consecuencia este Tribunal les otorga pleno valor probatorio conforme los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente se observa que fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos Ilith F.O. y Jactybeth del Valle Telleria, y por cuanto no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, nada debe analizarse.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar, anexo al escrito de promoción de pruebas que cursa en la pieza principal de los folios 108 al 112, ambos inclusive, se promovieron los siguientes medios probatorios:

Marcadas con las letras desde la “A1” hasta la “A97”, de los folios 02 al 98, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 02. recibos de pago emitidos por la demandada a favor de la accionante, los cuales no fueron desconocidos al momento de su evacuación y por lo tanto se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprenden las asignaciones percibidas de sueldo quincenal, prima por antigüedad, susidio familiar, cesta ticket salario fijo, salario de eficacia atípica, diferencia de sueldo por suplencia, bonificación especial, bono vacacional, utilidades, así como algunas deducciones legales y convencionales tales como seguro paro forzoso, ley de política habitacional , seguridad social, fondo de jubilación/pensión, entre otros.

Marcada “B”, a los folios 99 y 100 del cuaderno de recaudos No. 02, original de planilla de liquidación y comprobante de pago con motivo de ella a la trabajadora por la cantidad de Bs. 57.054,61, la cual ya fue valorada al momento de a.l.p.d.l. parte actora y en virtud del principio de comunidad de la prueba se da por reproducida su apreciación.

De los folios 101 al 118, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 02, marcados “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, y “J”, documentales relativas al contrato de la tarjeta electrónica de alimentación para los trabajadores de la accionada, Resolución de la Junta de Directiva, Acta convenio de fecha 14 de septiembre del año 2004 en la que se convino el pago del cesta ticket, punto de cuenta, motivado al ascenso de cargo de la accionante, comunicación dirigida a la actora donde se le clasifica su salario Básico correspondiente a su cargo, acta de entrega de pago correspondiente a liquidación de prestaciones sociales, carta de renuncia suscrita por la accionante en fecha 25 de enero de 2009, acta de fecha 10 de febrero de 1998 y su correspondiente homologación por el Inspector del Trabajo en el Distrito Federal, a través de la cual se acordó salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el 20% que por concepto de Cesta Ticket venían percibiendo los trabajadores, así como la exclusión del salario base para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo del 20% que por concepto de Cesta Ticket comenzarían a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, así como solicitud de anticipo de prestaciones sociales, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas en la audiencia de juicio, este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas “K” y “L”, de los folios 119 al 167, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 02, copias simples de Convención Colectiva de Trabajo que ampara a los trabajadores de la accionada y Ley Programa de Alimentación para Los Trabajadores, las cuales no son susceptible de valoración por tener carácter normativo y de obligatorio conocimiento del Juez, en virtud del principio iura novit curia, teniéndose como un auxilio y facilitación a la labor sentenciadora.

Marcados “N”, “O”, “P” “Q” y “R”, de los folios 168 al 240, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 02, relación de reposos, relación de intereses sobre prestaciones sociales, manual de cargo y resolución de Junta Directiva, solicitudes de adelantos de prestaciones sociales y sus debidos soportes, se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evidenciar la forma en que se desarrolló la relación de trabajo.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda condenado al Banco Industrial de Venezuela a pagar a la ciudadana N.J.A. diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; estableció que la decisión recaía en un punto de derecho, a una apreciación jurídica del asunto planteado; que se desprendía que antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, el 90% del salario que percibían los trabajadores, no tenía carácter salarial para los efectos de sus beneficios sociales y todo era incluido en bonos, eso también para frenar lo que en ese momento se decía que era la retroactividad de la indemnización por antigüedad, la cual al ser calculada con el último salario devengado, se hacía sumamente difícil a los patronos cancelar al último salario todos los años en la prestación de servicios de sus trabajadores, siendo entonces los referidos bonos la contrapartida encontrada en ese momento histórico de manera de frenar el referido evento; que a partir del año 1997, con la reforma acaecida específicamente en fecha 19 de junio, la Ley Orgánica del Trabajo en la norma del artículo 670 hoy articulo 661, se recondujo este salario, de manera tal que todos estos bonos tuvieran carácter salarial a los efectos de los beneficios derivados de la prestación de servicios de los trabajadores; que con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se levantó Acta de fecha 10 de febrero de 1998, donde se acordó salarizar el concepto que era entregado y denominaron como Cesta Ticket, o bonificación por alimentación, la cual se salariza a partir del año 1998; que asimismo quedó una porción que con ocasión a lo establecido en la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo reviste la condición de beneficios sociales de carácter no remunerativo, lo que también se denomina por otra parte beneficio que no impacta a los efectos de la prestación de antigüedad de conformidad con la citada norma y es el Salario de Eficacia Atípica, que se constituye en un aumento porcentual que no incide en el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados del contrato de trabajo, es decir, es un aumento únicamente nominal que no impacta en las bases de cálculo a los efectos de cuantificar los beneficios; en opinión del sentenciador de primera instancia se encontraba correctamente otorgado el beneficio en el Acta suscrita porque fue convenido por las partes y en ese sentido no habría por que considerar la existencia de alguna diferencia dineraria a favor del actor; que luego se pactó mediante la Convención Colectiva, el Salario de Eficacia Atípica, y bien a partir del año 2006, por decisión de la entidad bancaria demandada, mejorando la condición de sus trabajadores, se salarizó a los efectos de todos los beneficios derivados del contrato de trabajo, lo cual resulta totalmente legal y observando los recibos de pago que ambas partes trajeron a los autos, dicho beneficio fue correctamente otorgado así como el pago del cesta ticket ya que si bien es cierto la normativa vigente prohibía expresamente que dicho concepto no debía ser cancelado, tampoco lo consideraba salario.

Continuó en su motivación la sentencia recurrida estableciendo que en cuanto al reclamo por la prima de profesionalización que era cancelada desde abril del año 2007 cada dos meses, y que no fue incluida en el salario normal mensual que sirvió para liquidar los conceptos que el banco liquidó, en virtud del contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo debía considerársele como parte del salario, ordenando en consecuencia a la accionada, por cuanto canceló la liquidación incluyendo esta prima de profesionalización desde abril de 2007 hasta junio de 2008; declaró improcedente la cancelación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva motivado a que la causa de finalización de la relación laboral fue por renuncia y no por despido injustificado; finalmente ordenó a la demandada a cancelar las diferencias existentes en los conceptos liquidados (prestación de antigüedad, intereses, utilidades, bono vacacional y otros conceptos, tomando en cuenta el sueldo devengado desde abril de 2007 hasta enero de 2010, incluyendo a los demás conceptos la prima de profesionalización para el salario integral diario, cálculos que ordenó efectuar mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el salario antes establecido y una vez descontadas las cantidades de dinero recibidas como liquidación durante el periodo correspondiente de abril de 2007 a enero 2010, así como la corrección monetaria y los intereses moratorios correspondientes.

Tal como se delimitara anteriormente, la parte actora apelante se circunscribió a objetar 3 puntos: la violación del principio de exhaustividad de la sentencia al no haber decidido todo lo alegado por las partes, pues se solicitó que los conceptos de prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima de jerarquía y responsabilidad y diferencia de sueldo por suplencias fueran tomados en consideración como parte integrante el salario; en segundo lugar el concepto de cesta ticket denominado “salario fijo” que le era depositado en efectivo en la cuenta nómina de su representada desde septiembre de 1997 y hasta agosto de 2004, que debe considerarse como parte del salario para el cálculo de los conceptos laborales y en tercer lugar en relación al salario de eficacia atípica que fue aplicado por la accionada que sí debió considerarse como parte del salario por no haberse cumplido con los requisitos o extremos previstos en la Ley y su Reglamento; por otro lado el objeto de apelación de la parte demandada únicamente se circunscribió a objetar el pago de la prima de profesionalización como parte integrante del salario.

Antes de explanar las consideraciones de cada uno de los apelantes es importante definir lo que se debe entender como salario, en virtud que ambas partes apelan de puntos referidos a la inclusión o no de percepciones pagadas al actor en el tiempo que presto el servicio.

Así las cosas la sala social, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1992, de fecha 03.012.2008 (caso N.R.P. contra A.R. & Cia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), hizo un análisis de lo que debe considerarse como una contraprestación que se pudiera concebir como salario, y esta sentencia al final establece:

De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado y pernocta, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, en consecuencia, los gastos suplidos por el patrono al demandante no forman parte del salario de éste

.

Igualmente esta sentencia, establece con detalle, las características del salario, siendo estos:

(…) 1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo

.

Si analizamos el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, este nos define, lo que se debe entender como salario:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional. Así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda

.

Así el parágrafo primero, en su primera parte, establece:

Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial

Luego, el parágrafo segundo, nos dice:

A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio

.

Estando claros en lo que se debe considerar salario pasamos pues alas consideraciones de cada recurso:

Para decidir en torno a la apelación ejercida por la parte demandada en primer lugar, observa este Juzgado Superior que la prima de profesionalización si bies es cierto que, tal como lo señala la parte demandada, se comenzó a causar una vez obtuvo la condición de profesional, eso en nada incide en que se considere o no esa erogación como regular y permanente para la trabajadora como parte de su salario y ello porque el propio artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo estipula tales percepciones como componente salariales y en este caso se trataba de una prima que se le cancelaba a la trabajadora de manera permanente una vez se dio su causación y por consecuencia sí es parte de su salario, por lo que debe tomarse en cuenta para el cálculo de los conceptos derivados de la prestación del servicio y los demás beneficios laborales, motivo por el cual se declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a los 3 puntos objetados por la parte actora a la sentencia proferida en primera instancia, en primer término debe establecerse que en cuanto a la omisión de pronunciamiento del a quo con respecto a otras incidencias salariales que se reclamaron, una vez verificado el contenido del escrito libelar se evidencia que además de la prima de profesionalización que fue demandada y condenada por la sentencia de primera instancia, también se solicitaba se incluyeran los conceptos de subsidio familiar, prima por antigüedad, diferencia de sueldo por suplencia y prima por jerarquía y responsabilidad, de lo que nada señaló la recurrida; ahora bien, una vez analizados los recaudos probatorios cursantes en autos, específicamente los recibos de pago consignados por las partes, se observa que efectivamente la actora recibía tales percepciones y que si bien es cierto la parte demandada señaló haber cancelado de manera correcta y que tales conceptos no formaban parte del salario de la trabajadora, una vez detallada la planilla de liquidación de prestaciones sociales que se elaboró al momento de finalizar la relación laboral, la única consideración que hizo la accionada al momento de adicionar al salario base a los efectos del cálculo de los conceptos adeudados fue la prima de antigüedad y el subsidio familiar que también lo incluye pero sólo luego de calcular el salario y luego lo imputa para el cálculo de las incidencias correspondientes a la utilidad y al bono vacacional, lo cual evidencia una apreciación errada por parte de la demandada ya que ese subsidio familiar le fue pagado a la trabajadora de manera regular y permanente así como el resto de los conceptos demandados, y relacionando lo que expresa la sentencia ya nombrada, en lo que se refiere a que el salario debe entenderse como una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia, con lo que nos dice el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, de que ciertos subsidios tiene carácter salarial, porque ingresan a ese patrimonio del trabajador, y que si bien es cierto son facilidades del patrono para con el trabajador y su familia, no dejan de ser con ocasión de esa prestación de servicio, podemos inferir, con respecto al subsidio familiar, pagado regularmente al actor como se evidencia de sus recibos de pago de salario constante a los autos, que es procedente incluirlo dentro de lo que es la percepción salarial, porque es un beneficio permanente y regular e ingresa a su patrimonio sin justificar al patrono su causación, asimismo con respecto a la prima de profesionalización como ya se indico con anterioridad, y así igual con respecto a la prima de jerarquía y responsabilidad, las diferencias por suplencias para el momento que fueron causadas porque todos dichas percepciones eran pagadas permanentemente y con ocasión de la prestación de servicio, y no verificando esta alzada del resto de los recaudos probatorios cómo fue esa consideración que hizo la accionada cuando efectuó el resto del cálculo de la antigüedad porque en la liquidación únicamente hacen mención al último salario devengado por la trabajadora de Bs. 4.802 y cuando nos vamos al reverso de la liquidación se señaló que ese salario estaba compuesto por el salario básico de Bs. 3.811 más la prima de antigüedad y efectivamente al analizar uno de los últimos recibos de pago se verifica que el salario básico de la trabajadora es de Bs. 3.811 pero también se reflejan otras erogaciones como lo son la prima de antigüedad, de profesionalización, de jerarquía o responsabilidad, diferencia de sueldo por suplencia y subsidio familiar, que en consideración de esta alzada sí forman parte de su salario, es por lo que en consideración a ello resulta procedente ordenar el recálculo de los conceptos pagados a la trabajadora con la inclusión de la prima de profesionalización, de jerarquía o responsabilidad, diferencia de sueldo por suplencia ( para el momento que fue pagado) y subsidio familiar por ser parte del salario por cancelarse de manera permanente con ocasión de su trabajo, en el entendido que una vez obtenidos los montos correspondientes se hará el descuentos de las cantidades ya recibidas por la trabajadora. Así se establece.

En cuanto al segundo punto apelado, relativo al pago del concepto de cesta ticket denominado “salario fijo” que le era depositado en efectivo en la cuenta nómina de su representada desde septiembre de 1997 y hasta agosto de 2004, por cuanto el concepto reunía los requisitos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo porque eran pagados de forma regular y permanente y que en criterio de la actora dicho pago en efectivo debía considerarse como parte del salario y por ende considerarse para el cálculo de los conceptos laborales, esta alzada comparte los criterios jurisprudenciales invocados por la parte actora en la audiencia oral y pública referidos en las sentencias Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000 y 243 de fecha 30 de julio de 2005 dictadas por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que establecen que cuando el beneficio alimentario se paga en efectivo al ingresar al patrimonio del trabajador y éste poder disponer de el, “ se convierte en salario”, y en ese sentido, ordena que durante el periodo antes señalado se considere como parte integrante del salario de la trabajadora los montos pagados por concepto de cesta tickets y en consecuencia deberá tomarse en cuenta para el cálculo de sus conceptos laborales. Así se decide.

Finalmente en relación al concepto de salario de eficacia atípica que fue aplicado según la actora para distraer o disimular esa parte del salario de los pagos por los conceptos adeudados, y toda vez que el Juez de primera instancia señaló que este concepto no correspondía como parte del salario y la parte actora sostiene que por cuanto ese concepto no cumplía con los requisitos o extremos previstos en la Ley y su Reglamento para ser considerado válidamente como salario de eficacia atípica, al respecto, esta alzada una vez revisado el contenido del acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998, suscrita por la demandada y las organizaciones sindicales, que aduce la demandada que la habilitaba para descontar o excluir el 20% del aumento establecido en la cláusula 24 del Contrato Colectivo Vigente para la época, verifica que esa acta convenio violenta el principio de progresividad de los derechos laborales por cuanto ella pretendió ir en contra de los derechos establecidos en la convención colectiva vigente a la época y suscrita antes del inicio de la prestación de servicio, porque al pactar esos aumentos salariales con incidencia salarial en dicha cláusula con anterioridad, no podían haber sido desmejorados sino a través de otra convención colectiva y no mediante un acta convenio, pues para variar los efectos de dicha cláusula debió discutirse un nuevo contrato colectivo que otorgara un beneficio adicional o compensatorio para poder considerar la exclusión allí establecida, ya que la esencia del artículo 133 ejusdem es que dicho salario de eficacia atípica se establezca al inicio de la prestación de servicio o en dado caso si se pretende desmejorar alguna cláusula colectiva preestablecida deberá otorgarse otro beneficio en dicho contrato que compense el derecho que se pretende modificar, en consideración a lo antes expuesto procede lo peticionado por la parte actora, razón por la que se considera procedente adicionar como parte del salario de la trabajadora para el calculo de todos sus derechos laborales ese 20% excluido por concepto de salario de eficacia atípica, motivos por los cuales se declara con lugar la apelación interpuesta por la parte actora. Así se decide.

En virtud del principio de no reformatio in peius se declara parcialmente con lugar la presente acción quedando con pleno efecto las consideraciones expresadas por el a quo en su sentencia que no fueron motivo de apelación como lo referido a la improcedencia de la aplicación de la 46 de la Convención colectiva por considerar en su análisis que solo opera cuando el trabajador es victima de un despido injustificado y es el caso que en el presente caso fue probado en autos por la demandada que el mismo renuncio, por lo cual se reitera y confirma que es improcedente el concepto peticionado. Así se decide.

Igualmente por cuanto no fue punto de apelación se ratifica la improcedencia del pago de los cesta tickets solicitado desde septiembre de 1997 hasta el mes de agosto de 2004. Así se establece.

En consecuencia de las declaratorias antes hechas, procede el pago de los conceptos condenados por el a quo a tenor de los siguientes parámetros:

En cuanto a las diferencias en la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 656 ejusdem, corresponde el recalculo con las incidencias salariales aquí condenadas de 936 días ( 60+ 62+ 64+ 66+ 68+ 70+ 72+ 74+ 76+ 78+ 80+ 82+84) por los 12 años, 7meses y 10 días de antigüedad del actual régimen de prestaciones vigente desde el 19 de junio de1997, calculo que se efectuara tomando en cuenta los recibos de pago de salario consignado a los autos o de la revisión de la nomina o recaudos que deberá aportar la empresa en los periodos que no se verificaren de autos, incluyendo en los momentos que fueron pagados las incidencias salariales que se verifiquen de los recibos de pago como la prima de antigüedad e incluidas las aquí condenadas (subsidio familiar, diferencia de sueldo por suplencia y prima por jerarquía y responsabilidad así como el pago en efectivo en cesta tickets en el periodo que se pago y el 20% de salario de eficacia atípica) para luego descontar los pagos que se hubieren efectuado en cada momento histórico para determinar la diferencia adeudada a la actora por la no aplicación correcta de la composición de su salario, calculando igualmente los interese de dicha antigüedad, descontando en cada periodo histórico lo que le fue pagado por este concepto a la actora, en el entendido que de no aportar la parte demandada los recaudos correspondientes se deberá considerar con respecto a las incidencias salariales las alegadas por la actora en su libelo. Así se establece.

En lo que se refiere a las diferencias en el pago de vacaciones y bono vacacional, y bonificación de fin de año se ordena su calculo considerando los periodos señalados por la parte actora en su libelo y en consideración a los parámetros establecidos en la convención colectiva vigente en cada periodo y verificando los salarios en los recibos de pago incluyendo en el mismo todas las incidencias salariales de conformidad con lo previsto en el artículo 133 ejusdem, incluidas por supuesto la prima de antigüedad y las aquí condenadas en cada periodo (subsidio familiar, diferencia de sueldo por suplencia y prima por jerarquía y responsabilidad, el pago en efectivo del cesta tickets en el periodo que se pago, y el 20% de salario de eficacia atípica), descontando lo pagado en cada periodo historico. Así se establece.

Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada como un emolumento procesal, como lo ha establecido la Sala Plena en distintas sentencias, y que por tratarse una empresa privada con intereses patrimoniales del Estado involucrados se insta al Tribunal ejecutar aplicar lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a nombramiento de expertos públicos, la cual deberá ser realizada bajo los parámetros siguientes:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora sobre la totalidad del monto condenados a pagar según lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contados desde la fecha notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece.

Asimismo, procede la condenatoria de indexación o corrección monetaria sobre el monto total condenado a pagar desde la fecha de la notificación de la parte demandada ( 13 de junio de 2011) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, lo cual se determinará a través de experticia complementaria realizada por un único experto nombrado por el Juzgado ejecutor, el cual deberá tomar en cuenta para dicho cálculo el promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo de las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. ASI SE ESTABLECE.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria y subsiguientes intereses moratorios de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual deberá realizar experto contable único nombrado por el juzgado competente para la ejecución del fallo, cuyos emolumentos deberán ser cancelados por la demandada como antes se indico. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, Parcialmente con lugar la demanda incoada, modificándose la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de octubre de 2011, por la abogada M.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2011. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 08 de noviembre de 2011, por el abogado O.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de septiembre de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana N.J.A. en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, condenado en consecuencia a la accionada al pago de las diferencias de los conceptos que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión, cuyo quantum establecerá la experticia complementaria ordenada. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de la presente sentencia, otorgándose el lapso de suspensión de 30 días continuos que prevé el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y NOTIFIQUESE A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÙBLICA, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintisiete (27) día del mes de abril del año 2012. AÑOS 202º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 27 de abril de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2011-001594

JG/OR.

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