Decisión nº PJ0152012000085 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 10 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución10 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoApelación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2012- 000181

Asunto principal VP01-L-2011-000721

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior, en virtud de las apelaciones ejercidas por ambas partes, en el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue la ciudadana N.U., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 15.052.474, representada judicialmente por los abogados C.R., N.C., E.N., L.L., G.R., Ledys Parra y M.D., frente a la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda, ahora Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1966, anotado bajo el Nro. 26, Tomo 49-A Sgdo, representada judicialmente por los abogados H.G., Y.K., L.L., Nelmarys Marrero, P.R., A.V. y V.M., en el cual, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, falló declarando parcialmente con lugar la demanda.

Celebrada la vista de la causa en audiencia pública conforme a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad en la cual el Juzgado Superior profirió su fallo en forma oral e inmediata, pasa a reproducirlo por escrito, en los siguientes términos:

Fundamenta la parte demandante su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

En fecha 2 de febrero de 2009, comenzó a prestar servicios para la demandada, en la sede ubicada en el Aeropuerto Internacional La Chinita, hasta el día 11 de noviembre de 2010, fecha en la que se retiró justificadamente, lo que se traduce en un tiempo de servicios de 1 año y 9 meses.

Segundo

Que el cargo que desempeñaba, su nombre fue establecido por la demandada en forma unilateral, cuyo nombre era Funcionario Junior, consistiendo en resguardar los valores de la agencia del Aeropuerto La Chinita; hacía el cierre de la agencia, que atendía clientes para remesas familiares, tramitaba compra de divisas a turistas en el Aeropuerto La Chinita, actividades que ejecutaba en un horario comprendido entre las 12:00 m a 8:00 pm, de lunes a viernes de cada semana, devengando como último salario normal mensual promedio la cantidad de Bs. 1.707,75, el cual estaba comprendido por los rubros de salario básico, bono nocturno y días feriados.

Tercero

En fecha 11 de noviembre de 2010, le informó a la demandada su decisión de retirarse justificadamente de su puesto de trabajo motivado a una serie de irregularidades y violaciones a los derechos laborales de la misma, entre los cuales estaba: el incumplimiento del otorgamiento del beneficio de guardería en virtud del nacimiento de su hija menor; el incumplimiento de la instalación del comedor para hacer uso del mismo en las horas de descanso, así como tampoco le suministraba el transporte de ida al sitio de trabajo ya que únicamente le prestaban el de regreso, entre otras circunstancias. Que de igual manera, y en vista de dichas circunstancias, ella requirió información al IVSS para verificar su estatus y se constató que la demandada nunca la inscribió en dicho ente administrativo; que desde entonces ha procurado por parte de la patronal la cancelación de los montos dinerarios que arrojan las prestaciones sociales, obteniendo un pago que no se corresponde con lo adeudado por sus beneficios laborales, razón por la cual, demanda para que le sean canceladas las diferencias de prestaciones sociales generadas por todo el tiempo de servicios que la misma prestó desde el inicio de su relación laboral hasta la fecha del retiro justificado.

Cuarto

En cuanto al salario normal, señaló que devengó un salario básico de Bs. 1.500.00 desde febrero de 2009 hasta el mes de enero de 2010; Bs. 1.650,00 desde el mes de febrero de 2010 al mes de noviembre de 2010, más bono nocturno y domingos y feriados, para un último salario normal de Bs. 1.707,75 y un salario integral de Bs. 62,93.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

  1. Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama Bs. 6.291,24;

  2. Intereses sobre la prestación de antigüedad: Bs. 829,26;

  3. Utilidades fraccionadas 2010: Alega que percibía de la patronal 30 días por este concepto, en consecuencia, reclama 27,50 días a razón de un salario normal diario de Bs. 56,93, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.565,44.

  4. Vacaciones fraccionadas 2010: Alega que le corresponde para el segundo año 16 días, los cuales deben ser prorrateados por los meses efectivamente laborados, es decir, 9 meses, reclamando así 12 días a razón del salario normal diario de Bs. 56,93, lo cual arroja un total de Bs. 683,10.

  5. Bono vacacional fraccionado 2010: Alega que le corresponde para el segundo año 8 días, los cuales deben ser prorrateados por los meses efectivamente laborados, es decir, 8 meses transcurridos en el año 2010, reclamando así 6 días a razón del salario normal diario de Bs. 56,93, lo cual arroja un total de Bs. 341,55.

  6. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama 60 días por indemnización por despido injustificado y 45 días por indemnización sustitutiva de preaviso, calculados a razón de Bs. 62,93, lo cual arroja un total de Bs. 6.332,88.

  7. Indemnización por guardería: de conformidad con lo establecido en los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica del Trabajo y 102 del Reglamento, reclama el 40% de su salario básico mensual desde la fecha de nacimiento de su menor hija, vale decir desde el 13 de mayo de 2010 hasta la finalización de su relación de trabajo, en fecha 11 de noviembre de 2010, todo lo cual arroja la cantidad total de Bs. 3.960,00.

Finalmente señala que el total a reclamar por los conceptos antes discriminados arroja la cantidad bolívares 20 mil 278 con 75 céntimos, cantidad esta a la cual debe restársele un adelanto de prestaciones sociales de bolívares 3 mil 791 con 21 céntimos, en consecuencia, le adeuda la accionada la cantidad de bolívares 14 mil 155 con 71 céntimos.

De su parte, la demandada, negó tanto en cada uno de los hechos descritos como en el derecho que de ellos se pretende deducir, la demanda que por diferencia de prestaciones sociales ha interpuesto la demandante, de la siguiente manera:

Primero

Negó que se le adeude la cantidad de Bs. 3.960,00, por concepto de indemnización por guardería, por cuanto se evidencia en lo alegado en la oportunidad procesal correspondiente que a la demandante no le corresponde la indemnización por este concepto, en virtud de que la misma incumplió con los parámetros establecidos para gozar de dicho beneficio, es decir, no cumplió con la acreditación de la documentación necesaria ante la Dirección de Recursos Humanos de la empresa demandada, los cuales se detallan, a continuación: 1) Copia del certificado de inscripción de la guardería o colegio en el Ministerio de Educación. 2) Copia de Registro de Comercio de la guardería o colegio. 3) Copia de Registro de Información Fiscal (RIF) de la guardería o colegio. 4) Carta de la guardería o colegio dirigido a la empresa o lugar de trabajo en donde se especifique: nombre de la guardería, nombre del niño (a), nombre del representante (trabajador), banco en el cual se realizará el pago y número de cuenta bancaria. 5) Acta de nacimiento del hijo (a) del empleado.

Segundo

Que de ese modo queda demostrado que no basta con que la demandante alegue que el derecho se le generó por el solo hecho del nacimiento de su menor hija, sino que debía acreditar ante la demandada con los documentos necesarios (la inscripción de su hija en la guardería) motivo por el cual niega que deba cancelarle a la actora la indemnización por guardería en su reclamación.

Tercero

Que se refieren entonces a una obligación para cuya exigencia y cumplimiento se requiere de un concurso de voluntades, por una parte la manifestación de la trabajadora sobre la solicitud del beneficio, porque es la trabajadora quien conoce y decide si realmente necesita y desea recibir el beneficio y en tal caso, quien tiene la potestad de proponer y escoger cuál es la guardería de su preferencia y por la otra, la disposición del patrono a honrar su obligación, de manera que al haber quedado suficientemente probado la absoluta inactividad de la interesada, imperioso se hace concluir que la demandada no se ha negado a dar cumplimiento a su obligación, por el contrario, la trabajadora nunca lo solicitó durante el tiempo que duró la relación de trabajo, debido a que jamás hubo erogación alguna por tal concepto. El beneficio de guardería sólo es utilizado por los trabajadores en aquellos casos de estricta necesidad, por tanto la procedencia de las indemnizaciones solicitadas debe necesariamente depender de que la actora logre demostrar que realmente requirió y utilizó de manera efectiva los servicios de una guardería infantil, lo cual nunca ocurrió, pues de lo contrario se estaría obligando a la demandada a pagar por una obligación que nunca ha surgido. Que por el hecho de que la trabajadora nunca solicitara el beneficio de guardería, no basta para su procedencia la afirmación del incumplimiento de la demandada, por cuanto si bien es cierto que dicho beneficio se encuentra legalmente establecido, su uso y acceso depende de la oportuna solicitud que debía efectuar la trabajadora y del cumplimiento de los requisitos legales.

Cuarto

Que en ese sentido, es que por tratarse la presente demanda de una reclamación por indemnización proveniente del incumplimiento del beneficio de guardería, lo cual configura una reclamación extraordinaria, la carga de la prueba corresponde a la parte que alega ser acreedora de dicho beneficio, pues era ésta quien ha debido demostrar que tenía hijos menores de cinco años y que éstos a su vez se encontraban inscritos en una guardería, por la que canceló determinada cantidad por concepto de matrícula y las respectivas mensualidades, así como el cumplimiento de todos los parámetros establecidos en el Reglamente de la Ley Orgánica del Trabajo para su procedencia, y aunado a esto se evidencia según su decir, que la actora no consignó pruebas al respecto a las erogaciones económicas que pudiesen haber tenido que costear con sus propios medios por la guardería de sus hijos, de lo que se infiere que no existió perjuicio económico para la misma por el hecho de que no se le cancelara el aludido beneficio.

Quinto

Asimismo, negó que la trabajadora tenga derecho a percibir por dicho concepto el 40% de su salario básico mensual desde la fecha de nacimiento de su menor hija, cuando la realidad es que el monto sobre el cual se establece el beneficio de guardería para los trabajadores es el 40% del salario mínimo vigente de conformidad con lo establecido en el artículo 102, numeral b), del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y no el salario básico mensual lo alegó la actora en su libelo de demanda.

Sexto

Negó que la demandante haya devengado un salario normal mensual promedio de Bs. 1.707,75, por cuanto de las documentales promovidas en originales marcadas con las letras B, C y D, identificadas como Estado de Cuenta de Empleado, C.d.T. y documento Liquidación de Prestaciones Sociales se evidencia que el Salario Real devengado por la demandante, es de Bs. 1.950,00 de los cuales corresponden Bs. 1.650,00, a su salario básico mensual y la cantidad de Bs. 300,00 al salario de eficacia atípica (SEA), monto que debe ser excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación de trabajo entre la demandante y la demandada.

Séptimo

Negó que se le adeuden los conceptos de antigüedad comprendido en el lapso del 03 de febrero de 2009 al 10 de noviembre de 2010, antigüedad por cancelar (diferencia parágrafo primero artículo 108) correspondiente al período 03 de febrero de 2009 al 10 de noviembre de 2010, intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, por cuanto de la documental promovida en original marcada con la letra “B” en la oportunidad procesal correspondiente, identificada como documento liquidación de prestaciones sociales y otros derechos laborales, la demandada le canceló a la demandante lo que le correspondía a su decir.

Octavo

Negó que le adeude lo reclamado por concepto de despido injustificado y por omisión de preaviso, indemnizaciones éstas establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por considerar que tal petición es contraria a derecho, tal y como se evidencia de la documental consignada en la oportunidad procesal correspondiente marcada con la letra “E”, identificada como carta de renuncia, en virtud de que se está en presencia de una simple renuncia, no de un retiro justificado, ya que para considerarse retiro justificado tienen que darse los supuestos establecidos en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario la trabajadora tiene la carga de la prueba en cuanto a sus dichos, es decir, debe probar ante este tribunal cuáles fueron las supuestas violaciones en las que incurrió la empresa, entonces mal pudiera la actora pretender la cancelación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo sin haber dado motivo alguno y en todo caso insiste, la actora tiene la carga de la prueba, en virtud de ello, solicitó que le sea descontado del monto que eventualmente ordene el Tribunal a pagar el preaviso no laborado por la actora.

Noveno

Negó que la demandada no haya procedido a la inscripción de la demandante por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como lo alegó la actora en su libelo de demanda, por cuanto de las documentales promovidas en originales marcadas con las letras F, G, H e I, en la oportunidad procesal correspondiente, identificados como Registro de Asegurados, Forma 14-02, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Certificados de Incapacidad de la demandante expedidos por el IVSS, c.d.a.d.I.V. de los Seguros Sociales de la demandante, proveniente de la página web del mencionado por el Instituto y participación de retiro del trabajador, forma 14-03, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a la demandante, respectivamente, se evidencia que la actora fue debidamente registrada por ante esa institución desde la fecha del 3 de febrero de 2009, desvirtuando lo alegado por la demandante al expresar que la demandada no cumplió con la obligación de inscribirla por el antes mencionado organismo.

Décimo

En virtud de lo anterior, solicitó sea desestimada la pretensión de la parte actora estimada en la cantidad de bolívares 14 mil 155 con 71 céntimos.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA y DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de marzo de 2012, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana N.U., en contra de la sociedad mercantil Italcambio, C.A., decisión contra la cual, ambas partes procedieron a ejercer recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, señaló que apelaba sobre puntos parciales de la sentencia que no fueron acordados, entre ellos, el beneficio de transporte y el beneficio de comedor, manifestando que hubo una confesión por parte de la demandada ya que nada dijo al respecto sobre estos conceptos reclamados, viciándose así la carga de la prueba, por lo que considera que los hechos señalados en el libelo quedaron admitidos al no haber sido atacados y por ello se retiró justificadamente de la empresa.

De otra parte, manifestó que en cuanto al beneficio de comedor, que lo que se reclamó no fue el pago del cesta ticket, sino que la demandada no tenía un lugar donde pudiera la actora descansar, es decir, donde pasar su hora de reposo, insistiendo que fue en virtud de ello que se retiró justificadamente, solicitando al Tribunal se sirviera a dictar nueva sentencia.

Asimismo, señaló en cuanto al beneficio de guardería que el a quo dijo que era carga de la prueba de la trabajadora la demostración de ese beneficio, aún cuando esta demostró que tenía una hija menor dentro de la relación de trabajo, siendo esto un derecho adquirido de la misma, siendo que a su decir, la empresa era quien debía demostrar que otorgó dicho beneficio y no lo hizo, es decir, era quien debía demostrar que le ofreció a la demandante el beneficio de guardería y que la trabajadora no llevó los requisitos.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada igualmente recurrente, señalando que a la demandante se le habían participado cuáles eran sus condiciones y que si ella en algún momento se sintió afectada por alguna desmejora debía intentar un procedimiento administrativo, pero que sin embargo, dicha desmejora jamás ocurrió ya que la demandada cumplió con todos los beneficios que le correspondían, manifestando que no pueden tener comedor por cuanto sólo tienen 2 ó 3 personas en la oficina que tienen, ubicada en el aeropuerto.

Que en cuanto al beneficio de guardería la demandada tiene 63 agencias, por lo que no puede saber qué empleada tiene hijos menores de edad y quienes no, debiendo la demandante solicitarlo de conformidad con el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no pudiendo ser calculado sino estaba inscrita.

En cuanto al motivo de su apelación, señaló que el salario que el a quo tomó como base para calcular los conceptos condenados, no es el correcto, ya que el salario no fue discutido, a saber el de Bs. 1.650,00 el cual realmente es de Bs. 1.950,00, sin embargo, se le debe excluir la cantidad de Bs. 300,00, que correspondía al Salario de Eficacia Atípica, y que el a quo no tomó en cuenta los recibos de pago, donde se especificaba dicha figura, que incluso en la declaración de parte, la actora manifestó que sabía que un porcentaje de su dinero no iba a formar parte del salario para el cálculo de las prestaciones, no valorando el a quo de manera completa las cuentas.

Respecto de la apelación de la parte demandada, la representación judicial de la parte actora, señaló que fue alegado un salario menor de Bs. 1.650,00 siendo este el que la demandante tenía en su mente, pero que luego la demandada trae un hecho nuevo al proceso que la beneficiaba que se refería a que su salario era de Bs. 1.950,00 pero que sin embargo, no cumplía con los requisitos establecidos por la Ley pare ser considerado como salario de eficacia atípica.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia, la existencia de la relación de trabajo entre la ciudadana N.U. y la sociedad mercantil Italcambio, C.A., las fechas de inicio y finalización, esto es, desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 11 de noviembre de 2010 y el cargo desempeñado.

Así las cosas, la presente causa se encuentra limitada a determinar primeramente el verdadero motivo de terminación de la relación de trabajo, esto es, si fue por retiro voluntario de la trabajadora o por renuncia justificada, debido, a como lo alega la parte demandante, a una serie de irregularidades y violaciones a los derechos laborales de la misma, entre los cuales estaba el incumplimiento del otorgamiento del beneficio de guardería en virtud del nacimiento de su hija menor, el incumplimiento de la instalación del comedor para hacer uso del mismo en las horas de descanso, así como que tampoco le suministraba el transporte de ida al sitio de trabajo ya que únicamente le prestaron el de regreso, entre otras circunstancias, motivos éstos que fueron desestimados por el a quo, y sobre los cuales apela la parte demandante por no estar conforme con lo decidido. Todo ello hace derivar dos conceptos reclamados por la parte demandante como lo son: indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo así como la indemnización por concepto de guardería. Ahora bien, ciertamente se observa de la contestación a la demanda, que la parte demandada, no realizó mención alguna sobre el incumplimiento señalado por la demandante en cuanto a la instalación del comedor así como que no le suministrara el transporte de ida a la trabajadora para su sitio de trabajo, hechos éstos que se tienen como admitidos, los cuales igualmente admitió en la audiencia de apelación, es decir, que no tiene instalado un comedor, por cuanto la oficina está ubicada en el Aeropuerto La Chinita y allí existen áreas para el descanso y además por cuanto sólo cuenta con 2 ó 3 personas por lo que consideraba que no estaba en la obligación de suministrar tal servicio de comedor, cuando de por sí cumplía con el pago del cesta ticket; asimismo, admitió que únicamente le era suministrado el transporte a la demandante de ida más no de vuelta y que así había sido contratada y dichas condiciones eran conocidas por la demandante, en consecuencia, corresponde a este Tribunal dada la admisión hecha por la parte actora, analizar si conforme a la Ley estaba o no obligada a cumplir con lo señalado por ella en el libelo de demanda.

De otra parte, corresponde a este Tribunal determinar el verdadero salario devengado por la demandante durante el tiempo que duró la relación de trabajo, por cuanto ésta señala en su libelo de demanda que el último salario estaba compuesto por un salario básico de Bs. 1.650,00, mientras que la demandada establece en la contestación que el verdadero salario devengado por la demandante es de Bs. 1.950,00 de los cuales correspondía Bs. 1.650,00 a su salario básico mensual y la cantidad de Bs. 300,00 al salario de eficacia atípica, monto que a su decir, debe ser excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación de trabajo entre la demandante y la demandada.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

Pruebas de la parte demandante

  1. - Prueba documental:

    Original de recibos de pago, los cuales corren insertos a los folios 41 al 45, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la parte demandada, en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el cargo desempeñado por la demandante como funcionario junior, el salario devengado de Bs. 1.650,00, es decir, un salario diario de Bs. 65,00, salario de eficacia atípica de Bs. 300,00, asimismo se evidencia que dentro de las asignaciones canceladas a la demandante se encuentra la cantidad quincenal de Bs. 150,00, esto es Bs. 300,00 mensual, distinto a lo señalado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, en la cual manifestó que dicha cantidad aparecía reflejada en las deducciones el cual se verificaba de un simple cálculo matemático que se efectúe.

    Original de carta de renuncia de fecha 11 de noviembre de 2010, suscrita por la demandante dirigida a la demandada, la cual corre inserta al folio 46 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte demandada toda vez que aparece recibida por ésta en la misma fecha, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la actora informó que decidía retirarse justificadamente de su puesto de trabajo, motivado a una serie de violaciones relacionadas con el vínculo laboral que hasta el momento la unía con la empresa demandada, requiriendo de su parte se sirviera cancelarle sus prestaciones sociales por el tiempo de servicios prestado.

    Original de constancia de participación de retiro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; el cual corre inserto al folio 47, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada participó el retiro de la demandante, siendo la causa del mismo la renuncia.

    Copia de acta de nacimiento la cual corre inserta al folio 48 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocida por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente la demandante tuvo una hija nacida durante la vigencia de la relación de trabajo que la unió con la demandada, es decir, el 13 de mayo de 2010.

  2. - Promovió la prueba de exhibición a los fines que la demandada exhibiera los recibos de pago que fueron expedidos por la misma, y los cuales fueron consignados por la demandante, observando el Tribunal que los mismos fueron reconocidos por la demandada, por lo que se hacía inoficiosa su exhibición.

  3. - Promovió la prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia; al respecto, este Tribunal deja constancia que sus resultas constan en el expediente, y a tal efecto la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, observó que la misma resultaba improcedente por no guardar relación con los hechos controvertidos, insistiendo la representación actora en su valoración; en este sentido se observa, conforme a una revisión exhaustiva a la referida resulta que remitiera la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia la cual corre inserta a los folios 85 al 95 ambos inclusive, se constató que ciertamente los actos realizados por la Inspectoría corresponden a la verificación de hechos que corresponden al año 2005, año en el cual la parte demandante, no prestaba servicios para la accionada; razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

    Asimismo, promovió prueba informativa dirigida a la Jefatura Civil de la Parroquia O.V.; a tal efecto, se deja constancia que sus resultas no constan en el expediente, sin embargo la parte promovente consignó el objeto de la misma durante el desarrollo de la audiencia de juicio a lo cual no se opuso a parte accionada; así entonces, este Tribunal procede a ratificar el valor probatorio al acta de nacimiento consignada en copia certificada. Así se establece.

  4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: T.L., Belkys Briceño, Dannys Vásquez, observando el Tribunal que no fueron evacuados en la audiencia de juicio, debido a su incomparecencia, en consecuencia, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada.

    Pruebas de la parte demandada

  5. - Invocó el principio de comunidad de la prueba, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  6. - Prueba documental:

    Original de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; la cual corre inserta a los folios 53 y 54 del expediente, observando que dicha documental fue reconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, dejando constancia en la audiencia de juicio que al firmar realizó la observación acerca de su retiro justificado. En virtud de lo anterior, se le otorga pleno valor probatorio evidenciándose la separación realizada por la demandada en cuanto a un sueldo mensual de Bs. 1.650,00 y un SEA mensual de Bs. 300,00, siendo la fecha del último marcaje el 11 de noviembre de 2010, laborando por un período de tiempo de 1 año 9 meses y 7 días, cancelándole la demandada la cantidad de Bs. 3.791, 21, por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, calculando la antigüedad a razón de Bs. 60,65, y las vacaciones a razón de Bs. 65,00, es decir, que éste último concepto fue cancelado con un salario mensual de Bs. 1.950,00, más sin embargo la antigüedad la canceló con un salario menor. De otra parte, se observa que la demandada en manuscrito señaló que el motivo de su retiro no fue por renuncia sino por retiro justificado.

    Original de c.d.t., que corre inserta al folio 55 del expediente, le otorga pleno valor probatorio, observando que dicha documental fue reconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, dejando constancia en la audiencia de juicio que al firmar realizó la observación acerca de su retiro justificado, en virtud de ello, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada hizo constar que la demandante laboraba para ella desde el 03 de febrero de 2009 hasta el 10 de noviembre de 2010, desempeñando el cargo de Funcionario Junior, devengando una remuneración mensual de Bs. 1.950,00, de los cuales Bs. 1.650,00 corresponden a su salario básico mensual y la cantidad de Bs. 300,00 que es excluida de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación de trabajo de conformidad con lo estipulado en el artículo 133, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, según convenio. Igualmente, en la misma documental la demandante en manuscrito dejó claro que el motivo de su retiro de la Organización Italcambio fue por retiro justificado, más no por renuncia.

    Estado de cuenta del empleado, el cual corre inserto al folio 56 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocido por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada le cancelaba a la trabajadora como parte de sus asignaciones la cantidad de Bs. 150,00 de forma quincenal, correspondiente al SEA artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho pago fue efectuado en la última quincena laborada por ella en el mes de noviembre de 2010.

    Copia simple de carta de renuncia, la cual corre inserta al folio 57 del expediente, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

    Original de Registro Asegurado, forma14-02 expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual corre inserto al folio 58 del expediente; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante en la oportunidad legal correspondiente, evidenciándose que la empresa demandada sí tenía inscrita a la demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no como alega en su libelo de demanda que había requerido información al IVSS para verificar su estatus y se constató que la demandada nunca la inscribió en dicho ente administrativo.

    Copia simple de certificados de Incapacidad de la ciudadana N.U. expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual corre inserto a los folios 59 y 60 del expediente, observando el Tribunal que dichas documentales fueron reconocidas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente la demandada sí estuvo inscrita en el IVSS.

    Original de c.d.A.d.I.V. de los Seguros Sociales de la ciudadana N.U. proveniente de la página Web del mencionado Instituto; el cual corre inserto al folio 61 del expediente, documental que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la primera fecha de afiliación de la demandante por la empresa demandada fue el 03 de febrero de 2009.

    Original de participación de retiro del trabajador, forma 14-03 expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a la ciudadana N.U.; el cual corre inserto al folio 62 del expediente, otorgándole este Tribunal valor probatorio toda vez que fue reconocido por la parte demandante, evidenciándose que la demandada participó el retiro de la demandada en fecha 10 de noviembre de 2010, dejando claro la demandante en manuscrito en la parte inferior de la documental que el motivo de su retiro fue por retiro justificado, más no por renuncia.

    Uso del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

    El Tribunal a quo haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública de la demandante, ciudadana N.U.; en consecuencia se consideró juramentada para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que empezó a trabajar con el cargo de Funcionario Junior, que atendía a los clientes, y todo aquello referente a la divisas, que los motivos de renuncia justificadamente, fue porque nunca le daban los beneficios que establecía la ley, principalmente no disfrutaba el beneficio de comedor, no le daban transporte para el aeropuerto, disfrutó de “PRE y el POST” y después solicitó verbalmente que le dieran el beneficio de guardería y nunca le dijeron nada, que después de ello consultó con su abogado que fue el que le dijo que se retirara justificadamente, y dado al cansancio de la situación procedió a renunciar, que el salario se lo cancelaban quincenalmente y era de Bs. 1.600,50 mensuales, que trabajaba de lunes a domingo, los días feriados no los pegaban y las horas extras tampoco, en cuanto al beneficio de alimentación indicó que le daban cesta ticket, pero no tenían un lugar para comer o descansar, que tenían que atender a los clientes mientras comían, que con relación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales manifestó que ella no estaba inscrita porque revisaba constantemente y dada la situación ella enviaba correos a Caracas para ver que respuesta le daban, y que la empresa sólo otorgaba transporte de regreso del aeropuerto.

    En cuanto a la declaración de la demandante, este Tribunal encuentra que la demandada cumplía con el pago del cesta ticket, con otorgarle transporte de regreso al aeropuerto, y que su retiro se debió a que consultó con su abogado una serie de situaciones que a su decir, eran irregulares y éste le aconsejó renunciar.

    DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

    PARA DECIDIR

    A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

    En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar primeramente el verdadero motivo de terminación de la relación de trabajo, esto es, si fue por retiro voluntario de la trabajadora o por renuncia o retiro justificado.

    Al respecto, encuentra este Tribunal que la ciudadana N.U., en fecha 11 de noviembre de 2010, mediante comunicación dirigida a la sociedad mercantil Italcambio, C.A., le informó su decisión de retirarse justificadamente de su puesto de trabajo, motivado a una serie de violaciones relacionadas con el vínculo laboral que las unía; ahora bien, en la referida comunicación que corre inserta al folio 46 del expediente, no se especifican cuáles son esas violaciones que conllevaron a que a la demandante tomara la decisión unilateral de retirarse, incluso, manifiesta en la declaración de parte, que consultando con su abogado ciertas irregularidades es cuando éste le dijo que se retirara justificadamente y así lo hizo, lo que hace entender que la demandada no estaba en conocimiento del verdadero motivo por el cual la trabajadora estaba informando su retiro.

    El artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que se sucedieron los hechos, establece que serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono:

    1. Falta de probidad;

    2. Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o miembros de su familia que vivan con él;

    3. Vías de hecho;

    4. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

    5. Omisiones o imprudencia que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

    6. Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y,

    7. Cualquier acto constitutivo de un despido injustificado.

      Tomando en consideración la norma que regula las causas de retiro justificado, se observa que no es sino hasta la interposición de la demanda, que la ciudadana N.U. justifica su retiro, debido a una serie de irregularidades y violaciones a los derechos laborales de la misma, entre los cuales estaba el incumplimiento del otorgamiento del beneficio de guardería en virtud del nacimiento de su hija menor, el incumplimiento de la instalación del comedor para hacer uso del mismo en las horas de descanso, que tampoco le suministraba el transporte de ida al sitio de trabajo ya que únicamente le prestaron el de regreso y además que la demandada nunca la inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      El beneficio de la guardería se entiende como una protección laboral de la maternidad y la familia, combatiendo el problema social que puede constituir para los trabajadores el cuidado de sus hijos, y que da cumplimiento al Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo, “Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares”, ya que incluye dentro de nuestra política nacional, permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen un empleo, ejerzan su derecho a hacerlo en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales; por tal motivo y en estricta atención a lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en sus artículos 391 y 392, y éste debe cumplir las condiciones mínimas establecidas en los Artículos 101 al 109 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial No. 38.426 del 28 de abril de 2006; muy en especial lo referente a que en ningún caso, el patrono o patrona podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador o trabajadora de los costes derivados de guardería o servicios de educación inicial.

      Así las cosas, se observa que la parte demandante únicamente consignó como prueba, el acta de nacimiento de su hija menor quien nació durante la vigencia de la relación de trabajo que la unió con la demandada, sin embargo, no consta en autos que efectivamente ésta haya acreditado los documentos necesarios que hubieren podido obligar a la parte demandada a cumplir con dicho beneficio, requisitos éstos que se ajustan a las políticas internas de cada empresa, tomando en consideración que si bien la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento establecen el régimen de las guarderías infantiles y la obligatoriedad de mantener una guardería infantil donde los trabajadores puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo, entendiéndose además satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al 40% del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad por parte del patrono, no obstante, no establecen la forma en la cual se cumplirá dicha obligación no en cuanto a la su instalación, sino a su uso o disfrute, y ello se debe a que, precisamente es la trabajadora quien conoce y decide si realmente desea recibir el beneficio como lo señala la parte demandante, y además es quien en definitiva de no tener la empresa dicha instalación, poder proponer y escoger cuál es la guardería de su preferencia, observando que la parte demandante, únicamente señaló que la demandada incumplió con el otorgamiento del beneficio de guardería en virtud del nacimiento de su hija menor, más no señaló en ningún momento que ésta hubiese solicitado dicho beneficio a su patronal y ésta se hubiese negado a otorgarlo, en virtud de ello, inexorablemente correspondía la carga de la prueba a la parte demandante la carga de la prueba en cuanto a la demostración que una vez solicitado el beneficio la demandada no hubiese cumplido con otorgarlo, y no como erróneamente alude la representación judicial de la parte demandante recurrente, que correspondía a la parte demandada demostrar que el actor nunca realizó solicitud alguna, ya que ello corresponde un hecho negativo que no está en deber de la demandada de probar y para ello podemos colocar dos situaciones de hecho, la primera que no se dio en la presente causa y la segunda que si corresponde con lo controvertido ante esta Alzada:

      Una trabajadora (x) solicita el beneficio de guardería a su empleador en virtud de haber procreado a un hijo durante la vigencia de la relación de trabajo, dichas solicitudes pueden ser: comunicaciones, inscripción del menor en la guardería, así como las constancias de los pagos efectuados, pudiendo la demandada recibir dichas documentales presentadas por la trabajadora, sin embargo, decide omitir el cumplimiento de dicha obligación, en este caso, la trabajadora al demandar consigna todos y cada uno de las actuaciones realizadas por ella para obtener el beneficio solicitado, las cuales pudieron haber resultado infructuosas, y así reclamar la indemnización correspondiente; en este caso, la parte demandada al proceder a defenderse señala que la trabajadora en ningún momento acreditó con los documentos necesarios su manifestación de voluntad de querer hacer uso del beneficio de guardería para su hijo menor, o en su defecto que sí lo haya inscrito, ante esta posición la trabajadora debe demostrar a través de sus solicitudes que sí lo hizo, sin embargo la demandada hizo caso omiso.

      Ahora bien, puede suceder que la demandada, igualmente mantenga su postura e insista con que la trabajadora jamás hizo de su conocimiento su voluntad de inscribir a su hijo en la guardería, y la trabajadora, en ningún momento mencionó que sí lo hubiese hecho, ¿cómo podría la demandada demostrar éste hecho?, estando en consecuencia, de manos atadas si se le pretendiera imputar la carga de la prueba a ella, pues no cuenta con elemento probatorio alguno por ser un hecho negativo, que sólo la parte interesada pudiera probar, tal como ocurrió en la presente causa, en virtud de ello, no puede tenerse como una violación realizada por la parte demandada de un derecho que le asiste a la trabajadora y que no es imputable a la empresa. Así se establece.

      Establecido lo anterior, se observa además que la parte actora señala que dentro de las irregularidades y violaciones a los derechos laborales de la misma, se encontraba el incumplimiento de la instalación del comedor para hacer uso del mismo en las horas de descanso.

      Al respecto, La Ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial N° 38.094 del 27 de diciembre de 2004), establece en su artículo 2, lo siguiente:

      A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo…

      Asimismo, el artículo 4 eiusdem, establece:

      El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:

      1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella y contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones.

      2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales.

      3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas.

      4. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimento, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicio especializadas.

      5. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios de la Ley.

      6. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición.

      En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la Ley…

      De la norma trascrita se tiene que, de manera específica la Ley establece las modalidades en las cuales el empleador otorgará el beneficio de alimentación, y entre ellas se señala que puede elegir cualquiera de las exigidas taxativamente, observando de la declaración de parte evacuada por el Juzgado a quo, que la propia parte demandante admitió que la empresa le otorgaba el beneficio del cesta ticket, modalidad indicada en el numeral 3), lo cual se encuentra ajustado a derecho, sin que la demandada haya incumplido con la obligación impuesta a la misma mediante la Ley de Alimentación para Trabajadores, ya que no era deber que la demandada instalara un comedor en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones, ni siquiera por no haberlo mencionado en su contestación, por cuanto lo que puede tenerse como admitido es que efectivamente no tenía una instalación de comedor lo cual nunca se negó, aunado al hecho que la oficina donde la actora prestó sus servicios se encontraba ubicada en el Aeropuerto La Chinita, donde existen comedores comunes a los cuales perfectamente la parte actora hubiese podido hacer uso para su descanso o reposo, ya que lo que se reclama no es el hecho de que la empresa no le suministrara el pago del cesta ticket, sino que no tenía un lugar para reposar, en virtud de ello, quedaba a potestad de la actora salir de su puesto de trabajo a tomar su hora de descanso en las inmediaciones del Aeropuerto, ya que no quedó demostrado que la empresa hubiese obligado a la trabajadora a hacer sus comidas en el propio sitio de trabajo (artículo 238 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011), así las cosas, no existe incumplimiento alguno por parte de la demandada en cuanto a la instalación de un comedor en el puesto de trabajo. Así se declara.

      De otra parte, alega la parte actora que la demandada tampoco le suministraba el transporte de ida al sitio de trabajo ya que únicamente le prestaba el de regreso. En cuanto a este punto, no logra evidenciar este Tribunal ni de los dichos de la actora ni de las pruebas aportadas al proceso, que la demandada hubiese pactado con la actora el transporte de ida y de vuelta desde su residencia al puesto de trabajo, únicamente se puede verificar por lo alegado por la actora tanto en su libelo de demanda como en la audiencia de apelación, que ciertamente la demandada sólo le prestó el transporte de regreso, aun cuando en la audiencia de apelación indicó que era de ida; el hecho cierto es que, efectivamente la parte demandada admitió esto en la audiencia así como en la contestación al no haberlo mencionado, no obstante, debe esta Alzada verificar lo que señala la norma al respecto, observando que el artículo 240 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

      Cuando el lugar de trabajo esté ubicado a treinta (30) o más kilómetros de distancia de la población más cercana, el patrono deberá suplir al trabajador el transporte para ir y venir de su habitación al lugar de trabajo, gratuitamente…

      Ahora bien, la parte demandante en ningún momento señaló la dirección de su residencia, ni la distancia que existía entre ella y su sitio de trabajo, no obstante, en el encabezado de la demanda, entre sus datos, se puede evidenciar que su domicilio es en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; y el Aeropuerto Internacional “La Chinita”, está localizado aproximadamente a 15 kilómetros de la ciudad de Maracaibo, por lo que la demandada no estaba en la obligación de suplir a la trabajadora de transporte de ida y venida, por lo que resulta improcedente tal incumplimiento alegado, más aun cuando, sin estar dentro de sus obligaciones le prestó el transporte de regreso, y así fue aceptado por la demandante durante el tiempo que duró la relación de trabajo. Así se declara.

      En cuanto a la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia que efectivamente la parte demandada cumplió con inscribir a la trabajadora en dicho Instituto tal como consta de las documentales aportadas al proceso (folio 58), por lo que tampoco existió violación alguna en cuanto a este hecho. Así se declara.

      Así las cosas, dado que la parte demandante no logró demostrar que su retiro del trabajo se debiera a una causa justificada, este Tribunal declara que su retiro fue voluntario, por lo que resultan improcedentes las indemnizaciones reclamadas de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Ahora bien, corresponde a este Tribunal determinar el verdadero salario devengado por la demandante durante el tiempo que duró la relación de trabajo, por cuanto ésta señala en su libelo de demanda que el último salario estaba compuesto por un salario básico de Bs. 1.650,00, mientras que la demandada establece en la contestación que el verdadero salario devengado por la demandante es de Bs. 1.950,00 de los cuales correspondía Bs. 1.650,00 a su salario básico mensual y la cantidad de Bs. 300,00 al salario de eficacia atípica, monto que a su decir, debe ser excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación de trabajo entre la demandante y la demandada.

      El Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente:

      Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

      (Subrayado del Tribunal).

      Sobre este particular, observa este sentenciador que estamos en presencia del llamado salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, norma legal que permite que en las convenciones colectivas se podrá establecer que hasta el veinte por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. Por su parte, el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, norma de rango sub legal, reglamentó la aplicación de la disposición del artículo 133 citado, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

    8. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

    9. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

    10. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

    11. La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario

      No consta en actas que en la empresa demandada rija una convención colectiva y observa el Tribunal que no existe ningún documento del cual pueda evidenciarse cuáles son las prestaciones, beneficios o indemnizaciones excluidas de la base total del cálculo, por cuanto es necesario que estas estén precisadas, de modo tal que no se evidencia el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para excluir de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo una cuota del salario, ya que únicamente fue consignada al expediente c.d.t. la cual corre inserta al folio 57, en la cual se menciona el salario devengado por la trabajadora de Bs. 1.950,00 al cual se le debía de excluir Bs. 300,00 del cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron de la relación de trabajo de conformidad con lo estipulado en el artículo 133, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, “según convenio”, convenio éste que no fue acreditado a los autos, por lo que resulta totalmente improcedente y contrario a derecho pretender excluir del salario un porcentaje del mismo para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, sin que haya sido establecido expresamente por escrito en la convención colectiva o en el contrato individual de trabajo, y resulta improcedente, la exclusión del veinte por ciento de la totalidad del salario devengado por los trabajadores para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, posición que se corrobora cuando por disposición legal el salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (Artículo 133, Parágrafo Primero in fine). Así se establece.

      Cabe señalar, que en el caso concreto, se evidencia que el salario de eficacia atípica aparece en los recibos de pago y en la liquidación, como un rubro más, como si se pagara una cantidad denominada “Salario de eficacia atípica “, respecto a lo cual, precedentemente se ha pronunciado la Sala de Casación Social en fallo de fecha 02 de mayo de 2011, No. 454, en el cual al constar en el expediente el pago de un salario de eficacia atípica en forma quincenal que se traducía en un pago mensual, señaló que tal modalidad “contradice la naturaleza jurídica de dicho concepto”, pues el salario de eficacia atípica tiene como finalidad “excluir en el ámbito del salario que sirve de base para estimar los beneficios o prestaciones que reciba el trabajador, una porción o parte del mismo”.

      De otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.06 del 20 de enero de 2011, había recalcado con anterioridad al fallo citado supra que el consentimiento de ambas partes del establecimiento del porcentaje de salario de eficacia atípica, debe constar por escrito en el contrato colectivo o en el contrato individual de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance, para que tenga plena eficacia jurídica, y no mediante una comunicación dirigida por el trabajador a la empresa, sin que medie el consentimiento de ésta.

      Es así como en la especie, no consta en actas el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Legislador para considerar la aplicación del salario de eficacia atípica, pues no existe un acuerdo suscrito por ambas partes en el cual se convenga la expresada deducción, y además no se cumplieron con los requerimientos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo son que el convenio conste en la convención colectiva, en el acuerdo colectivo o en el contrato individual de trabajo, y además, se contradijo la naturaleza jurídica de dicho concepto al establecerlo como un pago más que se efectuaba quincenal y mensualmente, cuando su finalidad es la de excluir un porcentaje del salario de la base de cálculo de beneficios o prestaciones que reciba el trabajador, lo cual es materia de orden público.

      De lo anterior deriva que la empresa demandada, al proceder como lo hizo, no procedió al cálculo correcto y completo de las indemnizaciones y prestaciones debidas a la trabajadora, pues evidentemente fueron calculadas con un salario que no era el adecuado, pues no se ajusta a los parámetros de los artículos 108, 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues debieron ser calculados, en el caso de la prestación de antigüedad, en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes, sin ningún tipo de descuento derivado de la aplicación de la figura del salario con eficacia atípica, prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se establece que la demandada le adeuda a la actora las diferencias que pudieren resultar a su favor, derivadas del recálculo de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponden a la trabajadora durante dicho período, por concepto de prestación de antigüedad, calculada ésta mes a mes con base al salario integral devengado por la trabajadora, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, resultando en consecuencia, improcedente la apelación ejercida por la parte demandada.

      Visto como ha sido que resultaron improcedentes ambas apelaciones ejercidas, tanto de la parte demandada como de la parte demandante, este Tribunal pasa a trascribir los conceptos y montos condenados por el a quo, los cuales resultaron a favor de la demandante, en virtud del principio de la autosuficiencia del fallo, por cuanto la objeción a los mismos estaba fundamentada en base a los alegatos declarados improcedentes.

      N.U.:

      Ingreso: 02 de febrero de 2009

      Egreso: 11 de noviembre de 2010

      Tiempo de servicio: 1 año y 9 meses.

      Último salario mensual: Bs. 1.950,00; Diario: Bs. 65,00; Integral: Primer Año: Bs. 71,68 / Fracción: Bs.71,86

  7. - En lo concerniente al concepto de Prestación de Antigüedad, según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el primer año, 45 días calculado a razón del salario integral de Bs. 71,68, lo que arroja un total de Bs. 3.225,60, y por la fracción de 9 meses 62 días, a razón del salario integral de Bs. 71,86, lo que arroja un total de Bs. 4.455,32; todo lo cual sumado da como resultado la cantidad total por este concepto de Bs. 7.680,92.

  8. - Con relación al concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010, contemplados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos, 18 días que multiplicados por el último salario diario de Bs. 65,00 siguiendo el criterio establecido por nuestro M.T.d.J., da como resultado la cantidad de Bs. 1.170,00.

  9. - En cuanto al concepto de Utilidades Fraccionadas 2010, previstas en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 22,50 días, calculados a razón del salario diario devengado por la actora de Bs. 65,00, da como resultado la cantidad de Bs. 1.462,25.

    Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 10.313,17, sin embargo, a ésta cantidad total se le deduce el monto total recibido mediante planilla de liquidación de prestaciones sociales de Bs. 4.391,55; en consecuencia, se ordena pagar a la demandada la cantidad de Bs. 5.921,62 a favor de la trabajadora-actora por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

    No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 2 de febrero de 2009 hasta el 11 de noviembre de 2010, capitalizando los intereses.

    INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

    Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 11 de noviembre de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

    Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 11 de noviembre de 2010, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 30 de marzo de 2011, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

    En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

    En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo desestimativo de ambos recursos de apelación ejercidos por la parte demandante y demandada, por lo cual en el dispositivo del fallo, se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se confirmará la decisión recurrida.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 16 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana N.U., en contra de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A.

    En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., a cancelar a la ciudadana N.U., la cantidad de bolívares 5 mil 921 con 62 céntimos por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010 y utilidades fraccionadas 2010, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo.

    4) SE CONFIRMA el fallo apelado.

    5) SE IMPONE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    6) NO HAY IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES en cuanto a la parte demandante en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLIQUESE y REGISTRESE.

    Dada en Maracaibo a diez de mayo de dos mil doce. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    El JUEZ,

    ________________________________

    M.A.U.H.,

    La Secretaria,

    ________________________________

    Marialejandra NAVEDA ROBALLO

    Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 13:47 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000085

    La Secretaria,

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    Marialejandra NAVEDA ROBALLO

    MAUH/jlma

    VP01-R-2012-000181

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    PODER JUDICIAL

    Tribunal Superior del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

    Maracaibo, diez de mayo de dos mil doce

    202º y 153º

    ASUNTO: VP01-R-2012-000181

    Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada MARIALEJANDRA NEVEDA ROBALLO, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

    Marialejandra NAVEDA ROBALLO

    SECRETARIA

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