Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 22 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución22 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Superior Marítimo
PonenteFrancisco Antonio Villarroel
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-

Caracas, veintidós (22) de mayo de 2014

Años: 204º y 155º

Expediente Nº 2014-000381

PARTE ACTORA: Agentes Navieros y Aduanales Agena, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 15 de septiembre de 1977, quedando anotado bajo el Nº 4, Tomo 132-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.R.L.R., A.J.A.R., R.D.B.C., J.C.M.G. e I.B.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.682.062, V.-12.853.383, V.-8.799.671, V.-16.980.282 y V.-3.220.934, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los números 42.176, 101.072, 36.582, 179.981 y 7.513, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Naviaduana Ant & Eli, S.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 27 de abril de 2004, quedando anotado bajo el Nº 47, Tomo A-04.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.B.A., J.C.V.B. y N.L.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-8.609.797, 7.151.105 y 7.174.728, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.918, 31.490 y 30.866, respectivamente.

MOTIVO: Cumplimiento de Contrato

SENTENCIA: Interlocutoria

I

ANTECEDENTES

En fecha diez (10) de abril de 2014, se recibe el presente expediente, proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta en fecha primero (1º) de abril de 2014, por el abogado en ejercicio J.C.V., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NAVIADUANA Ant & Eli, S. A., en contra de la sentencia dictada por ese Juzgado, en fecha veintisiete (27) de marzo de 2014, que declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares decretadas por auto de fecha nueve (9) de enero de 2014, y siendo confirmadas las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar decretadas sobre el remolcador “Ay Cumanà”.

Mediante diligencia presentada ante esta alzada en fecha veintiuno (21) de abril de 2014, el abogado en ejercicio J.R.L.R., identificado en autos, actuando como apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil Agentes Navieros y Aduanales Agena, C.A., solicitó se sirva devolver el presente cuaderno de medidas al tribunal de la causa, a los fines que la parte apelante señale las copias que considere conducente, para que efectivamente la apelación oída sea procesada adecuadamente.

En fecha veintitrés (23) de abril de 2014, este Tribunal negó la solicitud interpuesta por la representación judicial de la parte actora.

Por escrito presentado en fecha veintitrés (23) de abril de 2014, interpuesto por los abogados I.B., R.B. y J.L., actuando como apoderados judiciales de la parte actora, ambos identificados en autos, promovieron pruebas en esta instancia.

En fecha veintinueve (29) de abril de 2014, este Tribunal se pronunció en cuanto a las pruebas promovidas por la representación de la parte actora, en relación con lo cual admitió la instrumental marcada “1”, así como, declaró inadmisibles las otras pruebas promovidas.

El veintinueve (29) de abril de 2014, mediante escrito de promoción de pruebas, el abogado R.B., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, promovió la prueba denominada Patente de Navegación.

En fecha treinta (30) de abril de 2014, el abogado J.R.L.R., identificado en autos, actuando como apoderado judicial de la parte actora, sociedad Agentes Navieros y Aduanales Agena, C.A., presentó diligencia mediante la cual consignó copias certificadas del contrato de fletamento y su traducción al español, esto a los efectos de la promoción de pruebas.

El día treinta (30) de abril de 2014, este Tribunal Superior dictó auto señalando el lapso de oposición a las pruebas promovidas por la representación de la parte actora.

Mediante auto de fecha seis (6) de mayo de 2014, este Tribunal se pronunció y declaró inadmisible las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha siete (7) de mayo de 2014, este Tribunal declaró inadmisible las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora.

En la misma fecha, se fijó por auto la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública.

El día ocho (8) de mayo, se celebró la audiencia oral y pùblica.

Mediante escrito de fecha trece (13) de mayo de 2014, el abogado J.C.V., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó sus conclusiones. Ese mismo día, el abogado J.L., actuando como apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes.

El día quince (15) de mayo de 2014, este Tribunal dejó constancia que se agregó al expediente la trascripción de la audiencia oral y pública realizada en fecha ocho (08) de mayo del presente año.

II

DE LA DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de 2014, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares decretadas en fecha nueve (9) de enero de 2014, formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Naviaduana Ant & Eli, S.A., en los siguientes términos:

(…)

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal de Primera Instancia en lo marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la oposición a las medidas cautelares decretadas en el auto de fecha nueve (09) de enero de dos mil catorce (2014) y, en consecuencia:

1. SE CONFIRMA la media de embargo preventivo de buque decretada sobre el remolcador “Ay Cumaná”.

  1. SE CONFIRMA la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el remolcador “Ay Cumaná”.

  2. De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte de demandada por haber sido totalmente vencida en la presente articulación relativa al debate cautelar.

    III

    DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

    El día ocho (8) de mayo de 2014, siendo la 9:30 de la mañana, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual fue anunciada por el Alguacil Accidental J.R., en la puerta de esta sede, donde asistieron en representación de la parte actora, sociedad mercantil Agentes Navieros y Aduanales Agena, C.A. los abogados R.D.B.C. y J.R.L.R., inscritos en el Impreabogado bajos los Nros. 36.528 y 42.176 respectivamente; asimismo, en representación de la parte demandada, sociedad mercantil Naviaduana Ant & Eli, S.A., asistieron los abogados J.C.V.B. y N.A.L.A., inscritos en el Impreabogado bajo los números 31.490 y 30.866, respectivamente, quienes expusieron lo siguiente:

    El abogado en ejercicio J.V., señalo:

    Ciudadano Magistrado, yo soy J.C.V.B., mi Impre Nº 31.490, y vengo a insistir en la oposición formal que hacemos de las medidas preventivas, de las medidas cautelares, que tiene la empresa que representamos, la Sala de Casación Civil en Sentencia del año dos mil trece (2013) y dos mil siete (2007), ha reiterado que deben verificarse concurrentemente los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber que se hará presunción del bonis fumus iuris, presunción del buen derecho, ya que del derecho que se pretende tutelar aparezca como probable a lo verosímil, manifiesto a que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora, y acompañaron pruebas de un conjunto de medios de pruebas suficientes, en cuanto para nosotros hay una inexistencia del buen derecho del bonis fumus iuris, el contrato de fletamiento que acompaña la parte actora, es un extracto no reunido y se puede contextualizar, no reúne ninguna de la condiciones formales de la (…) documento de instrumento público de la que exige el artículo 1.359 del Código Civil, igualmente, tampoco cumple con los requisitos de un instrumento privado reconocido, ya que ni siquiera se observa que esta bien establecido (…), ósea que el sello y la firma, donde la persona (…) que es representante de NAVIADUANA, actúa en representación de ella, esos son requisitos, son formulas sacramentales primarias, primigenia que fueron inobservadas en su totalidad, igualmente en cuanto al artículo 104, somos acreedores según el Juez de la causa, fuimos acreedores de unas medidas cautelares excesivamente gravosas, entiende; en la que trata la medida cautelar del 104, se trata de una acción que se refiere a la tenencia de posesión del buque, y no a cantidades dinerarias como es el caso que nos ocupa, entiende; por lo tanto debe haber una garantía por parte de la actora, para el cumplimiento que quede como una fianza, que formalice la posibilidad de que ellos también pierdan, nosotros también necesitamos tutela, entiende; evidentemente yo no acompañe, ni he acompañado jamás ninguna garantía y máxime, cuando nosotros de un punto previo de la contestación de la demanda, opusimos una prescripción que debe inobservablemente declarar el Tribunal de Primera Instancia al verificar los cómputos, nuestra demanda en cuanto al periculum in mora, nosotros de que quede en riesgo de que haya presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo, aquí no hay ninguna posibilidad de ello, entiende; ¿donde está eso concreto? a pesar de que el Juez al ver que no había necesidad de probarlo el elemento debe existir, y no existe ningún elemento, y no obviando a eso, no solamente viola la normativa del 585, sino bases constitucionales que en este país hemos podido lograr gracias a los cambios que se han producidos, se están soslayando bases constitucionales del debido proceso, de la igualdad de las partes, de la tutela efectiva, entonces oye, debe verificarse rigurosamente ese requisito, aun para Juzgar, nuestra representada es una empresa de tradición, cuyo tradición de trabajo es impecable, tiene un remolcador que es el único remolcador que presta servicio público en todo el puerto de cumana, que es el remolcador afectado, y jamás la empresa a la que representamos tiene decidido seguir en el futuro cumpliendo con (…), jamás pretendería insolventarse, que no viene al caso; entonces hay una serie de circunstancias allí irregulares inobservadas por la parte actora, por lo que consideramos la única manera de corregir todas esas anomalías es solicitando, y así se lo pedimos, se sirva revocar las medidas cautelares que declararon en contra de mi representada, pienso que es suficiente para esta ocasión y con los pedimentos que tengo, ya que consta en autos la oposición formal.

    . Seguidamente, el juez tomó la palabra y expresó: “Puede tomar asiento, se le dará ahora la palabra a la parte actora, de pie e identifíquese y haga su exposición por favor”. Posteriormente, tomó la palabra el abogado R.B., y expuso lo siguiente:

    Buenos días, Dr., buenos días sr. Secretario, y buenos días a todos los presentes, mi nombre es R.B., yo represento y soy apoderado judicial de la parte actora, de la empresa AGENTES NAVIEROS Y ADUANALES AGENA, y yo en principio expresare mis puntos, algunos aspectos que considero que son importantes a los fines de aclarar un poco la situación de manera que ustedes tengan un panorama bien claro, en base a lo que se pretende en este caso, el que no tenga un poco de valor probatorio de todos los elementos de pruebas que constan en el expediente y que fueron consignados con anterioridad, en la pieza principal, documento de fletamento por viaje, se la da entrada a la (…) aduana a la empresa demandada, cuyo original consta en el expediente, documento que no fue formalmente desconocido, documento que de acuerdo con lo establecido en el artículo 97, es el que se da en el artículo 21, como lo establece el código, dice que cuando la demanda verse sobre un crédito marítimo o privilegiado establecido en esta ley, y siempre que ésta se fundamente en el instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas, contrato de fletamento, conocimientos de embarque (…) a los efectos de que el Tribunal pueda dictar una medida

    . El Juez dice: “Disculpe que lo interrumpa pero no puede leer en las audiencias, salvo con el permiso de este Juzgado; por favor continúe con su exposición”. El abogado R.B. continúa con su posición: “Ok, siguiendo con el punto, van los elementos de pruebas, que fueron consignados con la presentación de la demanda, a los fines de la presentación de la medida cautelar en este caso, yo considero que lo más importante es que hay cuatro (4) días que tienen para considerarlos, primero si existen pruebas en la demanda, segundo, si existe la posibilidad de dictar una medida cautelar de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar sobre un buque, que no es el objeto de la (...) del juicio como tal, pero que es propiedad del demandado, y los otros supuestos que establece el artículo 585 del llamado (…) conjuntamente con la doctrina, jurisprudencia, periculum in mora y el bonis fumus iuris, con respecto al primero, a la procedencia del primer elemento, si existe un crédito marítimo, está completamente comprobado que estamos en presencia de un crédito marítimo, como se desprende en el articulo 93 ordinal “C”, en el caso de que (…) es el primer elemento para que proceda una medida cautelar, esto además del artículo citado, lo establecen en el contenido internacional sobre el embargo preventivo de buques, como primero en la decisión del 487, actividad de las vías marítimas del embargo preventivo de buques, siguiendo con la temática y con el orden, pasa en segundo lugar, establecer si estamos en presencia de una técnica supuesta que permitan que no siendo un buque propiedad, o mejor dicho que no sea (...) vincular como tal, pueda ser objeto de una medida, eso queda previamente aclarado en función establecido en el artículo 97, ordinal 2 de la Ley de Comercio Marítimo, en el caso del llamado buques hermanos, perdón del artículo 96, ordinal 2, donde se establece que podrá intentarse una acción, o podrá decretarse un embargo de un buque, para el momento del nacimiento de un crédito, sea propiedad o este sea arrendado (…) contrato fletamento por tiempo, al momento del nacimiento del crédito, en este caso tenemos un típico caso de buques hermanos, que consta en el expediente un documento público, una copia certificada, de la Autoridad Registral de la Oficina de la Circunscripción Judicial Acuática del Estado Sucre, en la cual consta que el buque “Ay Cumana” pertenece a la empresa NAVIADUANA C..A; que es la misma empresa demandada y esta misma empresa que no cubrió los fletamentos en el año dos mil doce (2012), con la empresa AGENA, de manera que coexiste en el mismo momento la condición del propietario del buque “Ay Cumana” y la condición del arrendador del fletamento por viaje del buque Rio Arauca que es lo que da lugar al incumplimiento del buque en la presente causa, de manera que estamos en presencia indudablemente del segundo elemento que se vio exigido para los efectos de la declaratoria de las medidas cautelares, el tercer elemento ya en (…) artículo 585 del Código Procedimiento Civil, genéricamente establece las condiciones para que puedan proceder las medidas como medidas preventivas, tiene que darse la presunción del derecho que se reclama y la presunción de que quede en riesgo e ilusoria la ejecución del fallo, por lo que es considerado el periculum in mora (…) presunción de los derechos está plenamente demostrado en la causa, nosotros consignamos unos contratos de fletamento por viaje legalmente firmado por ambas empresas, como no ha sido desconocido este documento formalmente, por lo tanto tiene pleno valor en el presente juicio, de acuerdo con el artículo 97, está el Tribunal plenamente facultado para dictar una medida de embargo en condición al encontrarse un crédito (…) fletamento, pero además consignamos una cantidad de elementos en el expediente (…) que llevan las autoridades portuarias, las autoridades aduanales y cada uno de los viajes que se llevan en este contrato de fletamento, que fueron identificados plenamente por la empresa AGENA, mas no cumplido el pago de las mismas por la parte empresa NAVIADUANA, todo esos elementos fueron evaluados, fueron considerados por el Tribunal de la causa de Primera Instancia en el momento de dictar la medida y posteriormente declara sin lugar la oposición de la medida, que es lo que nos tiene, que es lo nos ocupa de manera que es el primer elemento de este bonis fumus iuris, está plenamente comprobado en la presente causa, y de segundo elemento periculum in mora, es un criterio en la jurisdicción acuática tanto el tribunal de primera instancia, en muchísimas sentencias que se han dictado hasta la fecha, en la cual se ha establecido que el periculum in mora en caso de la actividad marítima, por su misma actividad con el riesgo que acarrea esta actividad, ya queda en la persona que lo solicita su obligación de probar, como hay una mención que si está probado el bonis fumus iuris, y esta aprobado el crédito marítimo nada hay que hacerle, procede en pleno el periculum mora, que sería el otro elemento que es necesario para la procedencia de las medidas, respecto otro punto que han planteado aquí los abogados recurridos en el sentido de que el buque (…) está presentando un servicio público en la circunscripción acuática de Cumana, debo mencionar que si lo hicieron, que el buque es un remolcador, no se ha mencionado en ninguna otra parte, que este realmente prestando un servicio público de servicio remolcador, como ya sabemos el articulo nos dice del 218 de Código de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, regula las actividades del remolcador y la actividad prestada por privados debe ser bajo las modalidades de concesiones y otorgados por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, no consta en autos que haya ninguna concesión para la ejecución del buque “Ay cumana”, del servicio de remolcador, ni contrato (…) con ninguna autoridad portuaria de Cumana de manera que tenemos que diferenciar las condiciones, las características del buque como un remolcador, pero explica lo que es el servicio de remolcador, como en todo caso el Tribunal previene cualquier situación, me refiero al Tribunal de Primera Instancia, previene cualquier situación que pudiera dejar invalido el derecho de las partes, cita la Procuraduría General de la República en el caso de la medida, según fue realizado por cuarenta y cinco (45) días para que la Procuraduría si lo considerara pertinente y sea anulada en alguna de la cuestiones de las medidas y este tiempo fue transcurrido, y considero que no es un elemento valido para dictar la medida, para levantar la medida que esta decretada (...) y otra acotación importante y en la que por supuesto dejo constancia y lo considero, es que (…) en la oposición de la medida de embargo de prohibición de enajenar y gravar fue solicitada extemporáneamente por la parte demandada y ellos hicieron la oposición el día seis (06) de febrero y no se (...) por el lapso de cuarenta y cinco (45) días (…) del artículo 62 del Código Procedimiento Civil, tenían tres (3) días para hacer la oposición una vez que se dieron por citados, y se prosiga (…) además considero, lo opongo para que el Tribunal lo revise y (...) lo acuerde, que la oposición fue solicitada el mismo día que la parte se dio por citada, hay una perención extemporánea por anticipada, en el caso de la oposición. Es todo”. Finalmente, el juez tomó la palabra y dijo: “Se levantará el acta de la presente audiencia que tiene que ser firmada por los comparecientes, de igual manera tienen tres (3) días, a partir del día de hoy, para presentar sus conclusiones y se dictará sentencia oportunamente dentro del lapso establecido del artículo 21”.

    IV

    CONCLUSIONES

    En fecha trece (13) de mayo de 2014, el abogado en ejercicio J.C.V., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Naviaduana Ant & Eli, S.A., presentó escrito de conclusiones en los siguientes términos:

    (…)

    En el presente caso, el Juez a quo al decretar las medidas cautelares de EMBARGO y PROHIBICION DE ENEAJENAR Y GRAVAR, sobre el buque “Ay Cumaná”, decreta tam-bien (sis) una exención a la existencia del periculum in mora en virtud de la naturales riesgosa de la actividad marítima, o porque tal características pertenece a lo intrínseco de la actividad marítima, se están soslayando las bases constitucionales y de construcción axiológica que tanto le ha costado al M.T.d.P. hilvanar, en protección de la justicia como valor material, y del justiciable (demandado) que como débil jurídico lo llaman a un proceso donde ab initio y sin su conocimiento le instauran una limitación o prohibición a su derecho a la propiedad, por supuesto regulado por la ley; pero como contrapeso a ello debe cumplir entonces el Juzgador, con el examen y análisis, rigurosos, de la existencia o no de tales requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, para decretarlas o para negarlas. A través de que: de los elementos o medios de prueba que se acompañan a los autos y ; en caso de obviarse estos, la medida resulta improcedente y la decisión que se decrete debe ser revisada y revocada, tal como así lo pido, muy respetuosamente, a este Tribunal Superior, al no cumplir el decreto cautelar con el examen de tales requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

    (…)

    En primer lugar el contrato de fletamento que se acompaña, ni la traducción de sus dos partes (Parte I y, su anexo de cláusulas), de manera alguna tienen las características, ni conceptual, ni de fuerza y naturaleza pública, como para contextualizarlos o tomarlos como instrumentos públicos, pues los mismos no han sido celebrados con las formalidades que exige el artículo 1.359 del Código Civil.

    Tales instrumentos no pueden ser catalogados como privados, incluso el propio contrato de fletamento que se acompaña, toda vez que de ellos no aparece firma autorizada de la empresa que represento, ni sello que identifique a mi representada, de donde emane responsabilidad ni cualidad de obligado por los conceptos, deberes y obligaciones, que dice la demandante, estaba obligada la empresa que represento; no pudiendo catalogarse como instrumentos reconocidos, características esta imprescindible que conforme al artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo deben contener tal documental y no las contienen.

    Se observa el informe de la traducción, se puede ver que cuando se traduce el renglón que se refiere a la firma del propietario del Buque, aparece una firma ilegible, pero el sello de AGENA: Agentes Navieros Aduanales C.A., parte demandante; pero cuando en su informe el traductor se refiere al renglón donde debió ir la firma del representante legal del fletador, Naviaduana Ant & Eli S.A. parte demandada, aparece una firma ilegible que no se sabe de quién es ni a quién pertenece, ni existe sello alguno, mediante el cual se pueda presumir al menos, que dicha firma ilegible pertenece posiblemente a alguien que actué en nombre de la demandada, mi representada.

    (…)

    Por otro lado, la sentencia de Primera Instancia que acordó la medida cautelares, arguye un periculum in mora objetivo, para en el caso de embargo de buques, pero se debe interpretar con cuidado la tenencia jurisprudencial al respecto, porque para que una medida cautelar sea concedida debe existir el periculum in mora; solo que cuando esa medida obra contra el buque se puede pensar en la existencia de ese periculum in mora objetivo; pero solo cuando es el buque, el objeto de la pretensión. Es decir, cuando la acción se intenta contra el buque, por un crédito que se origina de el. Pero no cuando el buque pretende ser utilizado como una garantía para satisfacer una deuda dineraria, como en el presente asunto.

    (…)

    Resulta evidente de la norma parcialmente transcrita, sin mayor análisis, que cuando la medida cautelar, cualesquiera que ella sea, nominada o innominada, de embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar; se pretenda obre sobre un buque, el demandante deberá garantizar previamente, tal solicitud, antes de ser acordada, bien se trate de medida anticipada, al presentarse la demanda o, en el curso del proceso.

    En el presente caso, resulta que en el libelo de manera alguna se estableció el monto y la forma de garantizar la pretensión cautelar que contiene, como lo exige la norma en análisis, toda vez que la demanda trata de cobro de cantidades de dinero cuyo concepto, dice la parte actora, deviene de las obligaciones que conforme el contrato de fletamento celebrado entre las partes, se ha incumplido.

    Además, tal forma fue absolutamente obviada por el Juez de la Causa, al decretar unas medidas cautelares, sin exigir, previamente al demandante, el monto y forma de la garantía contemplada en el mencionado artículo 104, aparte único. Ejusdem, pues es evidente, el análisis del libelo, que la acción intentada por la demandarte, ni se refiere a la tenencia o posesión del buque, sino al cobro de cantidades de dinero y; siendo que en lo que sí está de acuerdo toda doctrina extranjera en cuanto al embargo del buque, es que este supone grandes daños al propietario y por eso debe el demandante, garantizar el decreto de tal medida.

    (…)

    La parte actora fundamenta la solicitud de las medidas de Embargo y Prohibición de Enajenar y Gravar, en el artículo 96 de la Ley de Comercio Marítimo, que al efecto dispone: El demandante podrá solicitar el embargo preventivo del buque al que el crédito se refiere o en sustitución de éste, de cualquier otro buque propiedad de la persona que esté obligada..

    Del análisis normativo que se le hace a dicha norma se extrae que, la sustitución de un buque por otro, para que este último recaiga el embargo preventivo, requiere del supuesto de que el crédito que se demanda tenga relación directa con el buque cuyo embargo se pide y; en este caso, este supuesto nunca podría darse porque quien dice haber prestado un buque para realizar las operaciones que se dicen contratadas es el propio demandante y no el demandado.

    En efecto, nuestra representada nunca puso a disposición de la parte actora ningún buque para que prestara las señaladas actividades de transporte, carga y estiba, de las mercancías: siendo que por lo contrario quien genera supuestamente el crédito es precisamente el buque que arrendo la parte demandante; esto es el buque”RIO ARAUCA”, lo que hace en el caso en concreto, inequívocamente inaplicable, tal norma. Es decir, que en el presente asunto no hay un buque ofensor como para sustituir el supuesto crédito marítimo, demandado, en un buque hermano.

    Por otro lado, el buque que fue objeto de las medidas cautelares está afectado al servicio público de “Remolcadores Portuarios”, tal como se desprende del documento de propiedad del buque, servicio público que de acuerdo a lo establecido en el artículo 217 de la Ley General de marinas y Actividades Conexas, no puede ser afectado, lo que genera una imposibilidad de ser objeto de medidas cautelares al estar interesado, por esa razón, el interés público, máxime cuando el referido buque, es el único que presta dicho servicio en el Puerto de Cumaná, por lo que conforme dicha norma, deben ser revocadas las medidas cautelares decretadas contra el buque, arriba identificado; y así pido respetuosamente, esa declarado, por este Tribunal Superior Marítimo.

    En fecha trece (13) de mayo de 2014, el abogado en ejercicio J.R.L.R., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Agentes Navieros y Aduanales Agena, C.A., presentó escrito de informes en los siguientes términos:

    Como consideración previa de este Despacho, alego en primer lugar la extemporaneidad de la oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo sobre el buque Ay Cumaná, propiedad de la demandada, por las siguientes razones:

    El Tribunal de Primera Instancia Marítimo admitió la demanda incoada por Agena el día 08/01/14, y en fecha 21/01/14, la Secretaria del despacho dejó constancia en autos de la recepción del oficio por el cual se notifico a la Procedería General de la República, y a partir de dicho lapso empezó a correr un lapso de paralización de la causa de 45 días continuos, hasta el día 07/03/14.

    Ahora bien, dentro del lapso de suspensión de la causa, en fecha 061C12114 la parte demandada se dio por citada en la causa y en la misma fecha mediante diligencia separada hizo oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo acodadas por el Tribunal de la causa. Posteriormente, en fecha 14/04/14, consignó diligencia ratificando la oposición a las medidas.

    (…)

    En primer lugar alego que la oposición fue introducida extemporáneamente por anticipada por parte de la demandada, en virtud que lo hizo el mismo día en que se por citada, siendo que el lapso de tres días para la oposición empieza a correr al a siguiente de la citación, de acuerdo con los términos de la norma antes citada. En efecto, una vez transcurridos los 45 días de suspensión del juicio, lo cual ocurrió el día 7 de marzo de 2014, la parte tenía tres días de despacho para intentar la oposición, es decir, debió ser realizada durante los días 10, 11 y 12 de marzo de 2014, por lo que al ser ratificada el día 14 de abril de 2014, evidentemente se hizo fuera del lapso correspondiente (…)

  3. Existencia del crédito marítimo.

    A fines de acreditar la procedencia de las medidas cautelares dictadas en esta causa, invoco la existencia de un crédito marítimo en la presente causa, que dio lugar al presente juicio, de conformidad con lo establecido en el ordinal 6º del artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, así como el artículo 1º del Convenio internacional sobre Embargo Preventivo de Buques y la Decisión 487 de la Comunidad A.d.N. sobre Garantías Marítimas y Embargo Preventivo de Buques.

  4. Legalidad de la medida.

    En virtud de lo previsto en el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, cuando la demanda verse sobre un crédito marítimo, y se fundamente en un ... contrato de fletamento, el Juez decretara el embargo preventivo, lo cual es exactamente el caso que nos ocupa.

  5. El caso del Buque Hermano.

    De acuerdo con el artículo 96 de la de la Ley de Comercio Marítimo, el demandante podrá solicitar el embargo preventivo del buque, o de cualquier otro buque propiedad de la persona que esté obligada en virtud del crédito marítimo, cuando al momento que nació el crédito, era... 2.- Arrendatario a casco desnudo, fletador por tiempo a fletador por viaje de ese buque. En el presente caso estamos en presencia de un embargo decretado sobre un buque hermano. En efecto, consta de documento público de adquisición por parte de la demandada NAVIADUANA ANT & ELI, S.A., a SERECA, C.A., del Buque "Ay Cumaná"; Nombre anterior: "Mary C"; Puerto de Registro: Puerto Sucre; Distintivo de Llamada YYV-2.350; Nº de Matricula: APPNN-8.516; Eslora: 31,40 mts; Manga: 08,69 mts; Puntal 05,18 mts; Arqueo Bruto / Neto: 301,53/135,69; Tipo: Remolcador; autenticado en la ciudad de Cumaná, ante la Notaría Pública del Municipio Sucre del Estado Sucre, en fecha 20 de enero de 2011, anotado bajo el Nº3, Tomo 14 de los Libros de Autenticaciones llevados a esos efectos, y posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Naval de la Circunscripción Acuática de Cumaná, Estado Sucre, en fecha 29 de diciembre de 2011, quedando registrado bajo el Nº 41, Tomo Segundo, Folios 97 al 101, Protocolo Único, Cuarto Trimestre del año 2011. Este documento público fue consignado oportunamente en la presente causa.

    Ahora bien, el contrato de fletamento que dio origen a este juicio fue celebrado el día 12/10/12, por lo que a dicha fecha coexistían ambas titularidades, lo que configura el presupuesto contenido en el citado artículo 96, ordinal 2 de la Ley de Comercio.

  6. Requisitos procesales.

    Respecto a los presupuestos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, suficientemente reconocidos por la doctrina y jurisprudencia como Fummus Bonus Iuris y Periculum in Mora, observamos que en el presente caso están plenamente configurados los elementos para su procedencia. El Fummus B.I. ha quedado plenamente demostrado con la existencia del contrato del fletamento objeto de la demanda, que fue consignado en original conjuntamente como objeto fundamental de la misma, lo cual justifica el embargo de acuerdo con el artículo 97 ejusderri. Dicho contrato no ha sido desconocido formalmente por la parte demandada, y por el contrario, la parte demandada ha reconocido como se desprende de la simple lectura del párrafo 11.3 del Capítulo II del escrito de oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo sobre el buque Ay Cumaná, propiedad de la demandada, cuya declaratoria sin lugar fue apelada y subida a esta superioridad.

    Así mismo, la presunción grave del derecho que se reclama también se desprende de la consideración de todos los instrumentos públicos y privados que fueron producidos con la demanda, los cuales pido sean considerados por este Juzgador.

    Respecto al Periculum in Mora, o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es criterio reiterado y pacífico de la jurisdicción especial acuática, que el mismo tiene .un carácter objetivo en virtud del riesgo implícito que conlleva la actividad marítima, por cuanto los buques tienen autopropulsión y podrían fácilmente evadirse y dejar nula la tutela judicial efectiva. Evidentemente este elemento debe tener presencia procesal, mas no necesita ser comprobado en el juicio, el solicitante de la medida queda relevado de ese requisito, más allá de que la misma debe proceder como consecuencia de un crédito marítimo.

    EL SERVICIO PÚBLICO DE REMOLCADOR PORTUARIO.

    En relación al alegato de la parte demandada de que el buque está prestando un servicio público, le observo al Tribunal que si bien el mismo es un remolcador, no existe evidencia objetiva en autos de que el Buque Ay Cumaná esté prestando el servicio de remolcador privado, bajo la figura de concesión otorgada por la autoridad marítima nacional, en los términos de los artículos 217 y 218 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas.

    Sin embargo, a todo evento el Tribunal Marítimo de Primera Instancia al comento de dictar las medidas cautelares contra el buque Ay Cumaná, ordenó la Notificación del Procurador General de la República, la paralización de la causa por un periodo de 45 días en previsión de lo establecido en el artículo 99 del Decreto CON Rango y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, período éste que transcurrió íntegramente.”

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Le corresponde a esta superioridad pronunciarse en cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada Naviaduana Ant & Eli, S. A., en contra de la decisión de fecha veintisiete (27) de marzo de 2014 dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar, así como de embargo preventivo de buque..

    A este respecto, la apelante en la audiencia celebrada en esta instancia y en su escrito de conclusiones alegó que las medidas habían sido decretadas sin su conocimiento y sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en particular, que el juez de la causa debió haber determinado el cumplimiento del periculum in mora, y que el contrato de fletamento no había sido firmado por persona alguna que comprometiera a la parte demandada. Asimismo, en lo referente al embargo del buque no se había acompañado ninguno de los documentos exigidos por el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo y se había incumplido con lo previsto en el artículo 104 ejusdem, por cuanto se debió haber exigido una garantía para el decreto de la cautelar. De igual manera, argumentó que el buque prestaba el servicio público de remolcador portuario.

    Por su parte, la actora alegó que la apelación había sido interpuesta extemporáneamente por anticipado, puesto que fue realizada durante el lapso de suspensión con motivo de la notificación a la Procuraduría General de la República y que se habían cumplido los extremos para el decreto de las medidas cautelares.

    Señalado lo anterior, este juzgador debe pronunciarse como punto previo en lo atinente a la tempestividad de la apelación ejercida en el presente caso.

    A este respecto, sobre la tempestividad de la apelación realizada anticipadamente, la Sala Constitucional en sentencia No. 847 del 29 de mayo 2001 (caso: “Carlos Alberto Campos”), señaló lo siguiente:

    (…) con respecto a la apelación anticipada que fue el pronunciamiento del Juzgado accionado en amparo constitucional, existen dos criterios que a continuación se exponen:

    1) Que al interponerse el recurso de apelación el mismo día de la publicación de la sentencia, resulta extemporáneo por anticipado, dada la naturaleza eminentemente preclusiva del lapso para ejercer dicho recurso, que impone que se debe computar al día siguiente del acto que da lugar cómputo del lapso.

    En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sentado que es imposible considerar tempestiva la apelación formulada el día en que se produce la publicación del fallo, puesto que se estaría computando el día en que se verificó la apertura del lapso y, con ello se dejaría de acatar el precepto de que los lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos en la ley.

    Que el término para intentar la apelación es de cinco (5) días, que es distinto a seis (6), por lo que conceder un día más para el ejercicio del derecho de apelar, significaría romper el principio de equilibrio e igualdad procesal frente a las partes, puesto que los lapsos procesales son preclusivos, tienen un momento de apertura y cierre y por ello las partes deben tener cuidado al momento de ejercer sus recursos, para que no resulten extemporáneos, por anticipado, lo que da lugar a su inadmisibilidad.

    2) El segundo criterio, por el contrario, sostiene que, si bien el término comienza a computarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo -apelación inmediata-, sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión para el caso de que el juez no resuelva favorablemente, la cual no tendría valor alguno.

    Con relación a lo anteriormente expuesto, indica el Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, lo siguiente:

    ‘(…) No tiene fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso por tres razones fundamentales:

    1) Porque las normas procesales son de naturaleza instrumental (…). De manera que una fórmula que interesa francamente la estructura misma del acto será accidental si éste, a pesar de la omisión, ha alcanzado su fin (…);

    2) De lo anterior se deduce que no puede haber nulidad sin perjuicio (…), lo contrario llevaría a ahogar la función pública y privada del proceso en un estéril cuan nocivo rigorismo (…);

    3) El acto de la apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo (…)’.

    Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos.

    De lo anterior, se evidencia que bien pudo la parte accionante apelar el mismo día que fue notificada de la sentencia, pues la finalidad de su interposición era la simple manifestación del desacuerdo con la sentencia contra la cual lo ejerció, tal como lo señaló en su escrito libelar. Sin embargo, resultaría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso señalado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío (…)

    .

    De manera que a juicio de quien aquí decide, la apelación interpuesta durante el lapso de suspensión del juicio, pero luego de haberse pronunciado el juez de la causa en cuanto a la oposición, fue ejercida tempestivamente, ya que sin pretender este juzgador restarle importancia al principio de legalidad de las formas procesales y al orden de los lapsos procesales, no se puede aplicar al presente caso un formalismo excesivo que se contraponga a los fines de la justicia y al derecho a la defensa, como es el caso de la apelación extemporánea por anticipada. En virtud de lo cual la apelación ejercida por la parte demandada fue realizada oportunamente. Así se declara.-

    Resuelto lo anterior, pasa este juzgador a pronunciarse en lo relacionado con la apelación ejercida en contra de la decisión que resolvió la oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, y de embargo preventivo del buque “Ay Cumana”.

    En primer lugar, la parte demandada y apelante argumentó que el juez de la recurrida se había pronunciado ab initio en lo referente al decreto de las medidas cautelares soslayando las bases constitucionales, limitando el derecho a la propiedad y sin su conocimiento.

    A este respecto, este juzgador observa que en materia cautelar, el juez tiene la facultad soberana que le ha otorgado el legislador para negar o decretar las preventivas que le puedan ser solicitadas por la parte actora, una vez valorado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil o en la ley especial que deba aplicarse al caso concreto, lo que debe ser resuelto en cualquier estado y grado de la causa, por lo que sí las cautelares han sido solicitadas en el libelo de la demanda, el pronunciamiento es ab initio, como efectivamente fue resuelto por el juez aquo. Adicionalmente, al tratarse las medidas preventivas de un aseguramiento para evitar la posible insolvencia de la parte demandada, a los fines de que no resulte ilusorio el fallo que pudiera favorecer la pretensión del accionante, constituyen en sí mismas una limitación temporal al derecho a la propiedad y son decretadas inaudita altera pars.

    En cuanto a la medida cautelar de embargo de buques, ha sido clara la jurisprudencia en lo atinente a la aplicación de la ley especial, no estando sujeto su decreto a las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, puesto que para la procedencia del embargo de buque debe cumplirse con lo exigido en el artículo 94 de la Ley de Comercio Marítimo, en concordancia con el artículo 93, que únicamente establecen como requisito la alegación de un crédito marítimo, en el que se debe fundamentar la pretensión.

    En este sentido, en sentencia No. 311 del cinco (5) de abril de 2004, la Sala de Casación Civil señaló lo siguiente:

    Con la entrada en vigencia de la Ley de Comercio Marítimo se derogó el Libro II del Código de Comercio, titulado “Del Comercio Marítimo”, así como todos aquellos artículos que regulan la materia del comercio marítimo con lo cual, a partir de tal derogatoria, las disposiciones de la Ley de Comercio Marítimo son las aplicables preferentemente a esa materia.

    Lo antes dicho no desvirtúa que existan otras normas que puedan complementar a la ley especial cuando esta deje de regular determinadas situaciones y aquellas normas le sean aplicables según el caso.

    En tal sentido y por ser el punto central de lo discutido entre las partes en el presente avocamiento está referido a la conceptualización de buque,, la Ley de Comercio Marítimo de manera expresa prohíbe el embargo preventivo de buques, salvo que este devenga de créditos marítimos, a través de su artículo 94, cuyo tenor es el siguiente:

    …Un buque sólo podrá ser objeto de embargo en los siguientes casos:

    1. En virtud de un crédito marítimo, pero no en virtud de otro crédito de naturaleza distinta.

    2. A los efectos de obtener una garantía para ejecutar el eventual laudo arbitral o sentencia judicial que se dicte, aún cuando en virtud de una cláusula de jurisdicción o una cláusula de arbitraje, el crédito marítimo esté sometido a la jurisdicción de los tribunales de un Estado extranjero o a un tribunal de arbitraje, o deba registrarse por la ley de otro Estado…

    .

    Siendo en consecuencia, clara la norma especial, resta importancia hacer cualquier interpretación que no sea la que del propio texto se puede entender, en aplicación del principio contenido en el artículo 4 del Código Civil, que señala:

    …A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí, y la intención del legislador.

    Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho

    .

    De manera que el actor solo debe alegar la existencia de un crédito marítimo, de los especificados en el artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, para lo cual tiene que acompañar prueba fehaciente de su existencia, a los fines de que el juzgador realice una valoración preliminar de esos medios probatorios, con el propósito de determinar si procede la cautelar. Por lo que el juez debe hacer una valoración de las pruebas, para decretar o negar la medida cautelar de embargo de buque.

    Acorde con ello, la Sala de Casación Civil ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sentencia No. 387 de 30 de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

    Asimismo, el M.T. de la República ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

    Por otra parte, considera quien aquí decide, que a los fines de resolver en lo atinente a la procedencia o no del decreto de la medida cautelar, es forzoso realizar una valoración de los medios que han sido acompañados por las partes, tanto con el libelo de la demanda como en la articulación probatoria, para establecer un juicio de valor, a través de un análisis preliminar, con el propósito de determinar si están llenos los extremos de ley, siempre que esos medios probatorios aportados en la articulación no pretendan desvirtuar el valor de los instrumentos en los que se fundamente la pretensión o los hechos alegados en el libelo de la demanda, ya que su resolución es un asunto propio del fondo de la controversia.

    En este sentido, la Sala de Casación Civil en sentencia 387 de fecha 30 de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation, ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”.

    Ahora bien, en el caso específico de la medida de embargo de buques, los medios de prueba que deben cursan en las actas, a los fines de la procedencia del decreto de la cautelar, están establecidos en el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo que es del tenor siguiente:

    Artículo 97. Cuando la demanda verse sobre un crédito marítimo o privilegiado establecido en esta Ley, y siempre que ésta se fundamente en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas, contratos de fletamento, conocimientos de embarque o cualesquiera otros documentos que demuestren la existencia de un crédito marítimo o privilegiado, el Juez, a solicitud del demandante, decretará el embargo preventivo del buque.

    En los demás casos, podrá exigir que el demandante afiance por la cuantía y en las condiciones que el tribunal determine, para responder de los perjuicios que puedan causarse al demandado como consecuencia del embargo, o que compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. Quien haya prestado dicha caución o garantía suficiente por la cuantía y en las condiciones que determine el tribunal, podrá en cualquier momento solicitarle a éste último su reducción, modificación o cancelación.

    Sin embargo, el monto de la caución o garantía exigida para la suspensión de la medida no podrá exceder del valor del buque, determinado mediante informe técnico de un inspector naval.

    (Resaltado por el Tribunal)

    Señalado lo anterior, este juzgador observa que recae sobre el solicitante de la medida, la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. En el caso concreto del embargo preventivo de buques, debe acompañar una de las pruebas exigidas por el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, para evidenciar la existencia del crédito marítimo al que se refieren los artículos 93 y 94 ejusdem. Por lo que los requisitos para su procedencia son distintos a aquellos exigidos para las medidas cautelares previstas en la ley adjetiva civil, a las que debe aplicarse lo regulado en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

    En este orden de ideas, la parte actora acompañó con el libelo de la demanda, la póliza de fletamento que supuestamente evidencia la contratación del buque, donde se constata una rúbrica que afirma proviene del demandado.

    A este respecto, el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo se refiere a “contrato de fletamento”, para lo cual es necesario traer a colación lo previsto en el artículo 153 de la Ley de Comercio Marítimo, en el que se establece que el contrato de fletamento debe constar por escrito.

    Artículo 153. Los contratos de arrendamiento a casco desnudo y de fletamento deben probarse por escrito.

    De la valoración preliminar de la póliza de fletamento, se puede determinar la existencia del crédito marítimo demandado, a los fines del decreto del embargo preventivo del buque, en el sentido del cumplimiento de lo establecido en los artículos 93, 94 y 97 de la Ley de Comercio Marítimo, salvo su valoración en la definitiva, puesto que dicha instrumental versa sobre el contrato de utilización del buque “Ay Cumana”. Por el contrario, el cuestionamiento de la firma del documento efectuada por la demandada, no es un asunto que pueda ser resuelta dentro del marco de la incidencia de la oposición a las medidas cautelares, puesto que se refiere al fondo de la controversia y su planteamiento tiene su oportunidad procesal, contemplada en los artículos 444 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y su decisión debe ser efectuada en la sentencia del juicio principal. Así se declara.-

    De manera que, este juzgador se debe limitar a decidir si se cumplió con los requisitos para el decreto de la medida de embargo preventivo de buques, y en este sentido, considera que al haber acompañado la parte actora con su libelo de la demanda, uno de los documentos fehacientes que expresamente señala el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, salvo la valoración que puede hacer de ellos la instancia para resolver el fondo de la controversia, atinente al contrato de fletamento; debe esta Alzada considerar que se llenaron los extremos contemplados en los artículos 93, 94 y 97 ejusdem para el decreto de la medida de embargo preventivo de buques. Así se declara.-

    De igual forma, la parte demandada y recurrente arguyó que el juez de la causa consideró que en materia de embargo de buques existe un periculum in mora objetivo, pero que solo se podría considerar cuando se trata del buque que es objeto de la pretensión, esto es cuando la acción se intenta contra el buque que ha originado el crédito.

    A este respecto, ha sido criterio de este juzgador que en materia de embargo de buques existe un periculum in mora objetivo, ya que el bien objeto de la cautelar está expuesto a los peligros del mar. No aparece en la Ley de Comercio Marítimo que los requisitos para el embargo de buques sean distintos para el buque que generó el crédito y la posibilidad de embargar otro buque que pudiera pertenecer al demandado, lo que está regido por el artículo 96 que establece:

    Artículo 96. El demandante podrá solicitar el embargo preventivo del buque al que el crédito se refiere o en sustitución de éste, de cualquier otro buque propiedad de la persona que esté obligada en virtud del crédito marítimo, cuando al momento en que nació el crédito era:

    1. Propietario del buque con respecto al cual haya nacido el crédito marítimo.

    2. Arrendatario a casco desnudo, fletador por tiempo o fletador por viaje de ese buque.

    El embargo de un buque que no sea propiedad de la persona obligada en virtud del crédito sólo será admisible sí, conforme a la ley, se puede ejecutar contra ese buque una sentencia extranjera dictada en relación con ese crédito, mediante su venta judicial o forzosa.

    No podrá procederse al embargo preventivo de un buque en los casos referidos a los créditos relativos a la propiedad o a la posesión de un buque.

    Por lo que, según lo dispuesto en el artículo antes transcrito, se permite el embargo, independientemente de la responsabilidad personal del propietario o del arrendatario a casco desnudo, cuando la persona que es propietaria o arrendataria a casco desnudo, lo fue en el momento en que se practica el embargo. En este sentido, del contrato de fletamento que riela en los autos se desprende la condición de fletador de la parte demandada, lo que entraría en el supuesto del numeral 2 del artículo 96 de la Ley de Comercio Marítimo y cursa en autos el documento de propiedad del buque objeto del embargo, que fue promovido en lapso probatorio, al que le corresponde la naturaleza de instrumento público, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, donde se evidencia su propietario, con la certeza que en relación con el hecho jurídico le otorgó el registrador naval. Así se declara.-

    En otro orden de ideas, la parte demandada alegó que se había vulnerado lo previsto en el artículo 104 de la Ley de Comercio Marítimo, puesto que el juez de la causa debía pedir una caución o garantía para el decreto de la medida de embargo preventivo del buque.

    A este respecto, el artículo 104 de la Ley Comercio Marítimo establece lo siguiente:

    Artículo 104. El embargo preventivo o la prohibición de zarpe se cumplirá mediante notificación que hará el tribunal al Capitán de Puerto de la Circunscripción Acuática en que se encuentre el buque, quien ejecutará la medida. En casos urgentes podrá el tribunal comunicar la prohibición de zarpe por medios electrónicos.

    Cuando se trate de una medida cautelar, el solicitante deberá expresar la acción que se propone, con una síntesis de sus fundamentos. Si la acción no se refiere a la tenencia o posesión del buque sino al cobro de cantidades de dinero, el solicitante deberá señalar el monto y la forma de garantía que se debe establecer para el resultado de su pretensión. Este requisito será igualmente exigible cuando la solicitud se formule simultáneamente con la demanda o en el curso del proceso.

    En el contenido de dicho artículo no se prevé el requisito de la presentación de una caución o garantía para el decreto del embargo preventivo o de la prohibición de zarpe, por el contrario solo se puede interpretar que el solicitante de las mismas debe indicar la acción que se pretenderá interponer y la garantía que está dispuesta a aceptar para que no se decrete la medida o esta sea levantada. Sin embargo, cuando se trata de una demanda, la situación es distinta que cuando se refiere a una medida anticipada, contemplada en el artículo 14 de la Ley de Comercio Marítimo, ya que en la demanda aparece contenida la acción que se pretende, el monto de la reclamación y las garantías que no son otras que las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debemos entender que solo indicará una garantía cuando sea distinta a aquellas previstas en la ley adjetiva civil, lo que será aceptado por el juez, siempre que no sea contraria a derecho, puesto que de otra manera, resultaría afectada la tutela judicial efectiva de su contraparte, consagrada en el artículo 26 de la Constitución. Así se declara.-

    Por otra parte, en lo referente a la medida de prohibición de enajenar y gravar que está sometida a los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y adicionalmente, puede ser decretada en materia marítima, a tenor de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo, se advierte que la parte demandada cuestiona que no se cumplieron los extremos de ley. Sin embargo, como fue apreciado anteriormente, con respecto al buen derecho, la prueba fehaciente del crédito reclamado es la póliza de fletamento, ya que la pretensión esta referida a una controversia atinente a un contrato de utilización de la nave y asimismo, el juez de la causa determinó la propiedad del buque sobre el cual recaería la medida.

    Adicionalmente, en lo relacionado con el periculum in mora, contrario a lo que afirmó la parte demandada en la audiencia y en su escrito de conclusiones, se puede apreciar del auto de fecha nueve (9) de enero de 2014, mediante el cual se decretaron las medidas cautelares, que el juez de la causa consideró que “…el crédito marítimo alegado no se trata de alguno de los denominados privilegios sobre el buque establecidos taxativamente en el artículo 115 de la Ley de Comercio Marítimo y que, conforme la dispone el artículo 114 ejusdem lo siguen aun cuando este cambie de propietario; circunstancia esta que, para quien aquí decide, es suficiente para considerar lleno el requisito de pueda verse nugatorio la ejecución de un eventual fallo favorable a la actora ya que si por un acto voluntario de disposición entre vivos la demandad se desprendiera legítimamente de la propiedad de la embarcación, el crédito marítimo alegado no podría verse garantizado habiéndose solicitado la medida analizada”. De manera que no hubo falta de motivación por parte de aquo y este juzgador de alzada comparte la consideración hecha del peligro que representa la ausencia del derecho de persecución, al no tratarse de un crédito marítimo privilegiado. Así se declara.-

    En otro orden de ideas, la parte demandada alegó que el buque presta el servicio público de remolcadores portuario, en virtud de lo cual generaba una imposibilidad de ser objeto de medidas cautelares.

    En cuanto a este alegato, se observa que no existe en la ley una prohibición de embargo de buques afectos al servicio de remolcadores. Por el contrario, estos pueden ser objeto de una medida cautelar, pero sujetos a la notificación previa al Procurador o Procuradora General de la República, como efectivamente fue realizado en fecha catorce (14) de enero de 2014 y dicho ente dio respuesta por oficio No. 01721 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2014, recibido en el tribunal de la causa en fecha veintiuno (21) de marzo de 2014, conforme a lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece:

    Artículo 97. Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco días (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República.

    En virtud de lo cual, a tenor de lo previsto en el referido artículo, los buques afectos a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, pueden ser objeto de una medida cautelar, pero antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, como efectivamente ocurrió en el presente caso. Así se declara.-

    En consecuencia, por lo motivos antes mencionados, debe este juzgador declarar sin lugar el recurso ejercido por la parte demandada, en virtud de lo cual se debe confirmar la sentencia apelada, como se hará en el dispositivo del fallo. Así se declara.-

    VI

    DECISIÓN

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, expresamente declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.C.V., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Naviaduana Ant & Eli, S. A., en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha veintisiete (27) de marzo de 2014, que declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares decretadas por auto de fecha nueve (9) de enero de 2014

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de 2014, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

Como quiera que la decisión recurrida fue confirmada en todas sus partes, se condena en costas a la parte apelante, sociedad mercantil Naviaduana Ant & Eli, S. A., en virtud de lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. Caracas, veintidós (22) de mayo del año 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Déjese copia de la presente decisión en el Archivo de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL JUEZ

FRANCISCO VILLARROEL RODRÍGUEZ

EL SECRETARIO

ALVARO CARDENAS MEDINA

En esta misma fecha, siendo las 11:15 de la mañana, se publicó, se registró y se agregó al expediente la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ALVARO CARDENAS MEDINA

FVR/acm/yh-

Exp. 2014-000381

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