Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Valentin Torres Ramírez
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de Mayo de 2013, por los abogados P.M.P.A. y M.P.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.048 y 12.539, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.S., titular de la Cédula de Identidad N° 6.547.830, ejercieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 012099 de fecha 19 de Septiembre de 2012, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación;

El 16 de Mayo de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, el cual le dio entrada en la misma fecha, asignándole nomenclatura 2199;

El 22 de Mayo de 2013 se declaró inadmisible el recurso;

El 31 de Mayo de 2013 se oyó en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte querellante en fecha 30 de Mayo de 2013;

El 18 de Julio de 2013 se recibió proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expediente N° 2199 por medio del cual, en fecha 19 de Junio de 2013, se revocó el fallo dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de Mayo de 2013, y se ordenó pronunciamiento sobre el fondo del asunto;

El 02 de Agosto de 2013 se admitió el recurso, se ordenó la citación del Presidente del Fondo Nacional de Ciencias y Tecnología e Innovación, se solicitó el expediente administrativo, se ordenó la notificación de la Procuradora General de la República y del Ministro del Poder Popular para la Ciencia y Tecnología;

El 02 de Diciembre de 2013 se dio contestación al recurso;

El 10 de Diciembre de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 17 del mismo mes y año, con la asistencia de la apoderada judicial de la parte querellada, la cual no solicitó la apertura del lapso probatorio;

El 07 de Enero de 2014 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 15 del mismo mes y año, con la asistencia de la apoderada judicial de la parte querellante;

El 03 de Febrero de 2014 se dictó el dispositivo del fallo, declarándose Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 012099 de fecha 19 de Septiembre de 2012, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación. Así las cosas pasa este Órgano Jurisdiccional en los siguientes términos:

Los apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.S. alegaron que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, al no adecuarse la sanción impuesta a la responsabilidad de los hechos acaecidos, al no tomarse en cuenta que su conducta respondía a una solicitud expresa de sus compañeros de trabajo, los cuales le solicitaron tomar fotografías a su menores hijos para tenerlas como recuerdo del esperado evento.

Que se partió de la denuncia falsa formulada por el ciudadano Allans Clavijo, la cual produjo que se errara en la apreciación y calificación de los hechos, atribuyéndole consecuencias no previstas por la norma, ya que el citado ciudadano fue uno de los tantos padres que le solicitaron les realizara de manera particular las fotos a sus hijos, considerando posteriormente que su costo era muy elevado, y al negarse a bajar el precio, pretendió causarle un daño denunciándolo.

Al respecto, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, señaló que el ciudadano O.J.R.S. ejercía el cargo de Fotógrafo III (Técnico II) y su jornada habitual de trabajo era de 8:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m., de lunes a viernes. Que fue requerido para realizar tomas fotográficas de la inauguración, desarrollo de algunas de las actividades y clausura del plan vacacional del FONACIT 2012, con la finalidad de garantizar los registros históricos del evento, el cual empezaría el 30 de Julio de 2012.

Que para dicha tarea fue requerido en el horario comprendido entre las 8:30 a.m. a las 12:30 p.m., lo que implica que el resto de la tarde debía cumplir sus labores de trabajo en la Oficina de Relaciones Institucionales en la cual se encontraba adscrito para terminar su jornada de trabajo comprendida entre la 1:30 p.m. y las 4:30 p.m. Que recibieron la denuncia de que el ciudadano O.J.R.S. estaba presuntamente incurso en un acto que violentaba las normas del Ente, por lo que se le aperturó un procedimiento para determinar si tenía responsabilidad, garantizándole el derecho a la defensa, evidenciándose que se encontraba incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 6° y 11° del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el ciudadano O.J.R.S. desarrolló un actividad particular y profesional, la cual entorpecía, dificultaba, obstaculizaba y vedaba el desempeño de sus funciones públicas para las cuales fue designado a tiempo completo, por ser realizada en su jornada ordinaria de trabajo, lo cual fue reconocido en su escrito recursivo. Que el permiso debió provenir de su supervisor inmediato, no de sus compañeros de trabajo, lo que muestra que la labor encomendada fue desobedecida, además de recibir dinero valiéndose de su condición de funcionario público, lo cual, según señaló en su querella, era recurrente. Que la sanción impuesta fue producto del ejercicio de su profesión en detrimento del patrimonio público, puesto que se le cancela una mensualidad por jornada completa.

Que por su condición de funcionario público adscrito a la Oficina de Relaciones Institucionales solicitó y recibió dinero por ello, cuando esas fotos pudieron estar en beneficio de los empleados, sin costo alguno ya que su deber era tomar fotos del evento y de los niños y niñas, con el fin de suministrarlas al Departamento correspondiente, quien pudo haberlas enviado por cualquier medio electrónico a los interesados sin costo alguno, por lo que no hubo error en la apreciación y calificación de los hechos.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho, debiendo existir adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la administración cuando ejerce su actividad administrativa disciplinaria.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01117 de fecha 19 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

(…) a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

Por tanto, la Administración incurre en el vicio de falso supuesto cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, o cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

Es así como el autor venezolano E.M., expresa que tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto: a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos. c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser consciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

Ahora bien, el falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, razón por la cual corresponde a este Juzgador contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.

En el caso de autos, observa este Juzgado que, el Artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Serán causales de destitución:

6.- Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública

Por tanto, será causal de destitución la falta de probidad en el trabajo, entendiéndose por probidad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por lo que, cuando la Ley habla de “falta de probidad” está indicando un concepto genérico, donde el acto que esa falta constituye, carece de rectitud, justicia, honradez e integridad.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Caracas, en Sentencia N° 2011-1389 de fecha 6 de Octubre de 2011, con ponencia del Juez Emilio Ramos González, señaló:

(...) la falta de probidad según la Enciclopedia Jurídica Opus (1999), citada en el libro “Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó”, se define como la bondad, rectitud de ánimo, hombría del bien, integridad y honradez en el obrar, completando que la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va mas allá de un delito, ya que toca elementos más profundos como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe.

De igual manera, el profesor J.G.P., igualmente citado en la obra antes indicada, al referirse a la falta de probidad señala que la misma no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio.

Así, cuando se habla de falta de probidad son múltiples las acepciones que se pueden referir, tales como: falta de rectitud, honestidad o integridad, bien sea de palabras o de hechos y en términos generales, a través de ella se busca que el trabajador tenga un comportamiento acorde con los principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad productiva.

Aunado a lo anterior, se insiste, en que la falta de probidad ha sido definida tradicionalmente como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que se está en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia honradez e integridad.

En tal sentido, se observa que el fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, está en que la Administración Pública debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado (Vid. Decisión de esta Corte Nº 2.184 del 6 de julio de 2006, caso: A.d.C.M. vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria)

Por tanto, la falta de probidad consiste en la rectitud en las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas, no limitándose al ámbito estrictamente funcionarial, puesto que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña con el objeto de no dañar el prestigio del servicio, por lo que, el fundamento de la falta de probidad como causal de destitución se encuentra en el deber de la Administración Pública de velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que se les ha encomendado.

En el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 1 al 2, Memorando N° 016-111 emanado del Gerente de la Oficina de Relaciones Institucionales en fecha 02 de Julio de 2012, por medio del cual remite a la Oficina de Recursos Humanos:

(...) copia de una comunicación enviada por el ciudadano Allans Clavijo, quien el día de hoy manifestó mediante ella que el ciudadano O.R., quien cumple funciones de fotógrafo en la Oficina de Relaciones Institucionales a mi cargo, le ofreció en venta fotos de sus hijos quienes participan en el Plan Vacacional del Fonacit 2012, organizado por la Oficina de Recursos Humanos.

La cobertura fotográfica el día 30-07-2012 fue realizada con motivo de la inauguración del Plan Vacacional del Fonacit 2012, (...) en virtud de la solicitud hecha por su oficina (...)

Dicha solicitud fue aceptada por esta oficina (...) el día viernes 27 de Julio a las 18:00, por lo cual su supervisor inmediato, J.F.H. le dio la instrucción de hacer la cobertura fotográfica al Sr. O.R. (...) Es necesario aclarar que (...) no se solicita a este trabajador el diseño de las fotos con el logo de la institución ni tampoco se le autoriza para su distribución ni venta.

El ciudadano O.R. entregó copia de las fotos el día jueves 02 de Agosto del año en curso en dos CDs a su supervisor inmediato (...) estos contienen las fotos que él tomó en dicho evento el día 30-07-2012 en la hacienda La Providencia y en las inmediaciones de la torre ministerial (...) Ninguna de las otras fotografías tomadas durante el evento fueron autorizadas por esta oficina para su diseño, distribución ni venta. Es por ello que solicito mediante la presente sea abierta una averiguación al respecto.

Asimismo, quisiera reiterar enfáticamente que este trabajador no ha sido autorizado en ninguna oportunidad por mi persona así como por ningún supervisor de esta oficina para la venta, diseño ni distribución de ninguna de las fotografías tomadas por él en ninguna de las pautas institucionales en las cuales él hace la cobertura, ni tampoco se ha autorizado a este trabajador para que haga uso del logo de la institución

- Folio 16 al 18, auto de apertura de procedimiento administrativo disciplinario incoado en contra del ciudadano O.J.R.S., en fecha 09 de Agosto de 2012, en el cual se señala:

Vista la comunicación y los anexos remitidos por la (...) Gerente de la Oficina de Relaciones Institucionales del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), mediante memorando 016-111, en el cual narra una serie de hechos y circunstancias, en los que se fundamenta su solicitud (...)

[…]

La conducta presuntamente desplegada, por el funcionario O.J.R.S. (...) quien se desempeña como Fotógrafo III (Técnico II), adscrito a la Oficina de Relaciones Institucionales del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), pudiera encontrarse configurada en falta disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 82, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) subsumida en la causal de DESTITUCIÓN contenida en los numerales 6 y 11 del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública (...)

[…]

(...) se ordena:

PRIMERO: Registrar y aperturar el Procedimiento Disciplinario de Destitución en contra del funcionario O.J.R.S. (...)

SEGUNDO: Encargar a la Coordinación de Relaciones Laborales de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), la instrucción del expediente, la formulación de cargos, realizar las notificaciones y demás trámites correspondientes al expediente administrativo.

TERCERO: Procédase a notificar el funcionario O.J.R.S. (...) del inicio del presente Procedimiento Disciplinario de Destitución (...) anexándole copia simple del expediente administrativo, para que acceda al mismo y proceda a exponer los alegatos que a bien tenga, además de promover las pruebas que estime conveniente a sus intereses, indicándole, que la Oficina de Recursos Humanos, a través de la Coordinación de Relaciones Laborales, al quinto (5°) día hábil siguiente después de haber sido notificado le formulará los cargos a que hubiera lugar, teniendo cinco (5) días hábiles, siguientes para consignar su escrito de descargo. Informándole, asimismo que una vez concluido el acto de descargo se abrirá un lapso de cinco (5) hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes (...)

- Folio 70 al 73, escrito de descargos consignado por el ciudadano O.J.R.S., el 27 de Agosto de 2012, en el cual señala:

[…]

El día 29 de julio de 2012, mi supervisor inmediato ciudadano J.F.H. (...) nos solicitó a mi y a la Lic. DANZA RANGEL, ambos funcionarios adscritos a la Oficina de Relaciones Institucionales, que realizáramos la cobertura fotográfica y periodística en atención al desarrollo del Plan Vacacional que comenzaría a partir del día lunes 30/07/2012, dándonos indicaciones precisas de nuestro trabajo y los pormenores del lugar y hora; fue así que llegado el día 30 de julio de 2012, me dispuse responsablemente a realizar el trabajo fotográfico encomendado tanto en las inmediaciones de la torre ministerial como en la Hacienda La Providencia lugar donde se dio inicio al Plan Vacacional del FONACIT 2012, fue cuando un grupo de compañeros (...) de trabajo del ministerio conociendo la calidad de mis trabajos profesionales como fotógrafo me solicitaron como en los últimos seis (6) años anteriores, en los que he cubierto dicha actividad, que si podía tomarles la tradicional foto de recuerdo (realizada incluso por fotógrafos que me antecedieron en la cobertura de estos eventos) a sus representados, para tenerlas como memoria impresa de tan estupenda actividad, solicitud a la que accedí gustosamente con la indicación de que las haría como de costumbre con mis medios y como un trabajo aparte en el ejercicio de mi profesión de Fotógrafo Profesional y que solo les cobraría cuarenta (...) bolívares de los sesenta o más que normalmente cuesta este trabajo en la calle por foto, lo que incluiría además de mis honorarios profesionales la reposición del costo de diseño personalizado e impresión fotográfica privada que me cobrasen en un estudio fotográfico con el cual he trabajado por muchos años y a los que le tengo mucha confianza. Fue así que más y mas padres representantes de los niños que participaban en el Plan Vacacional me solicitaron que incluyera a sus hijos en la lista de los recuerdos del plan vacacional, y considerando que este gesto de beneficio sería del agrado de todos me dispuse a brindarles a mis compañeros de trabajo un recuerdo personal de calidad con un esfuerzo plus fuera de mi horario normal de trabajo y con mis propios medios y equipos sin comprometer en absoluto mi responsabilidad ante el cumplimiento de la asignación de trabajo encomendada por mi supervisor inmediato.

[…]

(...) Rechazo y contradigo los cargos formulados, por no adecuarse la conducta por mí desplegada a los supuestos hipotéticos de la norma aludida (...) entendiéndolo en todo caso, como una distracción menor en las responsabilidades de mi cargo, constituiría una leve falta que a lo sumo merecería una sanción disciplinaria de menor gravamen (amonestación escrita a la que me sometería sin objeción alguna) pero que en todo caso debe guardar proporción con el ilícito cometido “si lo hubiere” de modo de mantener ese equilibrio entre la exigencia que se me debe hacer con los derechos que me asisten, pero nunca ser merecedor de la sanción de DESTITUCIÓN que es una sanción disciplinaria que resultaría desproporcionada en este caso, ya que supone mi retiro forzado de la Administración Pública (...)

[…]

- Folio 102 al 111, opinión de Consultoría Jurídica en relación al procedimiento sancionatorio aperturado al funcionario O.R.S., de fecha 12 de Septiembre de 2012:

[…]

DE LOS HECHOS

Mediante escrito presentado por ante la Oficina de Relaciones Institucionales en fecha Ocho (...) de Agosto de (...) (2.012), sucrito por el Abogado Allans Clavijo (...) exfuncionario de este Instituto Autónomo, se hizo del conocimiento de las autoridades pertinentes, que el funcionario O.R., Fotógrafo designado para la cobertura fotográfica del Plan Vacacional Fonacit 2012, tomó fotos con su propio material a los niños participantes, sin autorización de los padres y procedió a la venta.

[…]

Realizadas las consideraciones precedentes y por cuanto el investigado no logró en el procedimiento administrativo aperturado en su contra desvirtuar la causal imputada prevista en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la Falta de Probidad, esta Consultoría Jurídica estima PROCEDENTE imponer la sanción de Destitución al funcionario O.R.S. (...)

- Folio 113 al 116, P.A. N° 012-099, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, en fecha 19 de Septiembre de 2012, mediante la cual se decide:

[…]

Segundo: Que el funcionario investigado no logró en el procedimiento administrativo aperturado en su contra, desvirtuar la causal imputada prevista en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tercero: Imponer la sanción de DESTITUCIÓN al funcionario O.J.R.S. (...) fundamentada en la causal prevista en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la FALTA DE PROBIDAD

De lo anterior evidencia este Juzgador que, el 02 de Julio de 2012 el Gerente de la Oficina de Relaciones Institucionales remitió a la Oficina de Recursos Humanos, copia de comunicación enviada por el ciudadano Allans Clavijo, el cual habría manifestado que el ciudadano O.R., le ofreció fotos en venta de sus hijos, los cuales participaban en el Plan Vacacional del FONACIT 2012, organizado por la Oficina de Recursos Humanos.

Del mismo modo, el Gerente de la Oficina de Relaciones Institucionales informó a la Oficina de Recursos Humanos que el ciudadano O.R. no habría sido autorizado para tomar otras fotografías durante el evento para su diseño, distribución ni venta, ni para hacer uso del logo de la institución, por lo que solicitó la apertura de una averiguación al respecto.

Así las cosas, vista la comunicación y anexos remitidos por la Gerente de la Oficina de Relaciones Institucionales del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el 09 de Agosto de 2012 se dictó auto de apertura de procedimiento administrativo disciplinario en contra del ciudadano O.J.R.S., al considerar que su conducta pudiera subsumirse en la causal de destitución contenida en los numerales 6° y 11° del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenando su notificación, anexándole copia simple del expediente administrativo, señalándole que la Oficina de Recursos Humanos a través de la Coordinación de Relaciones Laborales, al 5to día hábil siguiente de haber sido notificado se formularían los cargos, teniendo 5 días hábiles siguientes para consignar su escrito descargo, y que una vez concluido el acto de descargo se abriría un lapso de 5 hábiles para que promoviera y evacuara las pruebas que considera convenientes en su defensa.

Fue así como, el ciudadano O.J.R.S. consignó el 27 de Agosto de 2012 su escrito de descargo, en el cual admitió los hechos, al señalar que “El día 29 de julio de 2012, mi supervisor inmediato ciudadano J.F.H. (...) nos solicitó a mí y a la Lic. DANZA RANGEL, ambos funcionarios adscritos a la Oficina de Relaciones Institucionales, que realizáramos la cobertura fotográfica y periodística en atención al desarrollo del Plan Vacacional que comenzaría a partir del día lunes 30/07/2012”, por lo que:

(…) llegado el día (...) me dispuse (...) a realizar el trabajo fotográfico encomendado tanto en las inmediaciones de la torre ministerial como en la Hacienda La Providencia lugar donde se dio inicio al Plan Vacacional del FONACIT 2012 (...) cuando un grupo de compañeros (...) de trabajo (...) me solicitaron (...) que si podía tomarles la tradicional foto de recuerdo (...) a sus representados, para tenerlas como memoria impresa de tan estupenda actividad, solicitud a la que accedí gustosamente (...) con la indicación de que (...) solo les cobraría cuarenta (...) bolívares de los sesenta o más que normalmente cuesta este trabajo en la calle por foto, lo que incluiría además de mis honorarios profesionales la reposición del costo de diseño personalizado e impresión fotográfica privada que me cobrasen en un estudio fotográfico (...)

, “(...) Rechazo y contradigo los cargos formulados, por no adecuarse la conducta por mi desplegada a los supuestos hipotéticos de la norma aludida (...) entendiéndolo en todo caso, como una distracción menor en las responsabilidades de mi cargo (...) constituiría una leve falta que a lo sumo merecería una sanción disciplinaria de menor gravamen (amonestación escrita a la que me sometería sin objeción alguna)”.

Así las cosas, la Consultoría Jurídica dictó su opinión, considerando procedente imponer la sanción de destitución al ciudadano O.J.R.S., por cuanto no habría logrado desvirtuar en el transcurso del procedimiento administrativo aperturado en su contra la causal imputada prevista en el Artículo 86, Numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la Falta de Probidad, opinión ésta acogida por la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, en el acto administrativo hoy recurrido, esto es, P.A. N° 012-099 de fecha 19 de Septiembre de 2012 mediante la cual se decidió imponer la sanción de destitución al querellante.

Por tanto, visto que en el caso de marras la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, impuso al ciudadano O.J.R.S. la sanción de destitución, en virtud de que no habría logrado desvirtuar en el transcurso del procedimiento administrativo los hechos imputados en su contra, esto es, tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la institución sin la respectiva autorización, incurriendo en la causal de destitución establecida en el Artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de falso supuesto alegado, por cuanto la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación se basó en el hecho cierto de que el ciudadano O.J.R.S. habría incurrido en la causal de destitución establecida en el Artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, al realizar trabajos profesionales personales en su jornada laboral ordinaria, lo cual fue el hecho que se investigó, imponiendo, por tanto, la consecuencia jurídica establecida en la norma, esto es, la sanción de destitución, y así se declara.

Los apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.S. alegaron que el acto administrativo recurrido está viciado de silencio de pruebas, al señalar que no pudo desvirtuar la causal de destitución, por cuanto promovió la declaración testimonial de la ciudadana M.T., la cual señaló que las fotos de los hijos de los trabajadores del organismo le fueron solicitadas como un trabajo aparte por los respectivos padres para lo cual utilizaría sus propios medios, actividad comercial permitida por la Ley.

Que de la misma manera, promovió la declaración escrita dirigida a la Gerencia de la Oficina de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, refrendada por más de 30 trabajadores del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, los cuales señalaron que el trabajo fotográfico personal desarrollado por el ciudadano O.J.R.S., con la utilización de imágenes tomadas con su cámara personal, fue permisado y acordado con sus compañeros de trabajo con anticipación, por solicitud de éstos.

Que lo anterior evidencia que la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, acogiendo el criterio expresado por la Consultoría Jurídica del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, puesto que, pese a que dichas pruebas se evacuaron, las mismas se silenciaron, al no ser efectivamente valoradas ni estimadas de acuerdo a la normativa procesal.

Al respecto, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, señaló que la declaración testimonial de la ciudadana M.T. no aportó elemento de prueba alguno, de que el ciudadano O.J.R.S. no hubiere cobrado por las fotos tomadas, ni que el trabajo realizado de forma personal hubiere sido efectuado fuera del horario laboral que se le asignó, ni que hubiere sido permisado por el Ente para ello.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente, no pudiendo el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso.

Ahora bien, el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y del debido proceso, no puede confundirse con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate, por lo que basta con el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, sin que sea necesario que la administración realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios cursantes en el mismo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 831 de fecha 24 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló:

(...) para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra

Del mismo modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01623 de fecha 22 de Octubre de 2003, con ponencia de magistrado Levis Ignacio Zerpa, afirmó:

(…) la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio

Por tanto, el hecho de que el órgano decidor le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba si se aparta de la posición de alguna de las partes, ni puede configurar la violación del derecho a la defensa, la simple falta de valoración de una prueba, por lo que debe comprarse que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiere sido otra. En el caso de autos, observa este Juzgador, inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 74, auto de fecha 27 de Agosto de 2012, por medio del cual se apertura un lapso probatorio de 05 días hábiles;

- Folio 75 al 76, escrito de pruebas consignado por el ciudadano O.J.R.S. en fecha 30 de Agosto de 2012, en el cual señala:

[…]

CAPÍTULO I

Invoco el mérito favorable de los autos, especialmente en cuanto a la delación del ciudadano ALLANS CLAVIJO (...) abogado denunciante en la presente causa, en su comunicación de fecha 08 de agosto de 2012, en lo referente a que el trabajo fotográfico por mi realizado lo hiciese con mi propio material, es decir cámara fotográfica personal y papel fotográfico de origen diseño e impresión privada, con lo que se desvirtúa cualquier mención a la utilización en beneficio personal de equipos y material pertenecientes al ente al que presto mis servicios.

CAPITULO II

Promuevo copia de la carta dirigida con acuse de recibo a la Gerencia de la Oficina de Recursos Humanos del FONACIT por los Trabajadores (...) del FONACIT a los fines de certificar que el trabajo fotográfico personal desarrollado por mi persona con la utilización de imágenes tomadas con mi cámara personal de los hijos de mis compañeros de trabajo fue permisado y acordado entre mis compañeros (...) de trabajo y mi persona con anticipación y con la advertencia de que lo desarrollaría como era costumbre con mis medios y como un trabajo aparte en el ejercicio de mi profesión de Fotógrafo Profesional y que solo les cobraría cuarenta (...) bolívares de los sesenta o más que normalmente cuesta este trabajo en la calle por foto, lo que incluiría además de mis honorarios profesionales la reposición del costo de diseño personalizado e impresión fotográfica privada que me cobrasen en un estudio fotográfico privado, lo que demuestra que no ha sido nunca una práctica unipersonal sino el resultado de un acuerdo o convenimiento entre los interesados y yo, en el ejercicio privado de mi profesión de fotógrafo Profesional (actividad laboral adicional no prohibida en ningún ordenamiento legal vigente)

CAPÍTULO III

Promuevo las testimoniales de los ciudadanos: T.G. (...) G.M. (...) y W.D. (...) los que presentaré en la oportunidad que fije esa autoridad instructora, a fin de que rindan la respectiva declaración, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, todos trabajadores del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación; con estos testimoniales pretendo corroborar que el trabajo de fotografía realizado por mi persona sobre imágenes captadas con mi propia cámara a los menores hijos de los citados testigos fue el resultado de un acuerdo o convenimiento entre los interesados y yo, en el ejercicio privado de mi profesión de fotógrafo Profesional (actividad laboral adicional no prohibida en ningún ordenamiento legal vigente).

CAPITULO IV

Promuevo el testimonial del ciudadano J.U., diseñador gráfico perteneciente a la plantilla de trabajadores del Instituto Fotográfico Caracas (...) quien a solicitud y previa contratación profesional por mi parte el día 30 de julio de 2012, fue el creador y responsable del diseño utilizado en los fotorretratos de los hijos de aquellos compañeros de trabajo que me solicitaron realizar tal actividad; testimonial con la cual pretendo demostrar que el trabajo de diseño e impresión fue solicitado en horas posteriores a mi horario de trabajo normal y que el diseño fue creación del citado ciudadano.

CAPITULO V

Promuevo copia en Original de la factura (...) del Instituto Fotográfico Caracas, C.A., (...) correspondiente a la cancelación del trabajo de diseño e impresión fotográfica de 96 imágenes a color (...) con la cual pretendo demostrar que tanto el diseño como la impresión fotográfica fue contratada a una empresa privada sin utilizar en beneficio personal los equipos y materiales pertenecientes al ente al que presto mis servicios; con lo que se desvirtúa cualquier mención a la falta de probidad o el aprovechamiento de equipos y materiales del FONACIT o cualquier otro acto que pudiera resultar lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública en el que presto mis servicios.

CAPITULO VI

Promuevo copia de las NOTIFICACIONES DE CALIFICACIONES DE SERVICIOS correspondientes a los últimos tres años (2010, 2011 y 2012), producto de las EVALUACIONES SEMESTRALES donde se califica mi desempeño profesional al servicio del FONACIT, bajo el rango de ACTUACIONES SOBRE LO ESPERADO Y DENTRO DE LO ESPERADO; con lo cual pretendo demostrar que mi desempeño al servicio del FONACIT durante todos estos 12 años y 08 meses, en los que he prestado mis servicios, ha sido evaluada mi conducta con el calificativo de impecable y definitivamente honrosa lo que desvirtúa cualquier mención de conducta inmoral y no apegada a los cánones de honradez y virtud a los cuales se ha ceñido mi proceder durante todo este tiempo.

[…]

- Folio 84, auto de admisión de pruebas de fecha 30 de Agosto de 2012, en el cual se señala:

Visto el escrito de Promoción de Pruebas presentado en fecha 30 de agosto de 2012 por el funcionario investigado O.J.R.S. (...) por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, esta Gerencia (...) admite en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación o no en la definitiva, la prueba testimonial y la instrumental que se consigna en original ya que las copias fotostáticas no tienen valor probatorio. Para la evacuación de las testimoniales, se fija como oportunidad el segundo (…) día hábil, contados a partir de la presente fecha, a fin que de que los testigos promovidos comparezcan a hacer sus deposiciones (...) para que bajo juramento declaren sobre los particulares que le formulará el investigado y las respuestas que se le formulen en el esclarecimiento de los hechos

- Folio 86, acta de fecha 03 de Septiembre de 2012, dejando constancia de:

(...) siendo la oportunidad para llevar a cabo la declaración de la testigo ciudadana T.G. (...) promovida por el ciudadano O.R.S. (...) en su carácter de funcionario investigado y promovente y estando presente el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos y la Coordinadora de Relaciones Laborales de esta misma Gerencia, se deja constancia de la ausencia tanto del testigo promovido como del ciudadano investigado y promovente, motivo por el cual se declara desierto el acto (...)

- Folio 87, acta de fecha 03 de Septiembre de 2012, dejando constancia de:

(...) siendo la oportunidad para llevar a cabo la declaración del testigo ciudadano G.M. (...) promovido por el ciudadano O.R.S. (...) en su carácter de funcionario investigado y promovente y estando presente el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos y la Coordinadora de Relaciones Laborales de esta misma Gerencia, se deja constancia de la ausencia tanto del testigo promovido como del ciudadano investigado y promovente, motivo por el cual se declara desierto el acto (...)

- Folio 88, acta de fecha 03 de Septiembre de 2012, dejando constancia de:

(...) siendo la oportunidad para llevar a cabo la declaración del testigo ciudadano W.D. (...) promovido por el ciudadano O.R.S. (...) en su carácter de funcionario investigado y promovente y estando presente el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos y la Coordinadora de Relaciones Laborales de esta misma Gerencia, se deja constancia de la ausencia tanto del testigo promovido como del ciudadano investigado y promovente, motivo por el cual se declara desierto el acto (...)

- Folio 89, acta de fecha 03 de Septiembre de 2012, dejando constancia de:

(...) siendo la oportunidad para llevar a cabo la declaración del testigo ciudadano J.U. (...) promovido por el ciudadano O.R.S. (...) en su carácter de funcionario investigado y promovente y estando presente el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos y la Coordinadora de Relaciones Laborales de esta misma Gerencia, se deja constancia de la ausencia tanto del testigo promovido como del ciudadano investigado y promovente, motivo por el cual se declara desierto el acto (...)

- Folio 90, auto de admisión de pruebas de fecha 3 de Septiembre de 2012, en el cual se señala:

Visto el escrito de Promoción de Pruebas presentado en fecha 03 de septiembre de 2012 por el funcionario investigado O.J.R.S. (...) por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, esta Gerencia (...) admite en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación o no en la definitiva, la prueba testimonial que se consigna. Para la evacuación de las testimoniales, y a fin de que los testigos promovidos en esta misma fecha, comparezcan ante esta Gerencia hacer sus deposiciones en el siguiente orden: A las 3:00 p.m., la ciudadana M.T. (...) y las 3:30 p.m. la ciudadana R.I.P.M. (...) para que bajo juramento declaren sobre los particulares que le formulará el investigado y las respuestas que se le formulen en el esclarecimiento de los hechos

- Folio 91, escrito de pruebas consignado por el ciudadano O.J.R.S., en fecha 3 de Septiembre de 2012:

(...) me permito presentar como testigos a las ciudadanas M.T. (...) y R.I.P.M. (...) ambas trabajadoras del FONACIT (...)

- Folio 92, acta de declaración de la ciudadana M.T.H., en fecha 3 de Septiembre de 2012:

(...) pasa a declarar a tenor de los particulares que a continuación se señalan: (...) Tercera: Diga la testigo si le ha solicitado verbalmente alguna vez al ciudadano O.R.S., la realización privada de una fotografía con diseño y composición alusiva a la participación de su hija en el plan vacacional del Fonacit. Para tener un recuerdo de esa actividad y la participación de su hija en ella. Respondió: Si. Diga la testigo si autorizó mediante solicitud verbal al ciudadano O.R.S., para que tomara una fotografía a su hija para tenerla como recuerdo del plan vacacional bajo la figura de una negociación privada entre usted y éste. Respondió: Si. Sexta: Diga la testigo, si sabía usted que el trabajo privado de fotografía que desarrollaría el ciudadano O.R.S. sería hecho con sus medios y materiales y elaborado fuera del horario normal de trabajo. Respondió: Si. En este estado la funcionaria designada para la sustanciación de la presente causa, a los fines de clarificar los hechos a que se contrae la presente investigación formula las siguientes preguntas. Primera: Diga la testigo si en la fotografía que el ciudadano O.R.S. le hizo a su hija tiene impreso el logotipo institucional del FONACIT. Respondió: No lo recuerda. Segunda: Diga la testigo, hace cuanto tiempo ocurrieron los hechos declarados por usted. Respondió: 5 o 6 años atrás. Tercera: Diga la testigo, si los hechos sobre los cuales declara ocurrieron 5 o 6 años atrás como le constan los hechos acaecidos en el plan vacacional del presente año. Respondió: La de este año no me consta, pero en años anteriores si. Cesaron las preguntas (...)

- Folio 94, acta de fecha 03 de Septiembre de 2012, dejando constancia de:

(...) siendo la oportunidad para llevar a cabo la declaración de la testigo ciudadana R.I.P.M. (...) promovida por el ciudadano O.R.S. (...) en su carácter de funcionario investigado y promovente y estando presente el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos, la Coordinadora de Relaciones Laborales de esta misma Gerencia, el funcionario investigado O.R.S. y su abogado asistente (...) se deja constancia de la ausencia de la testigo promovida, motivo por el cual se declara desierto el acto (...)

- Folio 95 al 96, escrito de pruebas consignado por el ciudadano O.J.R.S. en fecha 3 de Septiembre de 2012:

“Yo, O.J.R.S. (...) me permito señalar EL OBJETO de la PROMOCIÓN DE TESTIGOS a que hiciera mención en mi escrito de promoción de pruebas anterior (...)

A estos fines declaro que la pertinencia y necesidad de esas testimoniales estriba en el hecho de que estas personas son testigos contestes en los argumentos de defensa que he expuesto en mi escrito de descargo ya que ellos además de todas las demás personas que suscribieron un documento presentado ante la Oficina de Recursos Humanos del cual hice acompañar copia recibida como anexo a mi escrito de promoción de pruebas anterior, donde exponían que el trabajo fotográfico desarrollado por mi persona era el resultado de una solicitud de parte de esas personas hacia mi persona en mi condición de Fotógrafo Profesional para obtener el acostumbrado recuerdo fotográfico, contratado privadamente entre los interesados y los fotógrafos que durante todos los años en que se ha desarrollado la actividad del Plan Vacacional se han venido haciendo, como una negociación de carácter privado en el lícito ejercicio del comercio privado del cual goza todo trabajador, que en este caso en particular se ha dado entre estos y mi persona en estos años en los que me ha tocado cubrir dicho evento, haciendo la salvedad que es realizado con mis equipos y materiales así como en el tiempo de inactividad laboral o sea fuera de mi horario normal de trabajo.

En atención a lo dispuesto en el Artículo 482 del Código de Procedimiento Civil (...) cumplo con señalar que los ciudadanos: T.G. (...) G.M. (...) y W.D. (...) propuestos como TESTIGOS en la presente causa, todos son de fácil ubicación ya que todos son trabajadores del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (...)

Finalmente me permito citar a modo de referencia al Dr. R.H.L.R., en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo III, págs 503 y 504, donde señala lo siguiente:

[…]

- Folio 99, auto de fecha 04 de Septiembre de 2012:

Vencido el lapso probatorio (...) esta Gerencia de Recursos Humanos, acuerda remitir a la Consultoría Jurídica el expediente abierto al funcionario investigado O.J.R.S. (...) a fin de que (...) opine sobre la procedencia o no de la destitución (...)

- Folio 102 al 111, opinión de Consultoría Jurídica en relación al procedimiento sancionatorio aperturado en contra del funcionario O.R.S., de fecha 12 de Septiembre de 2012:

[…]

DE LOS HECHOS

Mediante escrito presentado por ante la Oficina de Relaciones Institucionales en fecha Ocho (...) de Agosto de (...) (2.012), sucrito por el Abogado Allans Clavijo (...) exfuncionario de este Instituto Autónomo, se hizo del conocimiento de las autoridades pertinentes, que el funcionario O.R., Fotógrafo designado para la cobertura fotográfica del Plan Vacacional Fonacit 2012, tomó fotos con su propio material a los niños participantes, sin autorización de los padres y procedió a la venta.

Afirma el denunciante que nunca se indicó desde la Oficina de Recursos Humanos que se tomarían fotos individuales de los niños, sino del plan vacacional y que cobró un dinero por un producto realizado durante sus horas de trabajo en el Fonacit, por lo que solicitó se abriera la averiguación administrativa.

A través de Memorando sucrito por el Gerente de la Oficina de Relaciones Institucionales se remitió copia del citado escrito a la Oficina de Recursos Humanos, reiterando que el funcionario no ha sido autorizado en ninguna oportunidad por su persona, como por ningún supervisor para la venta, diseño ni distribución de ninguna de las fotografías tomadas por él en ninguna de las pautas institucionales en las cuales él hace la cobertura, ni tampoco se autorizó el uso del logo de la institución.

[…]

Siendo la oportunidad legal correspondiente, el funcionario investigado consignó escrito de promoción de pruebas, reprodujo el mérito favorable de los autos en cuanto a la delación del ciudadano ALLANS CLAVIJO, de Carta dirigida a la Gerencia de la Oficina de Recursos Humanos el FONACIT.

Promueve la testimonial de los ciudadanos T.G., G.M., W.D., funcionarios del Instituto, igualmente de J.U., diseñador gráfico, original de la factura (...) del Instituto Fotográfico Caracas, C.A., y copia de las notificaciones de evaluaciones semestrales.

Se evacuó la testimonial de los ciudadanos M.T.H., el resto de los promovidos no comparecieron.

Vencido el lapso probatorio se acordó remitir el expediente a la Consultoría Jurídica a fin de emitir opinión.

[…]

Analizado lo anterior se pasa a pronunciarse en relación a los argumentos y elementos probatorios cursantes en el expediente disciplinario:

En cuanto al alegato de que ha venido realizando la actividad por la cual se le pretende sancionar en los últimos seis (06) años, se observa:

No puede pretender el investigado que el transcurso del tiempo y la impunidad frente a una costumbre contra legen le haga nacer válidamente un derecho, así como tampoco invocar que por no encontrarse expresamente establecido en la Ley su prohibición, está permitido, pues ciertamente su actividad como funcionario público le impide el ejercicio de cualquier otra, como lo es el comercio y peor aún en la Institución, supuesto que no fue previsto por el legislador (...)

Expone que su conducta ha sido siempre acorde con las normas de la sociedad y del FONACIT, demostrada durante Once (…) años y Ocho (…) meses de servicio, de lo cual pueden dar fe las evaluaciones semestrales que se le han realizado.

Aclara que la causa administrativa se inició por denuncia del ciudadano ALLANS CLAVIJO, quien se molestó porque no accedió a rebajarle el costo de las fotos, quien pretendió causarle un daño con una manipulada y malintencionada denuncia.

[…]

Riela en autos fijaciones fotográficas cuya autoría asume el investigado (...)

Cursa Memorando de fecha Ocho (...) de Agosto de (...) (2.012), suscrito por el Gerente de la Oficina de Relaciones Institucionales, en la cual se reitera que el investigado no ha sido autorizado para la venta, diseño ni distribución de ninguna fotografía, ni tampoco que haga uso del logo de la institución.

Riela a los Folios (...) documental en el cual se asentó firma y cédula de identidad de representantes-funcionarios de este Instituto Autónomo, en la cual afirman la autorización para la toma del recuerdo fotográfico de sus hijos, medio probatorio que no aporta elemento alguno a la investigación, pues ciertamente, el que haya sido autorizado por los representantes no desvirtúa la falta en que supuestamente incurrió y da lugar a la apertura de la averiguación administrativa, igual argumento para la factura emitida por el Instituto Fotográfico Caracas, C.A., pues ciertamente, es un hecho aceptado y en consecuencia, no controvertido que utilizó materiales propios.

Realizadas las consideraciones precedentes y por cuanto el investigado no logró en el procedimiento administrativo aperturado en su contra desvirtuar la causal imputada prevista en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la Falta de Probidad, esta Consultoría Jurídica estima PROCEDENTE imponer la sanción de Destitución al funcionario O.R.S. (...)

- Folio 113 al 116, P.A. N° 012-099, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, en fecha 19 de Septiembre de 2012, mediante la cual se decide:

[…]

Segundo: Que el funcionario investigado no logró en el procedimiento administrativo aperturado en su contra, desvirtuar la causal imputada prevista en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tercero: Imponer la sanción de DESTITUCIÓN al funcionario O.J.R.S. (...) fundamentada en la causal prevista en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la FALTA DE PROBIDAD

De lo anterior observa este Juzgador que, en fecha 27 de Agosto de 2012 se aperturó un lapso probatorio de 05 días hábiles, procediendo el ciudadano O.J.R.S., el 30 del mismo mes y año, a consignar su escrito de pruebas, en el cual promovió:

1) Comunicación del ciudadano Allans Clavijo de fecha 08 de Agosto de 2012, con el objeto de demostrar que realizó el trabajo fotográfico con su propio material;

2) Copia de la carta dirigida con acuse de recibo a la Gerencia de la Oficina de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación por los Trabajadores del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a los fines de certificar que el trabajo fotográfico fue permisado y acordado con sus compañeros de trabajo con anticipación y con la advertencia de que solo les cobraría 80 bolívares de los 60 o más que normalmente cuesta en la calle, con el fin de demostrar que no ha sido nunca una práctica unipersonal sino el resultado de un acuerdo o convenimiento con los interesados.

Dicho instrumento, a juicio de la Consultoría Jurídica del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, no aportó elemento alguno a la investigación, puesto que el hecho de haber sido autorizado por los representantes no desvirtuaba la falta que dio lugar a la apertura de la averiguación administrativa.

3) Testimoniales de los ciudadanos T.G., G.M. y W.D., con el fin de corroborar que el trabajo de fotografía que realizó fue el resultado de un acuerdo o convenimiento con los interesados.

Dichas testimoniales se admitieron el 30 de Agosto de 2012, fijándose el 2do día hábil para su evacuación, declarándose desierto el acto fijado para sus declaraciones el 03 de Septiembre de 2012, debido a la ausencia tanto de los testigos como del ciudadano O.J.R.S.;

4) Testimonial del ciudadano J.U., diseñador gráfico del Instituto Fotográfico Caracas, el cual fue contratado por el querellante en fecha 30 de Julio de 2012 para crear el diseño utilizado en los fotorretratos de los hijos de sus compañeros de trabajo, con el objeto de demostrar que el trabajo de diseño e impresión fue solicitado en horas posteriores a su horario de trabajo y que el diseño fue de su creación.

El acto fijado para su declaración se declaró desierto el 03 de Septiembre de 2012, debido a la ausencia de los testigos y del querellante.

5) Factura del Instituto Fotográfico Caracas, C.A., correspondiente a la cancelación del trabajo de diseño e impresión fotográfica de 96 imágenes a color, con el objeto de demostrar que tanto el diseño como la impresión fotográfica fue contratada a una empresa privada, sin utilizar en beneficio personal los equipos y materiales pertenecientes al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Dicha factura, a juicio de la Consultoría Jurídica del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación no aportó elemento alguno a la investigación, puesto que era un hecho aceptado y, en consecuencia, no controvertido, que utilizó materiales propios.

6) Notificación de calificación de servicios correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, producto de las evaluaciones semestrales en las cuales se calificó su desempeño profesional al servicio del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, bajo el rango de actuaciones sobre lo esperado y dentro de lo esperado, con el objeto de demostrar que su desempeño había sido evaluado como impecable y honroso, lo que desvirtuaba cualquier mención de conducta inmoral y no apegada a los cánones de honradez y virtud a los cuales se había ceñido mi proceder durante todo este tiempo.

Del mismo modo, en fecha 3 de Septiembre de 2012 el ciudadano O.J.R.S. consignó escrito de pruebas en el cual promovió a las ciudadanas M.T. y R.I.P.M. como testigos, con el objeto de demostrar que el trabajo fotográfico habría sido contratado privadamente entre los interesados en los años en los que le había tocado cubrir dicho evento, con sus equipos, materiales y fuera de su horario normal de trabajo.

Al respecto, la ciudadana M.T.H. rindió su declaración el 3 de Septiembre de 2012, señalando que no le constaban los hechos ocurridos en el Plan Vacacional correspondiente al año 2012. Por su parte, la Gerencia de Recursos Humanos el 03 de Septiembre de 2012 declaró desierto el acto fijado para la declaración de la ciudadana R.I.P.M., debido a su ausencia.

Fue así como, vencido el lapso probatorio el 4 de Septiembre de 2012, la Gerencia de Recursos Humanos, acordó remitir a la Consultoría Jurídica el expediente del ciudadano O.J.R.S. a los fin de que opinara sobre la procedencia o no de su destitución, la cual emitió su opinión el 12 de Septiembre de 2012, señalando que el querellante no podía pretender que el transcurso del tiempo y la impunidad frente a una costumbre contra legen le hiciere nacer válidamente un derecho, ni invocar que por no encontrarse expresamente establecido en la Ley su prohibición, estaría permitido, puesto que su actividad como funcionario público le impedía el ejercicio de cualquier otra, como lo es el comercio y peor aún en la Institución, supuesto que no fue previsto por el legislador.

Así las cosas, y visto que el ciudadano O.J.R.S. no habría logrado desvirtuar en el procedimiento administrativo aperturado en su contra la causal de destitución establecida en el Artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, estimó procedente imponer la sanción de destitución en su contra, opinión ésta acogida por la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el 19 de Septiembre de 2012, mediante P.A. N° 012-099, por lo que decidió imponer la sanción de destitución al ciudadano O.J.R.S., al considerar que no habría logrado desvirtuar la causal de destitución establecida en el Artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad.

Visto lo anterior, concluye este Juzgador que, en el caso de autos, la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, valoró las pruebas consignadas por el querellante, al considerar que no desvirtuaban los hechos por los cuales se habría aperturado un procedimiento administrativo de destitución en su contra, esto es, tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012 para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la institución sin la respectiva autorización, incurriendo en la causal de destitución establecida en el Artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de silencio de pruebas alegado, y así se declara.

A mayor abundamiento, observa este Juzgador que, el ciudadano O.J.R.S. promovió en fecha 3 de Septiembre de 2012 a la ciudadana M.T. como testigo, con el objeto de demostrar que el trabajo fotográfico habría sido contratado privadamente entre los interesados en los años en los que le había tocado cubrir dicho evento, con sus equipos, materiales y fuera de su horario normal de trabajo, la cual rindió declaración en la misma fecha, señalando que no le constaban los hechos ocurridos en el Plan Vacacional correspondiente al año 2012.

Así las cosas, su declaración no aportó nada a la investigación, al ser testigo referencial de los hechos investigados, puesto que el querellante no estaba siendo investigado por las fotografías tomadas en los planes vacacionales correspondientes a los años anteriores, sino por las fotografías tomadas en el Plan Vacacional correspondiente al año 2012, por lo que, no siendo determinante la declaración de la ciudadana M.T. para tomar la decisión, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de silencio de pruebas alegado, y así se declara.

Del mismo modo, la Consultoría Jurídica del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación valoró la copia de la carta dirigida con acuse de recibo a la Gerencia de la Oficina de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, promovida por el ciudadano O.J.R.S. con el objeto de demostrar que el trabajo fotográfico habría sido permisado y acordado con sus compañeros de trabajo con anticipación y con la advertencia de que solo les cobraría 80 bolívares de los 60 o más que normalmente costaba en la calle, señalando al respecto, que no aportaba elemento alguno a la investigación, puesto que el hecho de haber sido autorizado por los representantes no desvirtuaba la falta que había dado lugar a la apertura de la averiguación administrativa incoada en su contra, esto es, tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la institución sin la respectiva autorización, incurriendo en la causal de destitución establecida en el Artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el vicio de silencio de pruebas alegado, y así se declara.

Los apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.S. alegaron que el acto administrativo recurrido violentó el principio de proporcionalidad, puesto que sería igual que tildar de falta de probidad a la compañera de trabajo que en su hora de almuerzo vende comidas, tortas y dulces que elabora en su casa para redondearse el ingreso mensual. Al respecto, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, señaló que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de forma clara la conducta (falta de probidad y solicitar o recibir dinero valiéndose de su condición) y la sanción (destitución) acorde con el tipo de conducta.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, el Artículo 92 de la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece:

Para la aplicación de toda sanción se tomará en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho.

El funcionario no podrá ser sancionado disciplinariamente sino una sola vez por el mismo hecho

El Artículo trascrito establece el principio de proporcionalidad de la sanción, el cual es concebido como un control sobre la actividad realizada por el órgano administrativo, con el fin de evitar que su actuación sea desproporcionada y fuera de los fines perseguidos por el legislador.

Así las cosas, en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, la potestad de la Administración se encuentra limitada, por lo que debe apreciarse previamente, para fijar una sanción entre dos límites, uno mínimo y otro máximo, la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

En el caso de autos, tal y como se señaló supra, la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, impuso al ciudadano O.J.R.S. la sanción de destitución, en virtud de que no habría logrado desvirtuar en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario, los hechos que obraban en su contra, esto es, tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la Institución sin la respectiva autorización.

Al respecto, el Artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sirvió de base para la destitución del ciudadano O.J.R.S., señala:

Serán causales de destitución:

6.- Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública

Así las cosas, y visto que, tal y como se señaló supra, la decisión de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, se basó en el hecho que el ciudadano O.J.R.S. habría tomado fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la Institución sin la respectiva autorización, subsumiendo su conducta en la causal de destitución establecida en el Artículo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, concluye este Juzgador que resultó proporcional la destitución del querellante como sanción a la falta de probidad al tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la Institución sin la respectiva autorización de su superior, y así se declara.

Los apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.S. alegaron que el acto administrativo recurrido violentó su presunción de inocencia, puesto que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria. Al respecto, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, señaló que se aperturó un procedimiento en el cual el querellante promovió y evacuó pruebas que no pudieron desvirtuar el hecho de recibir dinero por una actividad profesional privada en el horario laboral, descuidando la labor encomendada y sin permiso de su supervisor o del Ente.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente, no pudiendo el órgano decisor silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso.

Ahora bien, el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y del debido proceso, no puede confundirse con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate, por lo que basta con el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, sin que sea necesario que realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios cursantes en el mismo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 831 de fecha 24 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló:

(...) para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra

Del mismo modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01623 de fecha 22 de Octubre de 2003, con ponencia de magistrado Levis Ignacio Zerpa, afirmó:

(…) la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio

Por tanto, el hecho de que el órgano decidor otorgue un determinado sentido a algún elemento probatorio, apartado de la posición de alguna de las partes para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba que configure una violación del derecho a la defensa, puesto que para su configuración debe comprobarse la falta de valoración de una prueba que era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra.

En el caso de autos, observa este Juzgador que, tal y como se estableció supra, el ciudadano O.J.R.S. admitió los hechos que se le imputaban al momento de consignar su escrito de descargos en fecha 27 de Agosto de 2012, esto es, tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la institución, sin la respectiva autorización.

Del mismo modo, la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, se reitera, emitió pronunciamiento sobre los escritos de prueba consignados por el ciudadano O.J.R.S. en fechas 30 de Agosto de 2012 y 3 de Septiembre de 2012, respetando su derecho a la defensa, no obstante, visto que el querellante no logró desvirtuar en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario los hechos que obraban en su contra, esto es, tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la institución sin la respectiva autorización, impuso al ciudadano O.J.R.S. la sanción de destitución, considerando que había incurrido con su conducta en la causal de destitución establecida en el Artículo 86, Numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la violación a la derecho a la defensa alegada, y así se declara.

Los apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.S. alegaron que el acto administrativo recurrido violentó su derecho a la inamovilidad paternal, puesto que para el momento de iniciarse el procedimiento administrativo de destitución incoado en su contra, no fue considerado que le amparaba una inamovilidad de hasta un año después del nacimiento de su hijo, el cual nació el 20 de Diciembre de 2011, y para la fecha de los hechos y apertura del procedimiento administrativo, esto es, 09 de Agosto de 2012, contaba con 07 meses de nacido, por lo que el procedimiento de destitución se encuentra viciado de nulidad absoluta, al no ser calificada previamente la causa por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

Al respecto, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, señaló que el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, protege al trabajador o funcionario de despidos o egresos de la administración discrecionales, mas no cuando media justa causa. Que se garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso al padre, probándose fehacientemente los hechos imputados. Que tal inamovilidad no fue alegada en sede administrativa.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, los Artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Por su parte, el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece, en cuanto a la inamovilidad laboral del padre, que:

El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

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De aquí que, en Venezuela, la familia y los hijos que se desarrollen en la misma, se encuentran protegidos constitucionalmente, transcendiendo el fuero maternal o paternal los intereses de la mujer o el hombre trabajadores para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que esté por nacer, garantizándose la protección integral de la maternidad, la paternidad y de la familia como una asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.

Así las cosas, estos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer u hombre trabajadores, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, y a que ésta le provea, en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00722 del 23 de Mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló:

“(…) la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)

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De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide”.

Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 742 del 5 de Abril de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, expresó:

(…) ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como “Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira”, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 09-0849 del 10 de Junio de 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, interpretando el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció:

(…) situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

[…]

(…) ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

[…]

(…) para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

[…]

Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide

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Del mismo modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00010 del 12 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, señaló:

(…) sólo podrá despedirse a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad ya transcrito, y que los padres gozan de inamovilidad por fuero paternal desde el momento de la concepción, ello en correspondencia con el criterio establecido en la sentencia antes citada. (Ver sentencia Nº 01036 de esta Sala del 21 de octubre de 2010)

.

En el caso de autos, corresponde a este Órgano Jurisdiccional examinar los elementos probatorios consignados junto con la presente querella, con el objeto de constatar si el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación vulneró el fuero paternal del ciudadano O.J.R.S., y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo, Pieza I, Folio 04, Acta Nº 2169, emanada de la funcionaria designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, en fecha 22 de Diciembre de 2011, haciendo constar que:

(…) en la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlínica La Arboleda, hoy veintidos de diciembre de dos mil once, me ha sido presentado un niño por O.J.R.S. (…) quien manifestó que el niño cuya presentación hace, nació el día veinte de diciembre de dos mil once, (…) y tiene por nombre (…) quien es su hijo y de A.M.M.D. BONA (…). El presentante consignó la constancia de nacimiento expedida por esta misma Clínica número 04949996. (…). La presente acta quedó inserta bajo el Número 2169, Tomo Nro. 9, de 169 folios, del cuarto trimestre del año dos mil once, de los libros del Registro Civil de Nacimientos llevados por esta Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos (…)

Del mismo modo, observa este Juzgador, inserto en el Expediente Disciplinario, Folios 113 al 116, P.A. N° 012-099, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, en fecha 19 de Septiembre de 2012, mediante la cual se decide:

Tercero: Imponer la sanción de DESTITUCIÓN al funcionario O.J.R.S. (...) fundamentada en la causal prevista en el Artículo 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la FALTA DE PROBIDAD

Del análisis de los referidos documentos se desprende que en fecha 20 de Diciembre de 2011 nació el hijo del ciudadano O.J.R.S., no obstante, en fecha 19 de Septiembre de 2012 se produjo su egreso del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante la sanción de destitución.

Así las cosas, siguiendo los criterios establecidos por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcritos supra, se evidencia que el fuero paternal es una protección brindada para aquellos funcionarios que han sido removidos de su cargo, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues el retiro del ciudadano O.J.R.S.d.F.N.d.C., Tecnología e Innovación, tal y como lo señaló en su recurso y se corrobora con la P.A. N° 012-099, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, en fecha 19 de Septiembre de 2012, se originó por destitución, por lo que no era necesaria la realización previa de un procedimiento administrativo.

Finalmente, observa este Juzgador que, en fecha 20 de Diciembre de 2011 nació el hijo del ciudadano O.J.R.S., por lo que, para el momento de producirse el egreso del ciudadano O.J.R.S. por destitución, esto es, 19 de Septiembre de 2012, su hijo tenía 9 meses de nacido.

Así las cosas, y en consonancia con los criterios supra señalados, considera este Órgano Jurisdiccional que, si bien es cierto, la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, podía imponer la sanción de destitución al ciudadano O.J.R.S., al considerar que se encontraba incurso en la causal de destitución establecida en el Artículo 86, Numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, al tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la institución sin la respectiva autorización, también es cierto que no podía destituirlo de dicho cargo por estar investido del fuero paternal, al tener su hijo 9 meses de nacido, debiendo del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación esperar hasta un año después del nacimiento de su hijo.

Por tanto, a pesar de que el acto administrativo contenido en la P.A. N° 012-099, mediante el cual la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación decidió destituir al ciudadano O.J.R.S. es válido, su eficacia, la cual apareja su ejecutoriedad, debió producirse luego de vencido el lapso de 01 año que establece el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

No obstante, observa este Juzgado que para la fecha de la presente decisión, esto es, para el mes de Febrero de 2014, es evidente que el ciudadano O.J.R.S. no se encuentra protegido por la inamovilidad paternal in commento, puesto que su hijo, para el 20 de Diciembre de 2012, arribó a su primer año de edad.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional declara procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano O.J.R.S. desde el momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, esto es, 02 de Octubre de 2012, hasta el 20 de Diciembre de 2012, fecha ésta en que se cumplió el período de inamovilidad paternal, esto es, un año después del nacimiento de su hijo, pues es en dicha fecha cuando el acto produjo los efectos propios de la notificación, con todos los incrementos salariales y beneficios que le hubieren correspondido de no haber cesado en su cargo de Fotógrafo III (Técnico II), adscrito a la Oficina de Relaciones Institucionales, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, y así se declara

A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse al ciudadano O.J.R.S., se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

En cuanto a la solicitud del ciudadano O.J.R.S., de que se tome en cuenta el tiempo transcurrido desde su destitución hasta su reincorporación a efectos de antigüedad, observa esta Juzgador que, tal y como quedó establecido supra, el acto administrativo contenido en la P.A. N° 012-099 mediante la cual se destituyó al querellante es válido, sin embargo, su eficacia, la cual apareja su ejecutoriedad, debe producirse luego de vencido el lapso de 01 año que establece el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Así las cosas, debe entenderse que el querellante debió permanecer a disposición del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación desde el momento en que se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, esto es, 02 de Octubre de 2012, hasta el 20 de Diciembre de 2012, fecha ésta en que se cumplió el período de inamovilidad paternal, esto es, un año después del nacimiento de su hijo, puesto que es en dicha fecha cuando el acto administrativo recurrido produjo los efectos propios de la notificación, por lo que este Órgano Jurisdiccional ordena al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación el reconocimiento de dicho lapso, esto es, del 02 de Octubre de 2012 al 20 de Diciembre de 2012, a los efectos de computar su antigüedad, y así se declara.

Los apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.S. solicitaron sea considerado que es el sustento de dos familias, la primera integrada por su esposa y dos de sus hijos, ambos mayores de dad, y una segunda familia integrada por su actual pareja con la que tiene dos hijos, una niña de 04 años y un bebe de 16 meses de nacido, quienes han quedado a consecuencia de su destitución, desprotegidos económicamente, sin amparo de la seguridad social y la póliza de seguro que les protegió hasta ese momento, lo que le impulsaba siempre a redondear sus ingresos con el ejercicio profesional de fotógrafo particular fuera de su horario de trabajo, hecho que no está prohibido en ninguna legislación nacional.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, una persona puede mantener una relación funcionarial de días, meses o años, con una conducta ejemplar, lo cual no lo exime para que, en un momento determinado, pueda estar incurso en alguna causal de destitución prevista en el ordenamiento jurídico vigente, y que la Administración, al comprobarla mediante el procedimiento legalmente establecido al respecto, proceda a destituirlo, por lo que no puede servir de excusa ser padre de familia, en consecuencia, este Juzgador declara improcedente la solicitud del querellante, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por los abogados P.M.P.A. y M.P.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.048 y 12.539, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.S., titular de la Cédula de Identidad N° 6.547.830, contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 012099 de fecha 19 de Septiembre de 2012, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, y en consecuencia:

- IMPROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 012099 de fecha 19 de Septiembre de 2012, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación;

- IMPROCEDENTE la reincorporación del ciudadano O.J.R.S.;

- PROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano O.J.R.S. desde el momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, esto es, 02 de Octubre de 2012, hasta el 20 de Diciembre de 2012, fecha ésta en que se cumplió el período de inamovilidad paternal, esto es, un año después del nacimiento de su hijo, con todos los incrementos salariales y beneficios que le hubieran correspondido de no haber cesado en su cargo de Fotógrafo III (Técnico II), adscrito a la Oficina de Relaciones Institucionales, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio;

- PROCEDENTE el cómputo del lapso comprendido del 02 de Octubre de 2012 al 20 de Diciembre de 2012, a los efectos de computar la antigüedad del ciudadano O.J.R.S.;

- SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse al ciudadano O.J.R.S..

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República.

Se ordena imprimir Tres (03) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente, el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional y el tercero a los fines de practicar la notificación de la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Seis (06) de Febrero de Dos Mil Catorce (2014).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES LA SECRETARIA

LISBET BASTARDO

En esta misma fecha 06-02-2014, siendo las Tres (03:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC

FRANYI MONTENEGRO

Exp. 2199

JVT/LB/71

Sentencia Definitiva

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