Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 27 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución27 de Febrero de 2013
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteGladys Yolanda Jaspe de Ocando
ProcedimientoFijacion Regimen Convivencia Familiar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, 21 de febrero de 2013

Años: 202º y 153º

EXPEDIENTE: 00027

EXPEDIENTE PRINCIPAL: 04719

MOTIVO: Apelación (FIJACION REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR).

RECURRENTE: N.V.P. venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.445.387, domiciliada en Mérida, Estado Mérida.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE RECURRENTE: AMADEO VIVAS ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.727.

CONTRA RECURRENTE: J.L.A.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº V-14.699.873, domiciliado en Mérida, Estado Mérida.

ABOGADA ASISTENTE DEL CONTRARECURRENTE: Defensora Pública Segunda de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, A.A.M.N.S., titular de la cédula de identidad Nº V- 11.466.140, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 60.771.

NIÑA: OMITIR NOMBRE, dieciséis (16) meses de edad.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial.

I

SINTESIS DEL RECURSO:

S. las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 07 de enero de 2013, contentivo de recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.V.P., contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesta por la misma recurrente, en relación a su hija la ciudadana niña OMITIR NOMBRE, de dieciséis (16) meses de edad.

En fecha 14 de enero de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación. Consta de acta de fecha 23 de enero de 2013, la parte apelante presentó el escrito de formalización del recurso propuesto. Siendo la oportunidad en fecha 04 de febrero de 2013, se constituyo el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia, la misma fue diferida, tal y como se evidencia en el acta que riela al expediente.

Siendo la oportunidad se celebro la audiencia en fecha 14 de febrero de 2013, seguidamente se dictó el dispositivo del fallo y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA:

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso interpuesto se evidencia que la hoy recurrente ciudadana N.V.P., demandó por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar en relación a su hija la niña OMITIR NOMBRE. En el libelo señaló que en virtud de la separación de la vida conyugal con el padre de su hija, y estando conciente que debe contribuir y asegurar que se mantenga ese contacto y propiciar las mejores relaciones paterno-filiales, anteponiendo el interés superior de la niña y su derecho a ser visitada, solicita se le regule la convivencia familiar al ciudadano J.L.A.T., padre de la prenombrada niña, para lo cual propone que el Régimen de Visitas sean los días miércoles y viernes, en horario comprendido entre las 12:00 m. y las 6:00 p.m, tiempo durante el cual el padre podrá llevar a la niña al inmueble que habita o cualquier otro lugar que estime conveniente para el esparcimiento de la niña. Razones por las cuales solicita se declare el Régimen de Convivencia Familiar, indica las disposiciones legales en las que fundamenta la demanda.

Admitida la demanda en fecha 03.04.2012, ordenó la apertura del procedimiento ordinario y la notificación a la parte demandada.

Estando dentro de la oportunidad legal la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda y la parte actora consigno escrito de promoción de pruebas.

En fecha 11.06.2012 se dio inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, se fijó un Régimen de Convivencia Familiar Provisional.

En fecha 11.07.2012, se llevó a efecto la prolongación de la Fase de Sustanciación, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y consignación de las pruebas documentales.

En fecha 31/07/2012, continuó la prolongación de la Fase de Sustanciación, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, se materializaron las pruebas presentadas por ambas partes, se acordó requerir pruebas de informes. Consta en autos oficio suscrito por la Administradora y Contadora de la Empresa Sur Andina de Repuestos C.A.

El día 24.10.2012, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, se ordenó de oficio Evaluación Psicológica a los ciudadanos N.V.P. y J.L.A.T., a tales efectos se prolongo la audiencia para el día 07.11.2012, consta en autos informe psicológico de ambas partes.

Siendo la oportunidad el día 07.11.2012, se celebró la continuación de la Audiencia de Juicio, oral, pública y contradictoria en la presente causa, se incorporo a los autos Informe Psicológico, culminadas las actividades procesales, se dictó el dispositivo del fallo.

Del fallo dictado apeló la ciudadana N.V.P., siendo remitidas a esta alzada las actuaciones correspondientes para el conocimiento del recurso interpuesto.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito presentado ante esta alzada, la recurrente en primer termino ratifico lo señalado en el escrito de apelación, por cuanto se esta infringiendo el interés superior de su hija, interés que se materializa en la desigualdad otorgada por la juzgadora, al establecer la convivencia familiar a favor de su hija, como se desprende de la sentencia, planteó que eso demuestra claramente la desigualdad en la que se encuentra como madre, de poder compartir con su hija, tal y como lo prevé el articulo 5 de la Ley Especial, prácticamente y así se evidencia.

Señala la recurrente en la formalización del presente recurso de apelación, que esa situación únicamente le permite compartir de lunes a viernes con su hija solo horas; y mas cuando como progenitor custodio, debe trabajar no solo para cubrir sus propios gastos, sino contribuir con la manutención de su hija, aunado a ello el estado y el tiempo en el que el padre retorna a su hija; ya que siempre la retorna sin recibir la alimentación debida, así como sin realizarle el aseo personal al que esta acostumbrada, ya que la retorna siempre dormida y demasiado cansada y lo que hace generalmente dos a tres horas después de la hora fijada por el tribunal para su retorno; disminuyendo como reitero, el tiempo en el que no solo pueda compartir con su hija, y poder preparar y darle alimento a tiempo, como realizarle su aseo personal. Plantea que además de su trabajo, hace siempre lo posible de buscar tiempo y espacio, para su hija, a los fines de compartir con ella, e incluso busca estar en contacto permanente con la guardería…

Refiere, que en lo que respecta a lo dictado en el punto segundo de la sentencia, solicita se considere y revise el mismo, y como consecuencia se acuerde retornar a su hija, a su hogar, los días domingos a las 3 de la tarde, a los fines de no solo poder compartir con ella, así como realizarle su aseo personal y prepararle su alimentación y permitirle su descanso temprano tal y como esta acostumbrada… y mas cuando reitera, el padre la retorna siempre de dos a tres horas después de la hora fijada en la decisión .

Señala que en cuanto a los restantes puntos de la decisión, manifestó estar de acuerdo con el contenido de los mismos, pues su hija efectivamente debe compartir con su progenitor no custodio, y de esta manera lograr que los lasos de afecto se afiancen cada día más.

Y por ultimo pide la recurrente que el régimen de convivencia que se acuerde o dicte sea realmente equilibrado y justo, más acorde al bienestar de su hija y de su desarrollo integral.

Por su parte la parte contra recurrente estando en el lapso legal, presento escrito para contradecir los alegatos en que se fundamenta la presente apelación en los siguientes términos:

PRIMERO

Niego, rechazo y contradigo, el escrito de apelación presentado ante la Juez Primera de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida, contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de Noviembre del año 2012, que con fundamento legal, garantizó los derechos de la niña OMITIR NOMBRE, de un año (01) de edad, a tener contacto directo y permanente con ambos padres y a la convivencia familiar, derecho éste último, que recíprocamente asiste a la niña y a quien suscribe en su condición de padre.

SEGUNDO

Niego, rechazo y contradigo los hechos y argumentos presentados por la parte apelante para formalizar el presente recurso que conoce su competente autoridad, al indicar: “…se esta infringiendo el interés superior de mi hija OMITIR NOMBRE, interés que se materializa en la desigualdad otorgada por la juzgadora,…”

TERCERO

Niego, rechazo y contradigo, lo alegado por la recurrente “…demuestra la clara desigualdad en la que me encuentro como madre, para compartir con mi hija…, prácticamente y así se evidencia; esta situación únicamente me permite compartir de lunes a viernes con mi hija solo hora”.

Ciudadana jueza, es completamente falso que la madre, sólo pueda compartir de lunes a viernes, sólo horas con OMITIR NOMBRE, pues no puede imputarnos el tiempo que ella debe dedicar a trabajar y a ella le corresponden los días martes y jueves de cada semana.

CUARTO

Manifiesto que es completamente falso, que retorne a la niña sin la alimentación debida, así como sin realizarle el aseo personal, siempre dormida y demasiado cansada, dos o tres horas después de la hora fijada. Ciudadana jueza, debo informarle que prácticamente no he compartido con mi hija, OMITIR NOMBRE, desde la fecha de la sentencia, por que la madre lo impide injustificadamente, en ese sentido no he podido buscarla, ni retornarla, ni temprano, ni tarde, dándole o no de comer, al hogar de la madre, por la sencilla razón que la madre desde la fecha de la sentencia solo me ha permitido compartir tres días la niña y en las escasas oportunidades, la he retornado con puntualidad y con los mejores cuidados.

Sobre la frecuencia en el establecimiento del Régimen de Convivencia Familiar, la doctora M.C.D.G., en su libro La Convivencia Familiar, señala: “La doctrina acertadamente recalca la importancia de la generosidad, continuidad y profundidad del respectivo regime, pues la relación entre progenitor e hijo que no convive no debe ser esporádica, sino que el progenitor no custodio como parte de su ejercicio en la responsabilidad de crianza y patria potestad debe intervenir en las actividades habituales de sus hijo, y por tal debe evitarse en la relación el carácter de “visitante”, o el carácter de “vacación” o de “ fin de semana”

Con base en todo lo antes alegado solicito muy respetuosamente, se declare SIN LUGAR, la presente apelación que pretende disminuir el tiempo que fue fijado a favor de mi hija, la niña OMITIR NOMBRE y de quien suscribe, no obstante ello, dado que mi mayor deseo es tener una convivencia generosa y continua con mi hija, solicito muy respetuosamente dada la oportunidad que tiene de revisar la presente sentencia que adicional a lo acordado por la jueza de juicio, acuerde:

PRIMERO

En el punto PRIMERO, en lo que respecta al fin de semana, me permita compartir la semana que no me corresponde sábado y domingo, pues es cada quince días, que tengo la posibilidad de compartir el fin de semana con mi hija, que el día viernes que me corresponde buscar a la niña ella pernocte conmigo y retornarla al hogar de la madre el día sábado a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), para que comparta con la madre el fin de semana, que le corresponde.

SEGUNDO

Aclare y especifique lo relativo al punto TERCERO de la sentencia, ya que tal como está se presta a confusiones y permite que se impida el disfrute entre padre e hija, pues se indica solo la festividad respectiva, con la condición que sea en igualdad de días y condiciones, por lo que propongo que los días feriados, carnaval, semana santa y vacaciones escolares, los compartamos alternadamente con la madre, iniciando este año 2013, Carnaval con la madre, Semana Santa con el padre, comenzando a correr el disfrute desde el sábado del fin de semana anterior, hasta el último día de concluya la festividad y las vacaciones escolares la primera porción del 15 de julio al 15 de agosto con la madre y del 16 de agosto al 16 de septiembre con el padre, siempre alternando al año siguiente.

TERCERO

En lo que respecta al punto CUARTO solicito igualmente aclare y especifique, ya que tal como está se presta a confusiones y permite que se impida el disfrute entre padre e hija, pues se indica solo la festividad respectiva 24 o 31, con la condición que sea en igualdad de días y condiciones por lo que propongo que el presente año 2013, la madre comparta con la niña la festividad del 24 de diciembre, Navidad, desde el día 18 al día 27 de diciembre y el padre Año Nuevo, desde el día 28 de diciembre hasta el día 7 de enero, alternándose el año siguiente.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a decidir el mérito del asunto, y previamente es necesario hacer las siguientes consideraciones sobre la institución familiar que se ventila.

Es necesario precisar que cuando el padre y la madre se encuentran separados, sólo uno de ellos tiene la custodia del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente, del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paterno o materno-filial; de allí que sea necesario establecer a favor del padre no custodio un régimen de convivencia familiar, implementando períodos de tiempo largos o cortos, en la convivencia familiar a fin de que el hijo o hija comparta con su padre o madre con quien no convive de manera más íntima, cotidiana y prolongada, que le permita una relación paterno filial mas provechosa en función de su formación integral, de esta forma se puede consagrar el derecho del niño establecido en la ley especial en su articulo 27.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contactos directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

.

Ahora bien, la determinación del contenido y modalidades del ejercicio del derecho de convivencia familiar y su concreción práctica, origina en muchas oportunidades conflictos de índole familiar, de alta densidad originada por los desacuerdos entre los progenitores recurriendo en tales casos a la intervención judicial. En este sentido, el legislador ha planteado el derecho del padre no custodio ha relacionarse con su hijo a través de la convivencia familiar, por lo que la doctrina y la jurisprudencia reiterada ha planteado que tal determinación debe estar fundada en el interés superior del niño, niña y adolescente, que tiene el derecho a la presencia de sus padres en el desarrollo de su vida; frente a esta posición, el juez o jueza que le corresponda determinar el mismo, debe velar en principio por la unión familiar, como base sólida de la convivencia y evitar que se origine distanciamiento del progenitor o progenitora no guardadora de su hijo o hija, ya que el mismo incide negativamente en su formación integral en la salud psíquica y emocional del mismo, así como también en el progresivo abandono de las responsabilidades de los progenitores.

Así, la institución familiar que anteriormente se denominó “visitas” hoy en la ley Especial reformada, convivencia familiar, se relaciona con el derecho de todo niño, niña y adolescente a mantener de manera regular y permanente relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre, que no ejerza la custodia, constituyendo además un derecho de doble orientación, es decir, un derecho que tiene la madre o el padre no guardador en relación con el hijo o hija, e igualmente, el hijo o hija en relación a la madre o al padre no guardador. En consecuencia, cualquier decisión judicial que se tome en cuanto a este derecho, debe necesariamente tener en cuenta ambos intereses ya que van a contribuir de una manera directa con el pleno desarrollo de la personalidad del niño niña o adolescente.

Al respecto, la Ley Especial en su artículo 385 establece: “El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.

Lo que implica que le padre no custodia, continúe en el ejercicio y cumplimiento de su obligación de seguir velando con su responsabilidad de crianza compartida.

Una de las controversias mas espinosas y delicadas son las peticiones de régimen de convivencia familiar, que se complican de tal manera que se convierten en un contencioso complejo que ha dado lugar a muchos desacuerdos con importantes consecuencias y que los operadores de justicia ante tales situaciones deben contar con el informe integral del equipo multidisciplinario que le permita conocer la problemática familiar en la que se encuentra inmerso el niño, niña o adolescente, debiendo oírlo y apreciar su opinión de acuerdo a su edad y madurez, ponderándolo al momento de tomar su decisión de modo de garantizar su derecho a mantener relaciones con ambos progenitores. De manera que debemos tener presente que cada vez que un progenitor no guardador se ve afectado en su derecho de ver a su hijo, se esta también cercenando el derecho del hijo a frecuentar a su padre.

Es el caso, que la reglamentación judicial de la Convivencia Familiar, es un recurso extremo que sólo procede cuando no ha sido posible que las partes superen sus diferencias de pareja y de criterios; así quedó establecido por el legislador, en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, prevé lo siguiente:

El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. (…)

De manera que, en la ley reformada del año 2007, en su articulo 387, sobre la redacción de la citada disposición legal para el Régimen de Convivencia Familiar, se ratifica indudablemente la intención del legislador de que este tipo de asuntos se resuelvan en principio por la vía de la conciliación, ya que son los padres los llamados a llegar acuerdos para establecer la forma de relacionarse con su hijo, una vez oída la opinión del niño de acuerdo a su edad, sin necesidad de acudir a la vía judicial; para que sea un tercero quien decida, estos por cuanto son los sujetos involucrados quienes deben establecer en el régimen de convivencia y su viabilidad del acuerdo, tanto para ellos como para el niño o adolescente beneficiario.

El articulo 387 de la Especial solo hace la siguiente mención sobre el tema, “De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectando los intereses del hijo o adolescente, el juez o jueza con la intervención del Equipo Multidisciplinario dispondrá el régimen de convivencia que resulte más adecuado, el cual tendrán que asumir.

Por otra parte, la realización de la Convivencia Familiar importa un derecho que encuentra su raíz en la naturaleza de ser humano y es irrenunciable, para lo cual su establecimiento debe tener como único fin, el de evitar el paulatino resquebrajamiento de la relación paterno filial con el padre no custodia, que se origina por la cesación de la convivencia con el progenitor no custodia, debiendo evitarse todo decisión que tienda a cercenar el acercamiento paterno filial.

Ahora bien, el Régimen de Convivencia Familiar, no debe ser implementado en el hogar que el niño, niña y adolescente comparte con el progenitor conviviente, por tanto, siempre que las condiciones de la edad y necesidades básicas del niño, niña y adolescente lo permitan, el régimen, que es básicamente, el derecho del progenitor no conviviente a mantener directo contacto con su hijo o hija y el derecho del hijo e hija a mantener relaciones personales y directas con el progenitor no conviviente, implica el retiro del hijo o hija de su hogar y su reintegro al mismo después de un tiempo preestablecido, que permita el trato directo y la verdadera convivencia con el progenitor no custodia fuera del hogar del niño.

De modo que, por lo general, y en adecuada relación además con la edad del niño, niña y adolescente, el régimen se implementará a través del traslado, del niño fuera del hogar, lo que será de mayor o menor duración, de acuerdo a lo establecido, y si es posible pernoctar en la casa del progenitor no conviviente, lo cual implicará compartir actividades rutinarias y fechas importantes, para lo cual los acuerdos entre los padres surten los efectos deseados.

En base a lo anterior, la modalidad del régimen de convivencia a elegir dependerá de las circunstancias del caso en estudio y de las opciones que de ellas surjan; así por ejemplo, cuando en razón de la edad del niño o niña, no resulte indicado que se separe largo tiempo de su madre o del progenitor conviviente, podrá optarse por materializar el Régimen de Convivencia en el domicilio de un familiar cercano de cualquiera de los progenitor, o amigos en común, evitando en todos los casos que el régimen de convivencia implique situaciones violentas para el niño.

Ahora bien, la progenitora de la niña de autos se opone al Régimen de Convivencia Familiar establecido en la sentencia apelada al considerarlo que se esta infringiendo el interés superior de la niña O. nombre por la desigualdad otorgada por la juzgadora a quo, al establecer la convivencia familiar de la prenombrada niña tal se desprende de la sentencia al señalar: Primero: EL PADRE COMPARTIRÁ CON SU HIJA TRES VECES A LA SEMANA LOS DÍAS, LUNES, MIÉRCOLES Y VIERNES DESDE LAS SIETE Y TREINTA MINUTOS DE LA MAÑANA (07:30 A.M), HASTA LAS CINCO DE LA TARDE (05:00 P.M), SIN PERTURBAR LAS HORAS DE DESCANSO DE LA NIÑA, DEBIENDO EL PADRE BUSCARLA Y RETORNARLA AL LUGAR DE LA MADRE, lo cual demuestra a su parecer una desigualdad al no poder compartir con su madre tal como lo prevé el articulo 5 de la ley especial la cual “… Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de los derechos y deberes…”, prácticamente así se evidencia que esta situación solo le permite compartir de lunes a viernes son su hija solo horas; ya que la progenitora custodia debe trabajar no solo para cubrir gastos propios, sino para contribuir con la manutención de la niña.

Ante los argumentos de la apelante, es conveniente puntualizar que el Régimen de Convivencia Familiar puede ser cerrado o limitado, este caso se da cuando no incluye pernoctación y se establecen horas y días expresos para la convivencia familiar; o puede ser abierto, extenso o ilimitado, incluyen fines de semana con pernoctación, períodos vacacionales y otras festividades; la fijación de estos tipos de régimen de convivencia que permite a la progenitora o progenitor no guardador hacer contacto con su hijo o hija de manera continua, sin impedimento alguno o con alguna pequeña o relativa limitación. En relación al Régimen de Convivencia establecido en el caso de marras se observa, que la madre solicita la disminución del mismo alegando que requiere mayor tiempo para estar con la niña; pero también que la misma trabaja lo que nos indica que aunque se le disminuya el régimen al padre, ella no pasará ese tiempo con la niña, por lo que el régimen de convivencia que debe ser a favor de la niña no le presupone un beneficio para ella, por lo que se hace necesario buscar las alternativas y una actitud positiva de la progenitora, enmarcada dentro de lo que se concibe una solución deseable para favorecer la comunicación padre-madre-hijo, ya que es el que más se asemeja a las condiciones existentes antes de producirse la ruptura de la pareja. En todo caso, el esfuerzo del juez o jueza en la comprensión y conciliación de los intereses involucrados influye en una distribución que bien podría surgir de los padres ya que cuya frecuencia de la convivencia del niño o adolescente con el progenitor no custodio es un derecho, punto sobre el cual se ha dicho, que aunque se entiende la aspiración de distribuir equitativamente el tiempo libre de la niña, surgen dudas sobre el tipo de reglamentación a implementar y que esta satisfaga, ambos intereses de los progenitores.

Por lo que se mantiene que el logro de un convenio suscrito por las partes en el que se adopten modalidades flexibles que integren al padre no sólo a los períodos de recreación y descanso del niño, niña o adolescente, sino también a su vida cotidiana; cuyo fin debe ser su formación integral.

Continua la recurrente en su escrito señalando en lo que respecta al segundo punto EL PADRE COMPARTIRÁ CON SU HIJA DESDE EL DÍA SÁBADO A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 A.M). HASTA EL DOMINGO A LAS SEIS DE LA TARDE (06: 00 P.M), PERNOCTANDO EN EL HOGAR DEL PADRE, CADA QUINCE (15) DIAS… BUSCÀNDOLA Y RETORNANDOLA AL HOGAR DE LA MADRE; solicitando se revise el mismo acordando se retorne a la niña al hogar los días domingos a las tres de la tarde, a los fines de lograr compartir con ella, con lo que la madre solicita nuevamente la modificación del régimen establecido. Sobre este mismo particular, la doctrina también sugiere lo siguiente:

Sobre el punto se trato de mediar entre los progenitores, debido a la corta edad de la niña de autos, exhortándolos a establecer el derecho de frecuentación mas acorde a los interese de su hija y de acuerdo a sus necesidades, siendo nugatorias tal exhortación. La jurisprudencia ha sostenido que “para resolver un tema tan espinoso o sea el relativo al régimen de visitas sería deseable que las partes mismas fueran quienes, considerando las necesidades y salud espiritual y física del hijo común y dando muestras de madurez, elevación de miras y grandeza espiritual, resolvieran por ser como un ejemplo para el hijo (que espera ante todo, soluciones de los padres, no de terceros), que le muestren que entre éstos existe comprensión y diálogo para permitir llevar adelante una buena relación paterno-filial. (L.M. de B.. Derecho de Visitas. Editorial H.. Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 31).

Sin embargo, siendo que la conciliación entre los progenitores no fue posible en el presente caso, la cual fue intentada nuevamente en la audiencia de apelación, tomando en cuenta la edad de la niña, estableciendo un nuevo Régimen de Convivencia Familiar, reformulando el ya establecido en la sentencia recurrida con la participación activa de los integrantes equipo multidisciplinario del tribunal, y el cual será explanado en el dispositivo del fallo.

En el escrito presentado por el ciudadano J.L.A.T., solicita la variación del numeral primero y la aclaratoria de los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada, fundamentado en el deseo de mantener una convivencia generosa y continua con su hija, razón mas que suficiente que hace necesario la fluida comunicación entre los progenitores que le permitan llegar acuerdo favorables y la flexibilidad del régimen de convivencia establecido en función del interés superior de Omitir nombre . Por otra parte, observa la Sala que el hecho que la madre ejerza la custodia de la niña, no significa que deba ejercerla a su opción, antes bien, se requiere que la niña participe de una sana y conveniente relación con su padre, en el ejercicio de la patria potestad y responsabilidad de crianza compartida, en el que éste se debe involucrar en su crianza, vigilancia, orientación y educación, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, no puede contradecir la obligación que impone el artículo 76 de la norma Constitucional. Por lo que se reformulo el régimen de convivencia establecido en la sentencia recurrida, permitiendo las mañanas para la madre o guardería como ella decida y las tardes para el padre no custodio.

Ahora bien, en cuanto a la consideración de la apelante que se esta infringiendo el interés superior de la niña de autos por parte del a quo, al fijar el Régimen de Convivencia Familiar sin tomar en cuenta las circunstancias de hecho alegadas en el presente caso, esta alzada debe efectuar las siguientes consideraciones:

Referente el interés superior del niño, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009, en la causa signada con el N° 08-1529, estableció que este principio “obliga a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, visto desde esta óptica; todo ello para satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes”. Por otra parte, se ha dicho que el interés superior del niño debe prevalecer para decidir conflictos de derechos de igual rango; así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del estado puede ser considerado prioritario por encima de los derechos del niño

Así, el interés superior debe presidir ante cualquier medida concerniente al mismo, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes. De igual manera la Doctrina establece que el interés superior del niño es un instrumento jurídico para asegurar el bienestar del niño en el plano familiar, psíquico o social, y que se debe utilizar en todas las instancias publicas o privadas cuando se tenga que tomar una decisión con respecto a un niño, ya que no solo son sujetos de protección integral sino sujetos plenos de derecho.

Por otra parte, en cuanto a lo que B. ha llamado “aplicación garantista del interés superior del niño”, tenemos que “la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Por tanto la medida será tomada en proyección a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere”. (B.V., Y.E.. Sistema de Protección de Niños, Niñas y A. en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 2009. p. 48).

Bajo estas consideraciones jurisprudenciales y doctrinarias, el interés superior de la niña O. nombre, debe ser rectamente atendido, proyectándolo a la vida real, de modo que no se desnaturalice la relación con su progenitor, siendo necesario que entre la hija y su padre, exista el mayor acercamiento posible, tomando en cuenta además que hoy por hoy, la comunicación y el contacto entre el hijo y el progenitor no conviviente, implica la imposibilidad para quien tiene la custodia, de estar con el hijo durante el mismo tiempo en que las visitas o convivencia se producen; por ello, los argumentos de la recurrente al considerar que se infringe el interés superior, de la niña de autos carecen de fundamentación constitucional y legal, no siendo cierto que en la recurrida se quebrantaron los derechos y el interés superior de la niña O. nombre según lo decidido, estableciendo una convivencia entre padre e hija fuera del hogar materno, lugar en el que convive la niña junto a su progenitor, quedando desechados tales aspectos formulados por la recurrente. Así se decide.

En este sentido, la decisión a dictar en este caso, tiene una finalidad de favorecer un acercamiento entre padre e hija, asegurando así el principio de corresponsabilidad de los progenitores, para lo cual esta alzada considera fundamental favorecer la participación de ambos padres en la vida de la hija, y si este postulado efectivamente se aplica, cada uno de ellos sentirá la necesidad de aceptar al otro e internalizar la imposibilidad de apartarse o excluirse; promoviendo un cambio en la situación actual en la que ambos progenitores asuman la responsabilidad que implica el ejercicio de la patria potestad compartida, invitando a ambos progenitores a la participación activa en la cotidianidad de la actividad diaria de su hija, propiciando el fortalecimiento de las relaciones afectivas existentes.

De allí pues que la fijación de un régimen de convivencia familiar al padre que no posea la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, mal puede lesionar derecho alguno, antes bien constituye la materialización y aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales anotados.

Por todo lo anteriormente expuesto la fijación del régimen de convivencia familiar, al padre no custodio, es un derecho fundamental necesario y debe aplicarse para que la niña se relacione estrechamente con el padre o madre no custodio, y al mismo tiempo garantizar a éste igual derecho. Sólo es posible en casos muy excepcionales impedir que un niño, niña o adolescente se relacione con su padre o madre no custodio; debe tratarse de casos especialísimos donde su integridad física o mental pueda resultar realmente comprometida, pues aun en casos difíciles debe velarse por el mantenimiento de las relaciones paterno filiales bajo el régimen de supervisión. Negar tal derecho a un padre o madre hace equívoco no solo un derecho constitucional sino un derecho humano.

Ahora bien, a juicio de esta Alzada y en la aplicación del principio fundamental del interés superior de la niña y tomando en consideración la edad y las necesidades paténtales de la misma, estima conveniente establecer una regulación ampliada del régimen de convivencia familiar que incluye la pernoctación cada quince días de la niña de autos con su padre, permitiendo así a este ultimo y a la niña la posibilidad de compartir mayor tiempo, todo ello a fin de extremar esfuerzos por la consolidación de un régimen que permita estrechar el vinculo paterno filial, así como la madre guardadora tendrá mayor tiempo para compartir con su hija, permitiendo decidir si la envía o no a la guardería en la mañanas, lo cual va a afianzar que exista una comunicación y un contacto fluido y natural entre los progenitores y la cotidianidad de la niña y así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.V.P. progenitora de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de fecha 21 de Noviembre de 2012. SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento que antecede se MODIFICA en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, quedando en los siguientes términos: Primero: La madre llevará de lunes a viernes a la guardería a la niña OMITIR NOMBRE a la hora de entrada reglamentaria, y el padre ciudadano J.L.A.T., la retirará de la guardería a la una de la tarde, compartiendo este con la niña hasta las cinco de la tarde, hora en la cual deberá el padre entregársela a la madre, de esta manera la niña de marras, interactuara, recibirá atención integral y compartirá con ambos padres. Segundo: En cuanto a los fines de semana el padre ciudadano J.L.A.T., compartirá cada quince días con su hija, desde el día viernes a la una de la tarde hasta el día domingo a las tres de la tarde. Tercero: En cuanto a los días feriados, carnaval, semana santa, y cualquier otro serán alternos, iniciando este año 2013 la semana santa con el padre, en virtud de que las actividades carnavalescas las disfrutó con la madre. Cuarto: En cuanto a las vacaciones escolares las mismas se iniciaran cuando la niña este escolarizada, correspondiéndole en un 50% a cada uno de los progenitores, manteniéndose en la actualidad el régimen de convivencia aquí indicado, y en el supuesto de que cualquiera de los padres, disfrute de un periodo vacacional le correspondería a cada progenitor el lapso de quince días. Quinto: En cuanto a las vacaciones decembrinas disfrutara la niña en compañía de sus padres de ocho días de vacaciones para cada uno, alternando las fechas de 24 y 31 de diciembre de cada año, correspondiéndole el 24 de diciembre del año 2013 al padre y el 31 a la madre y así sucesivamente. Sexto: El día del padre con el padre, el día de la madre con la madre, el día del niño y su cumpleaños con ambos padres, los cuales están obligados en función de su protección integral hacer vivir a su hija los mayores y mejores momentos de felicidad, por lo que deben establecer vínculos y mecanismos de comunicación para lograr un mejor desarrollo biopsicosocial. TERCERO: En cuanto a la solicitud de reposición de la causa del abogado asistente de la parte recurrente, esta alzada de la revisión del escrito de formalización observa que la petición a lo cual hace referencia es un hecho nuevo por cuanto no fue explanado en el escrito de formalización, consignado a los autos, razón por la cual esta juzgadora niega lo solicitado.

DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. DADA, SELLADA Y FIRMADA EN EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. En Mérida, a los veintiún (21) días del mes de febrero del dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

ABG. G.Y.J.

LA SECRETARIA

ABG. Y.V.M.

En esta misma fecha siendo las diez (10:00 a.m) de la mañana se publico la anterior sentencia

SRIA.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR