Decision of Juzgado Quinto Superior Del Trabajo of Caracas, of April 14, 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Catorce (14) de abril de dos mil diez (2010)

199º y 151º

ASUNTO Nº AP21-R-2010-000253

PARTE ACTORA: A.M.N.R., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 13.515.748.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.N. y A.S.D.A., Abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los Nros. 64.546 y 43.737 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES DA PACHO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 1999, bajo el N° 44, Tomo 191-A-SGDO; solidariamente a los ciudadanos J.G.B., J.A.P.C., A.E., mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.900.532, E-81.450.109, V-13.337.794 respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: I.O. e I.M., Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros.95.831 y 62.294 respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Sentencia: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano A.M.N.R., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 13.515.748, en contra de la empresa INVERSIONES DA PACHO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 1999, bajo el N° 44, Tomo 191-A-SGDO; solidariamente a los ciudadanos J.G.B., J.A.P.C., A.E., mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.900.532, E-81.450.109, V-13.337.794 respectivamente.-

Recibidos los autos en fecha 03 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 25 de marzo de 2010, la cual fue reprogramada en virtud de que la juez de este tribunal se encontraba de permiso por reposo maternal durante los días 22 al 26 de marzo del presente año, celebrándose la audiencia en fecha 09 de abril del año en curso, dictándose el dispositivo del, tal como consta a los folios 263 y 264.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda, en los términos expuestos por la apelante en el acto de audiencia oral. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LA PARTE RECURRENTE EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

El apoderado judicial de la parte demandada recurrente fundamentó su apelación en los siguientes términos: 1. Apela de la condena de los salarios dejados de percibir, intereses, antigüedad, vacaciones, utilidades fraccionadas, 10% y propinas. 2. En cuanto a los salarios mínimos dejados de percibir sostuvo que el actor manifestó que se pactó un salario mínimo, mas un salario variable, lo cual es falso. Desde el inicio trabajó con un salario variable como se evidencia los recibos de pago consignados por ambas partes, elementos probatorios que la a quo no valora (recibos de pago 79 al 126) y de la parte demandada (folios 158 al 180), de los cuales se evidencian los salarios del actor los cuales superaba siempre el salario mínimo nunca fue menor. El 10% de consumo, vacaciones fraccionadas adelantadas, prestación de antigüedad adelantada, con lo cual supera el salario mínimo. La juez indicó basándose en el recibo del folio 80 ¿el patrono le pagaba el seguro social, le pagaba paro forzoso como salario? Lo consideraba como salario y por ello superaba el salario, mínimo. El patrono hacia ese manejo por la contabilidad de la empresa y siempre fue suscrito y pactado con el trabajador. Se justifica de conformidad con el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 129, 134, 140 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y del Convenio 95 de la OIT, donde se señala lo del salario; el salario puede pactarse libremente, de acuerdo al uso y la costumbre y lo pactado por las partes, siempre fue el del actor superior al salario mínimo. ¿por qué siempre fue variable? Porque nunca fue fija semanal, variaba dependiendo del consumo, y si se suman 4 recibos superan el salario mínimo. ¿el argumento que no le corresponde el salario mínimo es porque todo lo devengaba superaba el mínimo o el criterio de juicio relativo a que el 10% tenia que garantizársele el salario mínimo? El primero, siempre superaba el sueldo mínimo. Citó sentencia AP21-R-2008-000889 (TERCERO SUPERIOR) AP21-R-2009-000100 (TERCERO SUPERIOR), cuyo criterio es que se suma todo lo mensual y si supera el mínimo no debe pagarse mas nada. Indicó que la tesis de grado de M.M. también expone este criterio. 2. En cuanto a la antigüedad solicita que se declare improcedente, así como los intereses y demás conceptos. Sostuvo que el salario promedio anual fue 935,61 mensual y esta es la base de calculo de la antigüedad, no comparte la sentencia de instancia porque lo condena en base a los montos que pretende la actora en su demanda, condena la antigüedad pero no condena el salario, solicita se hagan los cálculos por experticia sin incluir los salarios mínimos. La juez leyó el folio 151 de la sentencia en lo que respecta al salario ¿por qué no está de acuerdo porque juicio condenó un salario? Debe tomarse en cuenta que no se está de acuerdo con la inclusión del asalario mínimo. El monto indicado por la demandada es el prorrateo del último año y se invocó éste como último salario.

La apoderada de la parte actora observó lo siguiente: 1. En cuanto al salario mínimo sostuvo que la sentencia está ajustada a derecho. La apelante no demostró el salario alegado y no cumplió con su carga. El monto del salario tomado para el calculo de la antigüedad y demás conceptos es el condenado por la a quo.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano A.M.N.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 13.515.748, quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

…Alega que comenzó a prestar servicios para los codemandados en fecha 22 de febrero de 2000, que desempeñaba el cargo de Mesonero; que laboraba en un horario de 11:00 a.m a 07:00 p.m, de lunes a sábado, con un día libre a la semana, que debió devengar el salario mínimo de Bs. 614,79, más 110,00 por concepto de propinas y adicionalmente Bs. 1.300,00 por concepto del 10% del porcentaje por consumo de mesa; que sin embargo el salario mínimo no le fue cancelado; que se vio obligado, cansado de instar reclamos ante la Inspectoría del Trabajo y por motivo de enfermedad que lo incapacitaba para laborar debidamente autorizado por Ipsasel a renunciar justificadamente en fecha 07 de agosto de 2007, razón por la cual demanda los siguientes conceptos y cantidades:

Salarios dejados de percibir: Bs. 26.427,68.

Antigüedad: Bs. 19.139,16.

Intereses sobre prestaciones: Bs. 4.794,53.

Utilidades fraccionadas: Bs. 376,46.

Vacaciones fraccionadas: Bs. 357,40.

Bono vacacional fraccionado: Bs. 131,97.

Indemnización por despido: Bs. 10.535,03.

Indemnización sustitutiva del preaviso: Bs. 10.535,03.

Porcentaje del 10%, comisión y propina retenido desde el 28-02-07 a 07-03-07: Bs. 975,18.

TOTAL DEMANDADO: Bs. 73.272,44…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 05 de agosto de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado I.O., quien consignó escritos contentivos de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…Alegatos de la parte demandada:

La empresa Inversiones Da Pacho admite la existencia de la relación laboral, fecha de inicio, egreso, el cargo, niega la renuncia justificada, el horario, aduciendo que el mismo fue desde las 11:00 a.m hasta las 02:00 p.m, con una hora ínter jornada de descanso, luego retornaba sus actividades desde las 03:00 p.m hasta las 07:00 p.m, de lunes a sábado; niega el salario, aduciendo que devengaba la cantidad de Bs. 935,61, alega que siempre pago el 10% sobre el consumo, por lo tanto niega, rechaza y contradice los conceptos y cantidades reclamadas. Por su parte los ciudadanos que fueron demandados de manera personal niegan la relación laboral.-…

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IV

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius., impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Se evidencia claramente que en base a los argumentos expuestos ante esta alzada en la celebración de la audiencia, como fundamentos de la apelación por parte de la representación judicial de la parte demandada, los puntos fundamentos sobre los cuales recae sobre la resolución, están referidos el primero de ellos, a un punto de mero derecho, por cuanto la misma se circunscribe en primer lugar en la interpretación que debe dársele a la obligación de cancelar un salario mínimo distinto en su pago a los conceptos de propina y porcentaje en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. El segundo lugar esta referida la apelación a los componentes salariales de la parte actora, los cuales a decir de la parte demandada quedaban demostrados de sus probanzas en cuanto al promedio de Bs. 935,61; para lo cual sobre este aspecto pasa esta Juzgadora al análisis de los términos de la contestación de la demanda, a los fines de establecer si los hechos indicados por la accionada quedaron o no controvertidos en base a las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o por el contrario estamos en presencia de un punto de mero derecho. ASI SE ESTABLECE.

De manera que esta alzada, observa que la parte demandada al momento de dar contestación de la demanda, indica textualmente (f. 224 y 225) punto 10, “…lo cierto es, que al actor le corresponden los siguientes salarios integrales para el cálculo de la prestación de antigüedad…(prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, seguro social, paro forzoso y política habitacional y 10% de porcentaje sobre el consumo)…” discriminando todos y cada uno de los presuntos salarios integrales, bajo la composición salarial que incluye como integrantes del mismo las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, seguro social, paro forzoso, política habitacional y 10% de porcentaje sobre el consumo; componentes éstos que a decir de la parte demandada en base a los recibos de pago, los cuales están reconocidos entre ambas partes ( folios 79 al 94 y del 158 al 180), le eran cancelados en forma semanal. Así tenemos que los argumentos de la defensa de la parte demandada en cuanto a la composición salarial, escapa de prueba alguna, por cuanto los integrantes del salario a decir de la propia representación judicial de la parte demandada, son las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, seguro social, paro forzoso, política habitacional y 10% de porcentaje sobre el consumo, las cuales con excepción del último de los nombrados, que efectivamente es salarios en base a las previsiones del artículo 134 Ley Orgánica del Trabajo, los restantes escapan del análisis de los hechos y pruebas, por cuanto solo debe esta alzada analizar si efectivamente estamos en un caso de contrariedad a derecho por el pago anticipado de los derechos laborales en forma semanal, por lo que este aspecto de la apelación será declarado de mero derecho; en base a lo cual esta juzgadora se abstiene de entrar al análisis de las pruebas. ASI SE DECIDE.-

-V-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como primer aspecto la parte demandada recurre de la sentencia de instancia por cuanto a su decir, de los recibos de pago ha quedado evidenciado que el accionante en todo momento devengó montos superiores al salario mínimo como ingreso mensual. Al respecto, el a quo se basa en la decisión proferida en el asunto AP21-R-2008-000554 emanada del Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, en la que se indica que en el caso de mesoneros, siendo que el patrono no es quien paga ni el 10% ni la propina, debe en consecuencia pagar de su peculio el salario mínimo del trabajador, pues si bien con los anteriores conceptos puede devengar un salario mayor al mínimo, éstos no son erogados directamente por el patrono sino por los clientes. Criterio éste que viene siendo sostenido por otros Tribunales Superiores desde la resolución proferida en el asunto AP21-R-2004-001005, e incluso por esta Alzada en el asunto AP21-R-2006-001097 cuya resolución data de fecha 20/07/2007, de éste último se extrae lo siguiente:

…Ahora bien, del interrogatorio de partes se observó que tanto en instancia como en esta alzada están contestes las partes al indicar que el salario del actor era variable y que el promedio era entre quinientos y seiscientos mil bolívares mensuales, de comisiones. Así mismo, está aceptado por la demandada el hecho de que no cancelaba el salario mínimo al hoy accionante, por lo que, de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por los Juzgados Superiores del Trabajo de este Circuito Judicial, así como por esta Alzada, el ciudadano actora tenía derecho a percibir el salario mínimo; por lo que la a quo acertadamente siguiendo el criterio del Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial y confirmado por la Sala de Casación Social, relativo a que en el caso de los mesoneros debe establecerse el salario mínimo como básico. En consecuencia, el actor debía tener garantizado el salario mínimo, a la luz de las previsiones del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además tener cualquier aditivo que podían ser comisiones, tal como efectivamente quedo demostrado de los autos, así como de la propia manifestación de las partes (actor de demandada), en el decurso del interrogatorio de parte, y para la fecha 14 de julio de 2005, momento de terminación de la relación de trabajo está aceptado que devengaba un promedio variable entre quinientos y seiscientos mil bolívares mensuales y si le sumamos el salario mínimo para la época de Bs. 405.000,oo, tendríamos un monto superior para que los tribunales laborales conocieran la presente causa, motivo por el cual se declara la improcedencia de la falta de jurisdicción alegada por la representación judicial de la empresa demandada. Así se decide…

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Ahora bien, tal como lo sostuvo esta Juzgadora en la decisión parcialmente trascrita, el patrono tiene la obligación de garantizar el salario mínimo como contraprestación de los servicios prestados. Si además del salario mínimo el patrono (no terceros) paga un beneficio adicional dependiendo de sus características también podría considerarse como salario, pero en principio el legislador procuró que la obligación principal del patrono es pagar el salario mínimo. Así se establece.-

Por otra parte, se observa que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

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En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido a.p.l.j. superiores de este Circuito Judicial, así como por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. ASI TENEMOS:

El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:

(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono

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Igualmente, el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia del asunto AP21-R-2005-001005), sobre el punto en cuestión, expuso:

…En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.

Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

(...)

Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.

El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.

…(sig)…

…EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:

Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar

(subrayado del Tribunal Superior)

El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador un remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide…”

Así tenemos, que la propia Sala Social en Sentencia N° 1438 de fecha 1° de octubre de 2009, en el caso DESARROLLOS HOTELCO, C.A., precisó que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en su criterio no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo. Veamos:

…La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines…

En consecuencia, en base a los argumentos expuestos por esta juzgadora, tanto en las decisiones propias de esta alzada en casos similares, como en el criterio jurisprudencial citado, debe forzosamente declararse sin lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

El segundo punto se refiere al hecho del salario, evidentemente la composición salarial de conformidad con lo dicho en el primer punto de la apelación, se integra entonces primero por el salario mínimo, pero en cuanto al resto de los componentes salariales que indica la demandada en la contestación tenemos que al folio 225 “…lo cierto es que al actor le corresponden los siguientes salarios integrales para el cálculo de la prestación de antigüedad…(prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, seguro social, paro forzoso y política habitacional y 10% de porcentaje sobre el consumo)…” ….”, en primer lugar, mas allá de un problema contable de la empresa de lo que consta en autos, tal como lo precisó el apoderado judicial de la demandada, y desde el punto de vista jurídico, que reflejan en los recibos el pago anticipado de derechos laborales incluyendo vacaciones, antigüedad, entre otros, los que a decir del apoderado de la accionada era cancelado en forma semanal, tal pago derechos de manera anticipada es contrario a derecho, por cuanto mal podría pretender la parte demandada liberarse del pasivo laboral cancelando en forma anticipada los derechos de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, entre otros, por cuanto el legislador es claro en los tiempos en que deben liquidarse tales derechos, no puede el patrono unilateralmente hacer otra cosa, violentándose los parámetros legales, como por ejemplo el pago del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que debe ser entregado al trabajador solo al momento de la terminación de la relación laboral. Tales derechos no se pagan semanalmente, los conceptos adelantados se entenderán salario, el patrono no tiene que pagarlos en forma unilateral, no hay prueba de pacto con el trabajador (aunque ello es irrelevante por la contrariedad a derecho). En la contestación de la demanda señala en el punto 12 lo relativo a la propina dicen que se había efectuado un pacto con el trabajador, esto no esta demostrado. En cuanto al Seguro social no es salario, ni tampoco lo es el paro forzoso, porque eso no se entrega al trabajador se entera al sistema de seguridad social, entregárselo como parte del salario es contrario a derecho y contrario al sistema de seguridad social, por ello como la demandada no logró demostrar los salarios contrarios a los establecidos en el libelo (en base a unos argumentos contrarios a derecho) se deben tener como ciertos los alegados por la parte demandante. En consecuencia, este Tribunal confirma la sentencia de instancia en cuanto a la base del salario que serán utilizados para el cálculo de los derechos laborales. En consecuencia, se declara Sin lugar este aspecto de la apelación de la demandada.

Así tenemos que, tal y como se indicó en el dispositivo oral, esta Sentenciadora confirma la sentencia de instancia por los motivos expuestos en la presente decisión, y en estricta aplicación del derecho, por lo que a continuación se exponen los parámetros de la condena de la parte demandada, siendo que han quedado reconocidos los salarios indicados por el actor en el libelo de demanda, constituido de una parte fija (salario mínimo de los períodos correspondientes desde el inicio 22 de febrero de 2000 hasta la terminación por renuncia en fecha 07 de agosto de 2007) y una parte variable (constituida por el porcentaje de consumo -10%-de Bs. 1.300,oo y las propinas por la cantidad de Bs. 110,oo). Al respecto, visto que como se ha indicado supra, la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho en cuanto al salario a tomar en cuenta como base salarial para el calculo de los derechos condenados, en la cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo señalándose “…En cuanto a los conceptos reclamados como son Antigüedad, salarios mínimos dejados de cancelar, intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, porcentaje del 10%, comisión y propina retenido, no se evidencia en autos pago liberatorio de dichos conceptos, por lo tanto se declaran procedentes, ordenándose una experticia complementaria del fallo, teniendo el experto en cuenta que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 22 de febrero de 2000, egreso 07 de agosto de 2007, por renuncia debiéndose deducir lo recibido por adelanto de prestaciones sociales…”; esta juzgadora considera innecesaria la práctica de experticia alguna a los efectos de cuantificar los montos a condenar, por cuanto al quedar admitidos los salarios indicados por la parte actora, y revisados los conceptos accionados, con excepción de las indemnizaciones por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe esta alzada dejar establecido que los mismos están ajustados a derecho, por lo que se condena en base a los montos cuantificados en base a los cálculos efectuados por la accionante; así tenemos que se condena a la demandada al pago de : prestación de antigüedad Bs. 19.139,16; intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 4.794,53; utilidades fraccionadas Bs. 367,46; vacaciones fraccionadas Bs. 357,40; bono vacacional fraccionado Bs. 131,97; salarios retenidos por 10% al consumo Bs. 975,18; cantidades que totalizan Bs. 25.765,70, con la deducción de Bs. 450,00, por concepto de anticipo, quedando condenado por la cantidad de Bs. 25.315,70. ASI SE DECIDE.-

Finalmente observa esta alzada que la Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el juicio seguido por J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., de la que se extrae lo siguiente:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…

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En consecuencia, se condena el pago de la corrección monetaria desde la admisión de la demanda (17/03/2008) hasta que quede firme la presente decisión. Así mismo, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con el pago, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo competente en fase de Ejecución procederá a la aplicación de la disposición legal contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; todo en base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito con anterioridad. Dicho cálculo se efectuará por experticia complementaria del fallo, con un solo experto cuyos honorarios será a cargo de la demandada, por haber resultado totalmente vencida. Así se decide.-

Se condena igualmente a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela todo de conformidad con el artículo 92 del texto constitucional.

-VII-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.M.N.R., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 13.515.748, en contra de la empresa INVERSIONES DA PACHO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 1999, bajo el N° 44, Tomo 191-A-SGDO; solidariamente a los ciudadanos J.G.B., J.A.P.C., A.E., mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.900.532, E-81.450.109, V-13.337.794 respectivamente. En consecuencia se condena a esta última al pago de los conceptos expuestos en el presente fallo, por la prestación de antigüedad Bs. 19.139,16; intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 4.794,53; utilidades fraccionadas Bs. 367,46; vacaciones fraccionadas Bs. 357,40; bono vacacional fraccionado Bs. 131,97; salarios retenidos por 10% al consumo Bs. 975,18; cantidades que totalizan Bs. 25.765,70, con la deducción de Bs. 450,00, por concepto de anticipo, quedando condenado por la cantidad de Bs. 25.315,70. Igualmente a la corrección monetaria y la indexación, en los términos de la presente decisión en la parte motiva, de conformidad con la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente decisión documental. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas del recurso a la parte demandada.

Se ordena participar a la Juez Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia oral celebrada en juicio (constante de 1 disco compacto).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Catorce (14) días del mes de abril de 2010.

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Exp. AP21-R-2010-000253

FIHL/KLA

Salário mínimo. Mesonero.