Sentencia nº 00803 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Julio de 2004

Fecha de Resolución:13 de Julio de 2004
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:1997-13703
Ponente:Levis Ignacio Zerpa
Procedimiento:Demanda por cobro de bolívares

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z.

EXP. Nº 1997-13703

La presente causa se origina en virtud de la demanda interpuesta en fecha 3 de junio de 1997, por los abogados R.P.B., L.I.M., F.J.U. y L.O.Á., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.097, 8.602, 17.459 y 55.570, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LINEAS AEREAS COSTARRICENSES, S.A. (LACSA), “domiciliada en San J. deC.R., inscrita en la Sección Mercantil, al folio ciento setenta y dos, del tomo veinticinco, asiento ocho mil ochocientos noventa y tres, otorgada por el Notario A.J.A. en fecha 17 de agosto de 1979; y debidamente inscrita y registrada en Venezuela por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de octubre de 1979,bajo el Nº 41, Tomo 22-C Sgdo”, contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA, ahora REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, de manera solidaria; en la cual solicitan que éstas convengan en pagar o a ello sean condenadas, el daño extracontractual correspondiente a la “pérdida de cambio” o “diferencial cambiario”, consistente en la diferencia en bolívares entre lo que su representada tuvo efectivamente que pagar al Banco Central de Venezuela a la tasa de doscientos noventa bolívares (Bs. 290,00) por dólar y los que hubiese tenido que pagar a la tasa de ciento setenta bolívares (Bs. 170,00) por dólar, para realizar las remesas correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, daño que alcanza la suma de ochenta y tres millones dieciséis mil trescientos dieciocho bolívares sin céntimos (Bs. 83.016.318,00), a la que debe sumársele los intereses y la respectiva corrección monetaria o indexación hasta el momento del pago; igualmente se demandan los mayores daños producto de la imposibilidad de colocar y utilizar el referido diferencial cambiario y las costas del juicio. Subsidiariamente, para el caso que se considere que para la fecha en la cual se le permitió a su representada adquirir del Banco Central de Venezuela, las divisas correspondientes a las referidas remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, la tasa aplicable era la de Bs. 290,00 por dólar estadounidense y no la tasa de Bs. 170,00 por dólar, demandan a la República de Venezuela, sobre la base de los retardos incurridos en el otorgamiento de las autorizaciones para la adquisición de las respectivas divisas (a cuyos retardos sería atribuible la aplicación de la tasa de cambio de Bs. 290,00 por dólar), a los fines de que sea condenada a pagarle los daños supra señalados.

El 5 de junio de 1997 se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Mediante diligencia del 1º de julio de 1997, la representación judicial de la actora solicitó que se emitiera el correspondiente pronunciamiento respecto a la admisión del recurso.

El 17 de julio de 1997, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y se ordenó emplazar al Banco Central de Venezuela, en la persona de su Presidente y a la República de Venezuela en la persona del Procurador General de la República, a los fines de que diesen contestación a la demanda.

Los días 30 de septiembre y 17 de octubre de 1997, se practicaron las citaciones del Procurador General de la República y del Presidente del Banco Central de Venezuela, respectivamente.

En fecha 4 de diciembre de 1997, el abogado R.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.748, actuando en el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.C.G., consignó escrito oponiendo la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado.

El 7 de enero de 1998, el abogado L.O.A. actuando en su condición de representante de la sociedad de comercio Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (Lacsa), consignó escrito de contradicción a la cuestión previa opuesta por la representación del Banco Central de Venezuela.

Mediante escrito de fecha 14 de enero de 1998, las representantes de la República consignaron escrito de cuestiones previas.

Por diligencia de fecha 21 de enero de 1998, el apoderado judicial de la parte actora, abogado L.O.A., solicitó que por cuanto en el presente juicio uno de los co-demandados es la República de Venezuela, la cual goza de los beneficios procesales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, se dictara auto aclarando el inicio del lapso establecido en los artículos 350 y 351 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de enero de 1998, el Juzgado de Sustanciación dictó auto con motivo de la solicitud formulada, por el apoderado judicial de la parte actora, estableciendo que la apertura del lapso para subsanar o contradecir las cuestiones previas debe comenzar a computarse una vez transcurrido el término para la contestación de la demanda concedido al Procurador General de la República. En la misma fecha los abogados L.I.M.M., F.J.U. y L.O.A., consignaron escritos de contradicción de las cuestiones previas alegadas tanto por la República de Venezuela como por el Banco Central de Venezuela.

Por escritos de fechas 12 y 17 de febrero de 1998, los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela y de la parte actora, respectivamente, promovieron pruebas en la incidencia de cuestiones previas.

Por auto del 18 de febrero de 1998, se admitieron las pruebas promovidas.

Mediante auto de fecha 17 de marzo de 1998, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa el presente expediente, en virtud de haberse vencido la articulación probatoria.

El 19 de marzo de 1998, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo.

En fechas 24 de marzo y 7 de mayo de 1998, el apoderado judicial del ciudadano A.C.G., consignó escrito de conclusiones en la incidencia de cuestiones previas.

Por diligencia del 14 de mayo de 1998, la parte actora solicitó que se dictara sentencia en la referida incidencia.

Mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 1998, el apoderado judicial del ciudadano A.C.G. solicitó que se emitiera el fallo correspondiente.

Por diligencias del 14 de abril y 16 de junio de 1999, el abogado L.O.Á., en su carácter de representante judicial de la accionante, pidió que se dictara sentencia.

Por cuanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999, estableció un cambio en la estructura y denominación de este M.T. y en virtud de que la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto de fecha 22 de diciembre de 1999, designó los Magistrados de este Tribunal Supremo de Justicia, quienes se juramentaron el 27 del mismo mes y año; se ordenó la continuación de la presente causa en el estado en que se encontraba y se designó ponente al Magistrado L.I.Z., para la decisión de las cuestiones previas opuestas.

El 30 de marzo de 2000, la parte actora reiteró su requerimiento de que se emitiera la decisión correspondiente relacionada con la incidencia de cuestiones previas.

El 18 de enero de 2001, se dejó constancia que en virtud de la designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G., y la ratificación del Magistrado L.I.Z., por la Asamblea Nacional en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.105 del día 22 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa el 27 de diciembre de dicho año. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa.

Mediante fallo del cinco de abril de 2001, publicado el 17 de abril del mismo año, la Sala declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial del Presidente del Banco Central de Venezuela y de la República.

El día 25 de julio de 2001, la abogada M.E.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.572, actuando como representante de la República, consignó escrito de contestación de la demanda.

Por medio de diligencia del 31 de julio de 2001, la representación judicial de la República consignó nuevamente escrito de contestación de la demanda.

El 31 de julio de 2001, los abogados R.M.P. y C.R.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.646 y 35.949, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, consignaron escrito de contestación de la demanda.

En fecha 9 de octubre de 2001, la abogada M.E.L. en su carácter de apoderada judicial de la República, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 10 de octubre de 2001, los representantes de la accionante y del Banco Central de Venezuela consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas.

Por autos del 16 de enero de 2002, se admitieron las pruebas promovidas por las partes.

Mediante auto del 21 de mayo de 2002, se acordó pasar el expediente a la Sala, por cuanto había concluido la sustanciación.

El 28 de mayo de 2002, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado L.I.Z., fijándose el quinto día de despacho para comenzar la relación de la causa.

El día 6 de junio de 2002, comenzó la relación y se indicó que el acto de informes tendría lugar el primer día de despacho siguiente al vencimiento de 15 días calendario, contados a partir de dicha fecha.

El 25 de junio 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de la consignación de los correspondientes escritos.

En fecha 13 de agosto de 2002, terminó la relación de la causa y se dijo "Vistos".

Mediante diligencia del 21 de enero de 2003, la actora solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

Por diligencia del 9 de abril de 2003, la representación judicial del Banco Central de Venezuela resaltó que la actuación de su representada en la materia bajo estudio estuvo ajustada a derecho, lo cual se infiere, a su decir, de los fallos dictados por la Sala en los expedientes Nos. 14.637 (caso Avianca) y 12.711 (caso American Airlines I.N.C.).

Mediante diligencia del 22 de mayo de 2003, la representación judicial del Banco Central de Venezuela ratificó que la actuación de su representada en la materia bajo estudio estuvo ajustada a derecho, tal y como se desprende de la decisión Nº 736, emitida por la Sala en el caso: Aerolíneas Argentinas.

Por diligencia del 2 de septiembre de 2003, la parte actora solicitó que se dictara sentencia en el presente proceso.

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Como sustento de su pretensión resarcitoria por responsabilidad extracontractual, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (Lacsa) señalaron, mediante extenso escrito, lo siguiente:

Que a partir de julio de 1994, comenzó en Venezuela un nuevo régimen de control de cambios, el cual estableció limitaciones al principio de libre convertibilidad de la moneda; así, durante el período 1994-1996, existieron tres tipos de cambio: Bs. 170,00 por dólar, desde el 9 de julio de 1994 hasta el 25 de octubre de 1995; el denominado tipo de cambio Brady, desde el 26 de octubre de 1995 hasta el 10 de diciembre de 1995, que modificó la tasa de cambio para el rubro de viajes al exterior y gastos hechos fuera del país con tarjetas de crédito, la cual devenía por la determinación diaria realizada por el Banco Central de Venezuela en función del tipo de cambio implícito que resulte del precio ponderado de los títulos denominados en divisas emitidos por la República, negociados el día en que se efectúe dicha determinación en la Bolsa de Valores de Caracas y Electrónica de Valores de Caracas; y el tipo de cambio de Bs. 290,00 por dólar, desde el 11 de diciembre de 1995 hasta el 17 de abril de 1996.

Que para la adquisición de divisas por parte de las líneas aéreas, a los fines de las remesas que dichas sociedades mercantiles podían realizar con destino a sus casas matrices, la Junta de Administración Cambiaria adscrita al entonces Ministerio de Hacienda, estableció el derecho de aquellas a remesar divisas a la misma tasa de cambio vigente para la época en que habían efectuado las ventas de los boletos aéreos producto de su actividad comercial, pero en el caso de LACSA esto no ocurrió pues tuvo que pagar el contravalor en bolívares de los dólares correspondientes a las remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, a la tasa de Bs. 290,00 por dólar, cuando lo correcto era que se debitaran los bolívares de su cuenta a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, lo cual ocasionó a su representada un grave daño patrimonial producto de la pérdida del diferencial cambiario.

Que el derecho a remesar divisas a la tasa vigente para el momento de venta de los boletos aéreos está contemplado en diversos Acuerdos Bilaterales de Transporte Aéreo, Multilaterales y de Integración, entre ellos, el Memorándum de Entendimiento suscrito entre la República de Venezuela y la República de Costa Rica el 1º de agosto de 1991.

Que aún cuando no existan cláusulas expresas en los tratados que suscriban los países en relación al asunto, la República de Venezuela firmó con el Reino de los Países Bajos un tratado que contempla la circunstancia de que las remesas de divisas a sus casas matrices por parte de las líneas aéreas deben calcularse conforme a la tasa vigente para el momento de la venta de los boletos, lo cual se extiende a LACSA en virtud del principio de derecho internacional de igualdad, constituido por la “Cláusula de la Nación más favorecida” y en vista de las disposiciones del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios que forma parte del Acuerdo de Marrakech, por el cual se estableció la Organización Mundial del Comercio.

Que en aplicación de la cláusula de “La Nación más favorecida”, que consiste en que los signatarios de un tratado se conceden recíprocamente aquellos derechos otorgados a un tercer Estado no signatario, el Acuerdo pactado entre la República de Venezuela y los Países Bajos para Servicios Aéreos favorece en forma particular a las líneas aéreas neerlandesas que operan en Venezuela, las cuales tienen el derecho de transferir desde el lugar de la venta al territorio de su sede y/o cualquier otro territorio, cualquier cantidad que exceda de los ingresos sobre los gastos; y tienen el derecho de recibir la aprobación para transferir dentro de un plazo máximo de 30 días, en moneda local libremente convertible a la tasa vigente para la fecha de la venta, por lo cual, LACSA no puede ser legítimamente sometida a un tratamiento desfavorable respecto de las líneas aéreas de las partes contratantes del referido Acuerdo, pues de ser así se estaría presentando una discriminación violatoria, tanto del principio constitucional de igualdad, como de otros principios de Derecho Internacional, como el de la cláusula más favorable.

Que en materia de servicios aéreos internacionales, existe el principio de que las líneas aéreas tienen derecho a remesar a sus casas matrices a la tasa de cambio vigente para la fecha de venta de los boletos, principio que tiene plena vigencia y aplicación en Venezuela y que impone en este caso el derecho de LACSA a ser indemnizada por el Estado por los daños causados por la pérdida cambiaria, ocasionada con motivo del irrespeto del mencionado principio general.

Que la Convención de Chicago de 1944 estableció como postulado general que los servicios de transporte aéreo puedan desarrollarse sobre la base de igualdad, principio materializado por la Resolución N° 19 de la Junta de Administración Cambiaria, que estableció un régimen igualitario para todas líneas aéreas internacionales autorizadas para operar en el país.

Que las autorizaciones otorgadas por la Junta de Administración Cambiaria a LACSA para que ésta procediera a remitir los excedentes por la venta de boletos, tienen efectos declarativos del reconocimiento de los principios y convenios que tienen por fuente al derecho internacional, y en el supuesto negado de que se considere que el derecho a remesar tiene carácter constitutivo, resulta indubitable que la autorización dada por ese organismo correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, fue otorgada con base en la tasa de Bs. 170,00 por dólar, pues se le autorizó la compra de divisas por US$ 148.765,91 para la remesa del mes de julio por un contravalor de Bs. 25.290.204,22, por US$ 266.267,96, en lo que se refiere al mes de agosto, por un contravalor de Bs. 45.335.252,54 y US$ 276.358,78, monto neto de la remesa del mes de septiembre por un contravalor de Bs. 46.980.991,77; y en los tres casos, matemáticamente dichas cantidades sólo pudieron obtenerse de la tasa de cambio de Bs. 170,00 por dólar, además que dichas autorizaciones fueron dadas tomando en consideración el análisis de las solicitudes y de los recaudos acompañados por LACSA que efectuó a tales fines la Oficina Técnica de Administración Cambiaria, organismo que procesaba las referidas solicitudes.

Que la Resolución N° 19 de fecha 22 de agosto de 1994, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.530 del 23 de agosto del mismo año, dictada por la Junta de Administración Cambiaria, estableció claramente el derecho de las líneas aéreas a remesar a sus casas matrices el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país a la tasa vigente para la fecha de la venta de los boletos.

Que el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 9 de julio de 1994, que fijó la tasa de cambio de Bs. 170,00 por dólar, fue derogado por el Convenio Cambiario N° 2 del 26 de octubre de 1995, el cual a su vez fue derogado por el Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995, disponiendo este último en su Cláusula Vigésima que “Las operaciones de venta de divisas cuya liquidación hubiere sido solicitada al Banco Central de Venezuela por los operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Convenio, se realizará al tipo de cambio establecido en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 09 de julio de 1994. Las operaciones de venta de divisas efectuadas por los operadores cambiarios, antes de la entrada en vigencia del presente Convenio, con base a las autorizaciones genéricas emitidas conforme a lo previsto en el Decreto Nº 714, serán liquidadas por el Banco Central de Venezuela al tipo de cambio establecido en los Convenios Nos. 1 y 2, según corresponda”, desprendiéndose de dicha cláusula que el derecho a obtener divisas a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, si la solicitud al Banco Central de Venezuela fue realizada con anterioridad al 11 de diciembre de 1995, tal y como ocurrió en el presente caso.

Que su representada presentó las solicitudes de autorización de divisas para efectuar sus remesas correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, al operador cambiario (Banco Provincial), el 1º de noviembre de 1995, siendo recibidas por la OTAC y la JAC, el 2 de noviembre del mismo año, circunstancia que valida “el argumento que esgrimimos contra la negativa del Banco Central de Venezuela de debitar las divisas al tipo de cambio oficial de Bs. 170,00 por Dólar de los Estados Unidos de América, vigente para la fecha en que fueron originados los montos para las mencionadas remesas, realizadas las solicitudes y consignadas ante los organismos cambiarios”.

Que en el presente caso la Administración Pública incurrió en faltas de servicio o funcionamientos anormales, pues a LACSA hasta el mes de junio de 1995 se le remesaron mensualmente las divisas correspondientes, mientras que las autorizaciones de la Junta de Administración Cambiaria no presentaron ningún inconveniente que retardara el proceso, pero a partir de ese mes, se paralizó la venta de divisas hasta que se produjo una nueva devaluación de la moneda, momento en el cual sí fueron otorgadas las autorizaciones de compra de divisas, pero luego de un anormal retardo y con el defecto de que en el texto de las autorizaciones no se especificó, de manera expresa, cuál era la tasa aplicable a la remesa.

Que el haber remesado a la tasa errónea e injusta no le quita en nada el derecho a su representada a reclamar la indemnización correspondiente o la devolución de lo pagado en forma indebida, toda vez que en el presente caso se suscitó una clara contravención a principios generales de derecho nacional e internacionales, a la Constitución (1961) en sus artículos 45, 56, 61 y 233 por violación del principio de igualdad ante las cargas públicas, 96 por vulnerar la libertad económica, 43 por violación del principio de libertad al interpretarse normas extensivamente para establecer limitaciones a su representada, 99 y 101 por violación del derecho de propiedad, así como los artículos 117, consagratorio del principio de legalidad, 119 por extralimitación y usurpación de atribuciones y 47 porque le fueron aplicadas en forma ilegalmente retroactiva las nuevas disposiciones sobre tasa de cambio; e igualmente porque la Administración vulneró la Resolución N° 19 emanada de la Junta de Administración Cambiaria, así como la cláusula vigésima del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 11 de diciembre de 1995, disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que imponían a la actividad administrativa la obligación de fijar la tasa de cambio para realizar los débitos correspondientes conforme a la fecha de la venta de los boletos aéreos, que es el momento en el cual se generaron los saldos netos que podían ser remesados a su casa matriz.

Que para el supuesto negado de que se declare la improcedencia de la responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal, subsidiariamente solicita que se establezca la responsabilidad de ésta por sacrificio particular o sin falta, por haber sido sometida a un tratamiento desigual respecto de otras líneas aéreas, pues algunas de ellas pudieron remesar excedentes a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, lo que en aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas, hace procedente la indemnización exigida.

En virtud de lo expuesto precedentemente, la actora solicita el pago a título de resarcimiento por el daño consistente en la pérdida del diferencial cambiario entre lo pagado al Banco Central de Venezuela a la tasa de Bs. 290,00 por dólar y lo que debió cancelar a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, para remesar a su casa matriz los excedentes producidos por la venta de boletos aéreos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, lo cual asciende a la cantidad de ochenta y tres millones dieciséis mil trescientos dieciocho bolívares (Bs. 83.016.318,00); a la cual debe sumársele los intereses y la respectiva corrección monetaria o indexación hasta el momento del pago; igualmente se demandan los mayores daños producto de la imposibilidad de colocar y utilizar el referido diferencial cambiario y las costas del juicio.

En forma subsidiaria, para el caso que se considere que para la fecha en la cual se le permitió a su representada adquirir del Banco Central de Venezuela, las divisas correspondientes a las referidas remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, la tasa aplicable era la de Bs. 290,00 por dólar estadounidense y no la tasa de Bs. 170,00 por dólar, demanda a la República de Venezuela (hoy República Bolivariana de Venezuela), sobre la base de los retardos incurridos en el otorgamiento de las autorizaciones para la adquisición de las respectivas divisas (a cuyos retardos sería atribuible la aplicación de la tasa de cambio de Bs. 290,00 por dólar), a los fines de que sea condenada a pagarle los daños supra señalados.

II DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En su escrito de contestación al fondo de la demanda, la representación de la República argumentó lo siguiente:

Que la acción interpuesta resulta improcedente, toda vez que la misma no se podía instaurar sin que previamente se declarara la nulidad del acto administrativo que es fuente causal de la petición resarcitoria, ello en vista de los dispuesto el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma que exige que las pretensiones de nulidad y resarcimiento por daños y perjuicios sean sucesiva y recíprocamente condicionadas, pues de lo contrario se obligaría al sentenciador a efectuar un análisis de la legitimidad del acto administrativo cuya nulidad no ha sido solicitada ni declarada previamente.

En cuanto a la aplicación del derecho internacional argüida por la accionante, se indica que ni las Notas Diplomáticas sobre las Disposiciones Aplicables a las Relaciones Aerocomerciales suscritas por los gobiernos de Venezuela y de los Países Bajos, ni el respectivo Convenio firmado entre ambas Naciones establecen un derecho preferencial a que se remese a la tasa vigente para la fecha de venta de boletos; asimismo, la Resolución Nº 19 de fecha 22 de agosto de 1994, si bien reconoce el derecho que tienen las aerolíneas internacionales a remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo neto de los ingresos obtenidos, no señala que tales transferencias serán hechas a la tasa de cambio para la conversión de la moneda local, para la fecha de venta de los boletos. En definitiva, ninguno de los textos señalados por la actora prescribe el derecho de remesar a la tasa de cambio vigente para la fecha de venta de los boletos.

Que no existe falta o funcionamiento anormal de la Administración, pues no existió retardo en las remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, en virtud de que LACSA realizó sus solicitudes en el mes de noviembre del mismo año, a diferencia de sus anteriores requerimientos los cuales formuló al mes siguiente de la remesa requerida. Es el caso que si la empresa accionante hubiere realizado oportunamente sus solicitudes de divisas para otorgar las correspondientes remesas a su casa matriz, no se hubiese topado con la devaluación de la moneda, ya que esta devaluación que llevó de Bs. 170.00 por dólar a Bs. 290,00 por dólar, ocurrió el 12 de diciembre de 1995, de lo que se desprende que si LACSA hubiese realizado sus requerimientos oportunamente la tasa aplicada sería la de Bs. 170,00.

Que no existe responsabilidad sin falta o por sacrificio particular, por cuanto la venta de divisas se encontraba condicionada a la disponibilidad que se poseyera para el momento, todo en aras de salvaguardar los intereses generales del Estado, los cuales obviamente no pueden estar supeditados a los intereses de un grupo de particulares; de lo que se desprende que la no disponibilidad de divisas, vino a configurar para el Estado un supuesto de fuerza mayor, en razón de que para el segundo semestre del año 1995, las reservas internacionales estaban en baja, lo cual se tradujo en el principal impedimento que establecían los convenios cambiarios a la hora de otorgar las divisas.

Que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala en casos análogos, surge que en el presente asunto no existió conducta antijurídica alguna, por parte de la Administración, al modificar la paridad cambiaria, ni tampoco se le generó algún derecho subjetivo a la demandante para la obtención de divisas preferenciales, ni siquiera cuando se le otorgó la autorización para la obtención de las divisas, dado que la misma no tiene la categoría de acto definitivo sino de acto de trámite en el marco de un procedimiento. Así, siendo uno de los elementos del hecho ilícito la violación del ordenamiento jurídico y en vista de que la actuación, en este caso, se adecuó a todo el bloque normativo vigente, carece de toda fundamentación la pretendida responsabilidad que invoca la demandante; sumado, a que la actora no es titular de un derecho subjetivo a la obtención de divisas a tasas preferenciales, ni aun cuando se le otorgara las respectivas autorizaciones y a que la actuación de la autoridad pública carece de la antijuridicidad que se le atribuye, por el contrario, se trató de una manifestación de su potestad soberana.

En razón de todo lo expuesto, se solicita que la demanda sea declarada sin lugar y se condene en costas a la accionante.

III DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL

BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

Los abogados R.M.P. y C.R.T.Z., apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, en su escrito de contestación de la demanda sostuvieron lo siguiente:

Que el régimen cambiario que rigió en Venezuela durante el período 1994-1996 estaba condicionado a las disponibilidades de divisas en el instituto emisor, cuyo precio se establecía en el momento de la venta de las divisas a los operadores cambiarios que hacían labor de intermediación en las operaciones de compraventa, destacándose el hecho de que el procedimiento de adquisición de divisas tenía un evidente carácter discrecional, de manera que en ningún caso generaba derechos subjetivos en cabeza de los particulares.

Que la cláusula octava del Convenio Cambiario N° 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.747 Extraordinario de fecha 09 de julio de 1994, estipuló que el Banco Central de Venezuela vendería divisas al tipo de cambio de Bs. 170,00 por dólar de los Estados Unidos de América; pero el artículo 9° del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 11 de diciembre de 1995 facultó al Banco Central de Venezuela para vender divisas sólo cuando hubiere disponibilidad de acuerdo con las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias favorables a la estabilidad de la moneda, al equilibrio económico y al desarrollo ordenado de la economía.

Con relación al régimen legal de las remesas de las líneas aéreas, señalan los apoderados del Banco Central de Venezuela que la Junta de Administración Cambiaria, mediante la Resolución N° 19 en fecha 22 de agosto de 1994, dispuso que las líneas aéreas podían adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca, las divisas que estuvieran destinadas a ser remitidas a su casa matriz en el país de origen, hasta por el saldo neto de los ingresos obtenidos, una vez descontados los costos y gastos en que incurrieron para el buen y seguro funcionamiento de sus operaciones, posibilidad de adquisición que estaba condicionada a la disponibilidad de divisas. En tal sentido, las autorizaciones otorgadas por los órganos competentes, la Oficina Técnica de Administración Cambiaria y la Junta de Administración Cambiaria señalaban un monto autorizado en dólares, sin referencia a su contravalor en bolívares, pues ello no podía determinarse a priori. Por otra parte, añaden, las autorizaciones emitidas no generan derechos subjetivos, conforme a reiterada jurisprudencia del M.T., por lo cual el tipo de cambio aplicable sólo puede ser el vigente para la fecha de la venta de las divisas y en ningún caso para la fecha de la venta de los boletos aéreos.

Que la venta de divisas a una tasa fija de cambio dependía de la apreciación discrecional del Banco Central de Venezuela, quien en ejercicio de su función de coordinación y protección del régimen cambiario, debía apreciar en cada caso la incidencia que pudiera tener sobre el sistema la operación planteada.

Que respecto del régimen de las remesas en el ámbito del derecho internacional, se observa que el derecho de las líneas aéreas a remesar a sus casas matrices está expresamente reconocido por el derecho interno a través de la Resolución N° 19 dictada por la Junta de Administración Cambiaria, por lo cual resulta improcedente invocar la aplicación del artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos; advirtiéndose, además, que la demandante hizo uso reiterado de dicho derecho (a remesar), el cual en ningún momento le fue negado, tal y como se reconoce en el propio escrito libelar.

Que a diferencia de lo sostenido por la actora, del propio Acuerdo de Marrakech se desprende que la Cláusula de la Nación Más Favorecida no se constituye en una cláusula incondicional y absoluta, por el contrario la misma está sujeta a restricciones en su aplicación. Así, en dicho Acuerdo se prevé que en aquellos casos en los que un país miembro esté atravesando dificultades financieras es posible que establezca restricciones a la aplicación de la referida cláusula, como serían los controles cambiarios y los referente a las remesas de divisas al exterior, todo con el objeto de salvaguardar su balanza de pago y mantener la estabilidad económica; esta excepción es compatible con la idea de que no puede hacerse prevalecer el interés de un país miembro en detrimento de la situación financiera de otro.

Que del texto del Acuerdo suscrito entre Venezuela y Los Países Bajos no consta que se haya tenido la intención de reconocer, con base a ese Acuerdo, el derecho de remesa a terceros Estados, lo cual de alguna forma es ratificado por las notas diplomáticas firmadas por la representación de ambos gobiernos, en las que se deja constancia que las disposiciones del Acuerdo se aplicarán exclusivamente a las relaciones aerocomerciales entre las Antillas Neerlandesas y Venezuela.

Que el ordinal 2° del artículo 10 del Acuerdo entre Venezuela y los Países Bajos, estipula que la transferencia de ingresos netos será hecha en una moneda de libre conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el territorio de cada parte contratante, y resaltan que la referida transferencia se hará “siempre que ello fuese aplicable” y para la fecha de la venta de las divisas, no así para la fecha de venta de los boletos; norma que coincide con el contenido del artículo 94 de la Ley del Banco Central de Venezuela, según el cual los pagos hechos en moneda extranjera se cancelarán con su equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio vigente para la fecha de pago.

Que en ausencia de un tratado bilateral sobre transporte aéreo, la demandante sostiene que el Memorándum de Entendimiento suscrito en fecha 18 de junio de 1991, entre Venezuela y Costa Rica prevé la posibilidad para las líneas aéreas de este último de invocar el trato de la Nación Más Favorecida, sobre lo cual hay que aclarar que el referido Memorándum no es más que una simple declaración de voluntad política, que nada indica sobre la existencia de la Cláusula de la Nación Más Favorecida, además que no constituye un tratado o convenio internacional que se configure como fuente de derecho.

Que en lo referente al presunto derecho subjetivo de la sociedad mercantil demandante a la obtención de divisas a una tasa determinada, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, es claro que las disposiciones que regulan el régimen de adquisición y disposición de divisas no otorgan derechos subjetivos a los particulares, pues, por una parte, tal régimen responde a un instrumento de política económica del Estado, y por otra, porque la venta de divisas a un precio o tasa fija supone el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración.

Que la pretensión de la actora es evidentemente contraria a derecho, pues lo que se busca es obligar al Banco Central de Venezuela a violar lo dispuesto en el Decreto N° 714 del 14 de junio de 1995, la cláusula novena del Convenio Cambiario N° 1 del 9 de julio de 1994, así como lo establecido en los actos administrativos de Autorización de Compra de Divisas y en general, todos los Convenios Cambiarios posteriores al que fuera dictado el 09 de julio de 1994.

Que no es cierto que se hubiese aplicado en forma retroactiva un instrumento normativo (Convenio Cambiario Nº 1 del 11 de diciembre de 1995), que dispuso en su contenido su eficacia inmediata a partir de su publicación y por el cual se regulan a futuro las consecuencias de los hechos verificados antes de su promulgación, sin alterar o desaparecer aquellos hechos. En el caso concreto, el referido Convenio Cambiario N° 1, reguló las consecuencias futuras de las operaciones de compraventa de divisas pendientes de ejecución, como eran las destinadas a la adquisición de divisas para efectuar remesas; y de acuerdo con hechos ya sucedidos, como la consignación de documentos requeridos para la aprobación de dichas divisas. En tal virtud, las operaciones cambiarias no ejecutadas antes del Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995, quedaron fuera del marco regulatario que estableció el Convenio Cambiario del 9 de julio de 1994, pues éste fue sustituido en su totalidad por el Convenio citado, cuyos efectos eran inmediatos, no existiendo, por tanto, la violación por la aplicación de un norma en forma retroactiva que se denuncia.

Que la alegada responsabilidad por falta o funcionamiento anormal de la Administración, resulta improcedente pues el Banco Central de Venezuela procedió dentro del marco del Principio de Legalidad, al cancelar las divisas solicitadas al tipo de cambio vigente para la fecha de la operación de compra-venta, no pudiendo bajo ningún pretexto desconocer el contenido del Convenio Cambiario Nº1, del 12 de diciembre de 1995 o el propio texto de los actos administrativos que fundamentaron las solicitudes de compra de divisas. Además, para que tal responsabilidad sea aplicable es menester que el daño sufrido en la esfera de los derechos subjetivos del particular sea clara y perfectamente determinado. En el presente caso la reclamación de LACSA no se fundamenta en un daño cierto, sino en una ventaja que excepcionalmente se le había acordado, pues no todos los particulares gozaban del privilegio de obtener divisas a una tasa preferencial. Además, para que el daño sea resarcible, éste no puede ser eventual ni ocasionado con motivo del funcionamiento ordinario del servicio, y también debe afectar una situación jurídica protegida; presupuestos que no se cumplen en la reclamación exigida, pues LACSA no imputó al precio de los pasajes los costos cambiarios, pudiendo haberlo hecho, dado que contaba con la libertad de modificar sus tarifas, lo que trae como consecuencia que de haber existido el daño, éste sólo le sería imputable a aquella por su propia culpa.

Sobre este mismo asunto, señala la representación del Banco Central de Venezuela que con respecto del nexo causal entre la existencia del daño y la actividad de la Administración, no estando comprobada la existencia del daño, no puede haber relación alguna con la actividad administrativa; y en el supuesto negado de considerarse que se produjo el daño denunciado, el mismo se produjo por una causa extraña no imputable al Banco Central de Venezuela, constituida por un hecho de la supuesta víctima que lo exime de toda responsabilidad.

Con relación a la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, ocasionada por responsabilidad sin falta de la Administración o por sacrificio particular, los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, reproducen los argumentos esgrimidos para desvirtuar la pretensión principal por supuesto funcionamiento anormal de la Administración, solicitando la declaratoria sin lugar, en su totalidad, de la demanda incoada, con expresa petición de condenatoria en costas.

IV

PRUEBAS DE LAS PARTES

Siendo la oportunidad legal para promover pruebas la parte actora consignó escrito a través del cual promovió: el mérito favorable de los autos, la exhibición tanto al Banco Central de Venezuela como a la República por órgano del Ministerio de Finanzas, de un grupo de documentos relacionados con las solicitudes y autorizaciones de divisas, así como de aquellos dictámenes efectuados por la Procuraduría General de la República sobre la materia.

Igualmente, promovió la prueba de informes a los fines de que el Banco Central de Venezuela, la República, el Banco Provincial y diversas líneas aéreas informaran sobre diversos asuntos vinculados con la controversia planteada.

Finalmente, de manera subsidiaria para el caso que se desestimara lo promovido pidió que se le ordenara a los demandados que remitieran copia de los documentos mencionados en el escrito presentado.

Por su parte, la representación de la Procuraduría General de la República en primer lugar reprodujo el mérito favorable de los autos, en segundo lugar promovió como documentales un grupo de Decretos, consignados en copia simple, relacionados con las normas para la administración y obtención de divisas, además del oficio del 13 de julio de 2001, en el cual el Banco Central de Venezuela informa el movimiento de las reservas internacionales durante la vigencia del control de cambio; asimismo, hizo valer como hecho comunicacional una serie de publicaciones de prensa y el principio de la comunidad de la prueba.

De otro lado, los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela promovieron: el mérito favorable de los autos; copias simples de diversas Gacetas Oficiales de la República de Venezuela, contentivas de normas dictadas en materia cambiaria y relacionadas con el caso tratado, así como las que contienen el Acuerdo de Marrakech y el Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para los Servicios Aéreos. Igualmente se promovió como documental copia certificada del Memorando de Entendimiento Sobre Transporte Aéreo y Marítimo celebrado entre la República de Venezuela y la República de Costa Rica y copia simple de la Gaceta Oficial en la cual consta la Ley del Banco Central de Venezuela.

V

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA POLÍTICO- ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

En virtud de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, debe esta Sala pronunciarse sobre la competencia para seguir conociendo de la presente causa, en virtud del que el referido texto legal contiene disposiciones expresas respecto de sus competencias, conforme a lo dispuesto en su artículo 5, numerales 24 al 37.

En tal sentido, por remisión que hace el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto establece que “Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen por ante el Tribunal Supremo de Justicia”, tenemos que el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, dispone la aplicación inmediata de la ley procesal desde su entrada en vigencia, cuando expresamente dispone: “La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior.”

De dicha disposición se entiende, que a pesar de que las leyes procesales son de aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Conviene destacar, que de aceptarse la aplicación inmediata de esta nueva norma procesal de competencia, las partes procesales en cada uno de los procesos en curso se encontrarían expuestas a sufrir las consecuencias de los cambios sobrevenidos durante el desarrollo del mismo, lo cual evidentemente lesiona otros principios constitucionales, entre ellos el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

A fin de evitar tales daños, el propio ordenamiento jurídico ha establecido otro principio fundamental, a saber:

En tal sentido, el Código de Procedimiento Civil consagra en el artículo 3, el principio según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda.

En efecto, dicho artículo establece:

Artículo 3.- La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

(Destacado de la Sala)

Este principio general, cuyo origen proviene del derecho romano, se denomina perpetuatio jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia.

Sin embargo, en el presente caso no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el Maestro L.L., es el de la llamada perpetuatio fori, (Ensayos Jurídicos, “Principios Fundamentales en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987. p. 19) igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal.

Este principio de la perpetuatio fori se encuentra igualmente consagrado en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. (Publicación de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, N° 47, Caracas, 1994, pág. 93).

En efecto, el artículo 12 del citado Código dispone:

Artículo 12.- Las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan a los procesos en trámites.

No obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni en los casos en que se supriman instancias, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente.

Asimismo, el Tribunal que esté conociendo en un asunto, continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia.

(Destacado de la Sala)

De todo lo anterior se evidencia, que respecto a la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal.

Ahora bien, ante la existencia de estos dos principios consagrados en el texto legal referido, esta Sala teniendo presente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que propugna, como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; considera que ambos principios deben ser armonizados en plenitud, con los valores, principios, garantías y normas procesales constitucionales vigentes, tales como los derechos fundamentales del justiciable, a una justicia accesible, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, y a un proceso sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles y al servicio de la justicia (artículos 26 y 257 del Código de Procedimiento Civil y artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).

Es por ello, que en observancia a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo establecido en el segundo aparte del artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen que “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales”; esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su carácter de garante de los principio y valores constitucionales, entiende que al no haber establecido la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, disposición expresa que afecte la competencia de las causas que actualmente conoce, en aplicación de premisas expuestas y conforme al principio de la perpetuatio fori, debe reafirmar su competencia para conocer y decidir la presente controversia. Así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examinadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

Como un aspecto previo a la decisión de fondo de la controversia planteada, debe esta Sala pronunciarse en torno al alegato formulado por la representación judicial de la República, referente a la improcedencia de la acción interpuesta por cuanto, a su decir, no es dable formular la reclamación de daños y perjuicios, sin la previa solicitud y declaratoria de nulidad del acto administrativo causante del daño en cuestión, tal y como se desprende del contenido del artículo 131 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para ese momento.

A los fines de revisar el mencionado alegato, se estima pertinente transcribir el aludido artículo 131 de la ley que regía a esta M.I., el cual disponía:

“Artículo 131. En su fallo definitivo la Corte declarará si procede o no la nulidad del acto impugnado y determinará los efectos de su decisión en el tiempo. Igualmente, la Corte podrá de acuerdo con los términos de la respectiva solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.”

Dicho dispositivo ciertamente contempla la posibilidad de que se acuerde judicialmente el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por los particulares, cuando éstos se originen en la responsabilidad de la Administración, pretensión que se encuentra condicionada a la previa declaratoria de nulidad de los actos administrativos dictados por ella; no obstante, en el presente caso debe resaltarse que no se ha demandado la nulidad de acto administrativo alguno, sino que por el contrario, la pretensión de la actora se circunscribe a solicitar una indemnización por daños y perjuicios derivados del retardo o inactividad de la Administración en producir determinados actos, los cuales debían emitirse con ocasión del cumplimiento y ejecución de actos administrativos previos o pendientes de ejecución. En efecto, si bien se cuestiona a la Administración el haber debitado de las cuentas de la demandante una cantidad de bolívares a una tasa determinada (Bs. 290,00 por dólar), no es menos cierto que la nulidad de dicho acto no ha sido recurrida, sino los perjuicios que se originaron por la tardanza en adoptarlo, pues de haber sido emitidos dentro del plazo que la demandante considera debido, el contravalor en bolívares de divisas solicitadas habría sido calculado a Bs. 170,00 por dólar.

Así las cosas, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios interpuesta se ha ejercido en forma autónoma, y la eventual procedencia de la pretensión incoada supone la determinación de la existencia del pretendido daño originado, según la demandante, por el retardo o inactividad de la Administración, el cual, por equivalente, fue estimado con base en la diferencia del tipo de cambio adoptado que cuestiona la demandante, por lo cual resulta improcedente el alegato formulado por la actora. Así se declara.

Resuelto lo anterior, conviene precisar que el núcleo central de la demanda está dirigido a denunciar, por una parte, la presunta actividad o funcionamiento anormal de la Administración, cuando por retardo o inacción, suspende la entrega de divisas y paraliza el trámite de las solicitudes en proceso de aprobación; retardo e inactividad que habría producido un daño en la esfera patrimonial de la accionante, pues entre el período de tramitación de las solicitudes y la efectiva venta de divisas, el tipo de cambio sufrió variaciones que le ocasionaron serios perjuicios; y por otra parte, para el supuesto que se declare la improcedencia de la responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal antes señalada, subsidiariamente se establezca la responsabilidad de ésta por sacrificio particular o sin falta, por haber sido sometida a un tratamiento desigual respecto de otras líneas aéreas.

En cuanto al primer punto, la Sala observa que el mismo se sustenta, en las presuntas violaciones cometidas por la Administración a disposiciones de derecho público internacional, así como en infracciones del ordenamiento jurídico interno de rango constitucional, legal y reglamentario, que habrían ocasionado la paralización de entrega de divisas; es por lo indicado, que se estima pertinente examinar, conforme al orden expuesto, el marco jurídico regulatorio de venta de divisas a las líneas aéreas, dentro de un mercado controlado, conforme a las normas de derecho internacional vigente que han sido invocadas por la demandante como aplicables a su situación particular y luego, de ser necesario, proceder al análisis del ordenamiento jurídico interno, a los fines de resolver lo debatido en esta causa.

Así, conviene efectuar las siguientes precisiones:

  1. - En primer lugar, debe destacarse que la aplicabilidad de normas internacionales en materia de administración y obtención de divisas, viene dada por el artículo 6° del Decreto Nº 268, de fecha 9 de julio de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.747 Extraordinario de la misma fecha, consagratorio de las “Normas para la Administración y Obtención de Divisas” y por el artículo 8° del Decreto N° 714 de fecha 14 de junio de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, del 16 de junio del mismo año, N° 4.921 Extraordinario, contentivo de las “Normas Sobre Régimen Cambiario”, que establecieron, con idéntico texto, lo siguiente:

    Las normas y compromisos internacionales establecidos en los acuerdos y tratados bilaterales, multilaterales y de integración serán de aplicación preferente a las disposiciones de este Decreto.

    La disposición transcrita consagra, sin lugar a dudas, la supremacía de las normas de derecho internacional sobre las normas de derecho interno en materia de administración y obtención de divisas, lo que incluye lo referente al derecho de las líneas aéreas a remesar divisas a su casa matriz. Ahora bien, en lo que concierne al presente caso se observa que la actora, en ausencia de un tratado bilateral sobre transporte aéreo, sostiene que el Memorando de Entendimiento suscrito en fecha 18 de junio de 1991, entre la República de Venezuela y la República de Costa Rica, prevé la posibilidad para las líneas aéreas de ese país de invocar el trato de la nación más favorecida, lo que implica el reconocimiento del derecho a remesar a su casa matriz los ingresos netos que se hubiesen producido a la tasa de cambio que se hallaba en vigor para los meses de julio, agosto y septiembre de 1995.

    En vista de lo expresado por la accionante, es necesario transcribir un extracto del aludido Memorando, especialmente en lo referido al transporte aéreo:

    (...) Ambas autoridades acordaron lo siguiente:

    1. La necesidad de fortalecer los Servicios Aéreos Regulares y no Regulares de pasajeros, carga y correo y especialmente vuelos exclusivos de carga en estricto apego al principio de reciprocidad.

    2. Otorgar a las Empresas Aéreas designadas derechos de tráfico de terceras, cuarta y quinta libertades, en puntos intermedios y más allá.

    3. Fortalecer los mecanismos que permitan operaciones en conjunto por parte de las Líneas Aéreas de los dos países.

    4. Las autoridades competentes de los dos países dispondrán de un plazo no mayor de sesenta (60) días a partir de la presente fecha, para formalizar las acciones antes señaladas (...)

    .

    De lo transcrito no surge, a criterio de la Sala, elemento alguno que conlleve a sustentar lo aseverado por la parte actora, mas lo que se evidencia es la existencia de directrices que deben inspirar las actuaciones futuras de ambas naciones en lo referente a los servicios aéreos.

    Así las cosas, si bien el referido Memorando de Entendimiento se constituye en un instrumento de importante valoración en lo que respecta a una acción de gobierno en materia de transporte aéreo, del mismo no se desprende un reconocimiento de que las líneas aéreas de Costa Rica puedan invocar la cláusula de la nación más favorecida, a los efectos de que les sea aceptado el derecho a remesar y es en virtud de ello que lo argumentado por la demandante en este sentido, debe desestimarse. Así se declara.

    2.- En segundo lugar, corresponde revisar lo referente a la aplicabilidad que desde el punto de vista de la accionante, tiene sobre el asunto tratado el Acuerdo entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, suscrito el 1° de julio de 1993 y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.609 Extraordinario de fecha 19 de julio de 1993, esto en virtud del principio de derecho internacional conocido como la cláusula de la Nación más favorecida, contenida en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 4.829 de fecha 29 de diciembre de 1994.

    A los fines de dilucidar lo planteado, resulta importante transcribir el artículo 10 del Acuerdo entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, el cual dispone::

    “(...) 1. Las líneas aéreas de las Partes Contratantes tendrán libertad para convertir y transferir desde el territorio de la venta al territorio de su sede y/o a cualquier otro territorio, cualquier cantidad que exceda, en el territorio de la venta, de los ingresos sobre los gastos. Estarán incluidos en tal transferencia neta las ganancias sobre las ventas realizadas directamente o a través de agentes, de los servicios de transporte aéreo y de los servicios auxiliares o complementarios y los intereses comerciales normales devengados por tales actividades mientras estén depositados en espera de la transferencia.

    2. Tal transferencia será hecha en moneda de libre conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el territorio de cada Parte Contratante.

    Si fuese aplicable, las líneas aéreas de las Partes Contratantes recibirán la aprobación para dichas transferencias en un lapso máximo de 30 días después de la solicitud, en moneda libremente convertible a la tasa de cambio para la conversión de la moneda local, para la fecha de la venta

    . (resaltado de la Sala).

    Ahora bien, entiende la Sala que, para la demandante, del referido texto se desprende lo siguiente: a.- que la tasa de cambio aplicable a las divisas a ser remesadas sería la vigente a la fecha de la venta de los boletos aéreos; y b.- que el lapso máximo de aprobación para su solicitud de adquisición sería de 30 días. A este respecto, se estima oportuno realizar algunas precisiones.

    Si bien el texto transcrito señala que la transferencia operará sobre las ganancias obtenidas por las ventas producidas; y que tal transferencia será hecha en moneda de libre conversión a la tasa de cambio para el momento de la venta, no puede esta Sala dejar de resaltar que el mismo dispositivo destaca que ésta se hará “en moneda de libre conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el país de cada Parte Contratante.”

    En cuanto al primer punto, debe señalarse que no se constituye en un asunto controvertido la circunstancia de que para la época que se suscitaron los hechos no existía un régimen de libre conversión de la moneda, sino un mercado controlado para la obtención de divisas, sujeto a un marco jurídico interno excepcional; de tal forma que el referido texto debe adecuarse a las leyes y reglamentos vigentes y sólo si fuese aplicable, las aprobaciones de las transferencias debían ser expedidas dentro del lapso de 30 días.

    De otro lado, la expresión “si fuese aplicable” utilizada en el mencionado artículo 10, reviste una especial relevancia en el contexto analizado, siendo interpretada en anteriores oportunidades por esta Sala, (Sent. Nº 469, publicada el 25 de marzo de 2003, caso: Avianca; Sent. Nº 480, publicada el 26 de marzo de 2003, caso: American Airlines INC), de la manera siguiente:

    “(...) la expresión “si fuese aplicable”, contenida en el artículo 10 del Acuerdo entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, atinente al lapso para aprobar las solicitudes de venta de divisas, adquiere singular importancia en el caso de autos, pues con ella se hace remisión expresa al marco legal interno de cada país suscriptor de dicho acuerdo. En consecuencia, la aplicabilidad del lapso de 30 días allí señalado está sujeta y condicionada a lo previsto en la legislación interna de los países contratantes, lo cual conduce a la obligatoriedad de examinar el marco jurídico nacional para determinar la procedencia de la pretensión resarcitoria contenida en autos; y vista la remisión al derecho interno que contiene el Acuerdo transcrito, resulta inoficioso examinar la cláusula de la Nación más favorecida que consagra el Acuerdo de Marrakech por el cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio que fuera invocada por la accionante, porque la cláusula del Acuerdo suscrito entre el Reino de los Países Bajos y la República de Venezuela no consagra ventajas particulares a ningún país, sino un marco jurídico aplicable sólo en la eventualidad de que la legislación interna de cada país no lo contemple(...)”.

    Asimismo, es conveniente recordar que el artículo XI de Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 4.829 de fecha 29 de diciembre de 1994, establece que “Los países menos adelantados, reconocidos como tales por las Naciones Unidas sólo deberán asumir compromisos y hacer concesiones en la medida compatible con las necesidades de cada uno de ellos en materia de desarrollo, finanzas y comercio o con sus capacidades administrativas e institucionales”, lo cual invalida cualquier pretensión de que la República Bolivariana de Venezuela pueda reconocer divisas a un tipo de cambio no vigente para la fecha de su efectiva venta, trastocando su desarrollo económico o su sistema monetario.

    En vista de todo lo expuesto, lo argumentado por la actora en cuanto a la aplicabilidad, al presente caso, del principio de la “cláusula de la nación más favorecida, en los términos señalados en el escrito libelar, debe ser desestimado. Así se declara.

  2. - Clarificado lo anterior, corresponde revisar el régimen interno de obtención y administración de divisas, en relación con la pretensión de pagos de daños y perjuicios incoada, para lo cual, con carácter previo, debe examinarse el régimen de responsabilidad patrimonial de la República. A tales efectos, se observa:

    El régimen de la responsabilidad de la Administración vigente al momento del retardo y paralización denunciados, estaba previsto en el artículo 47 de la Constitución de 1961, el cual prescribía, con relación a la responsabilidad patrimonial del Estado que “En ningún caso podrán pretender los venezolanos ni los extranjeros que la República, los Estados o los Municipios les indemnicen por daños, perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causados por autoridades legítimas en el ejercicio de su función pública.”

    Por interpretación en contrario, se consagraba un mecanismo de responsabilidad en el cual venezolanos y extranjeros podían reclamar indemnización por daños, perjuicios y expropiaciones al Estado, cuando éstos fueren causados por autoridades legítimas en ejercicio de sus funciones.

    En la vigente Constitución, el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende, de acuerdo con su artículo 140, “a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”, consagrando de esta forma la responsabilidad objetiva, patrimonial e integral de la Administración, cuando con motivo de su actividad ocasione daños a los particulares, no siendo relevante, en principio, si el funcionamiento dañoso de la Administración ha sido normal o anormal, a los fines de su deber resarcitorio.

    De acuerdo al texto constitucional, los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación normal o anormal de la Administración son: a.- Que se haya producido un daño a los particulares en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos. b.- Que el daño inferido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento y c.- La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido. Fuera de los requisitos anteriormente enunciados, útil es destacar que aún concurriendo cada uno de ellos, no es resarcible el daño cuyo objeto indemnizatorio comporte una actividad de naturaleza ilícita por parte de los afectados, pues no podría el Estado indemnizar particulares que sufran un daño generado como consecuencia de su actuación ilegal; y aún más, el perjuicio debe realmente constar, ser procedente y afectar bienes susceptibles de ser jurídicamente protegidos.

    Efectuadas las anteriores precisiones y en lo que se refiere al asunto bajo análisis, la Sala observa:

    Del Daño Reclamado:

    La actora solicita el pago, a título de resarcimiento, por el daño consistente en la pérdida del diferencial cambiario entre lo pagado al Banco Central de Venezuela a la tasa de Bs. 290,00 por dólar y lo que efectivamente debió cancelar a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, para remesar a su casa matriz los excedentes producidos por la venta de boletos aéreos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, de la cantidad de ochenta y tres millones dieciséis mil trescientos dieciocho bolívares (Bs. 83.016.318,00); a la cual debe sumársele, entre otros aspectos, los intereses y la respectiva corrección monetaria o indexación hasta el momento del pago; igualmente se demandan los mayores daños producto de la imposibilidad de colocar y utilizar el referido diferencial cambiario.

    Sobre el daño que se reclama, conviene expresar que la documentación cursante en autos revela que LACSA efectuó las solicitudes para la adquisición de divisas correspondiente a las remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, en fecha 2 de noviembre de ese mismo año, siendo la tasa de cambio vigente la de Bs. 170,00 por dólar. Las autorizaciones respectivas las emitió la Junta de Administración Cambiaria los días 13 de diciembre de 1995 (la referente al mes de julio) y 18 de diciembre de 1995 (las concernientes a los meses de agosto y septiembre), las cuales fueron recibidas por el banco tramitador en fecha 26 de diciembre de 1995, efectuándose los débitos de la cuenta de la hoy demandante los días 3 y 11 de enero de 1996, cuando la tasa de cambio ya se encontraba en la cantidad de Bs. 290,00 por dólar; esta circunstancia evidencia la pérdida del diferencial cambiario entre la fecha de la solicitud y aquella en que efectivamente se produje el débito de la cuenta bancaria de la actora, lo que sin duda significó un menoscabo en su esfera patrimonial.

    Así las cosas, resulta necesario determinar si el aludido daño patrimonial es imputable a la Administración debido a un funcionamiento anormal, para lo cual es menester hacer las siguientes precisiones:

    1. En primer lugar, destaca lo alegado por el Banco Central de Venezuela en el sentido de que si el daño existió, el mismo debía imputársele a la propia actora, por no haber ajustado sus tarifas, teniendo plena libertad para hacerlo. A este respecto, es importante resaltar que tal argumento fue igualmente esgrimido en los casos AVIANCA y AMERICAN AIRLINES, INC, supra mencionados, en donde la Sala dejó establecido que tal conducta, es decir, la del ajuste de las tarifas en los boletos aéreos, “... depende de un hecho voluntario determinado por la conveniencia económica circunstancial, cuya valoración escapa al análisis que debe efectuar esta Sala, la cual debe atenerse a examinar lo que se desprende de autos y no situaciones hipotéticas o conductas deseables...”.

      En tal virtud, se reitera nuevamente el mencionado criterio jurisprudencial y por tanto, el argumento expuesto por el Banco Central de Venezuela, que atribuye a la propia demandante la responsabilidad por la pérdida del diferencial cambiario, resulta improcedente por dicha causal. Así se declara.

    2. Precisado lo anterior y determinada la existencia de un daño parcial en el patrimonio de la actora, es necesario señalar que la sociedad mercantil demandante imputa a la Administración el daño sufrido, por no autorizar la venta de divisas correspondientes a julio, agosto y septiembre de 1995 en tiempo oportuno, por lo cual corresponde examinar tal alegato, en función de los planteamientos de las partes y conforme a la normativa jurídica nacional, a la cual remiten los instrumentos internacionales que han sido mencionados anteriormente.

      Siguiendo la premisa de razonamiento señalada, se observa que el Decreto Nº 268 de fecha 9 de julio de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.747 Extraordinario de la misma fecha, que contiene las Normas para la Administración y Obtención de Divisas, dispuso, en su artículo 2º lo siguiente:

      El Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas, salvo las excepciones que se establezcan, y adquirirá y venderá las divisas a los tipos de cambio que se fijen en los convenios cambiarios.

      (resaltado de la Sala).

      Asimismo, el artículo 9 eiusdem, en su primer aparte, estableció que “El Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado por dicho Instituto de conformidad con este artículo”, norma que se reitera en la Cláusula Novena del Convenio Cambiario Nº 1 de la misma fecha.

      En igual sentido, la Resolución Nº 19 de fecha 23 de agosto de 1994, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.530 de la misma fecha, dictada por la Junta de Administración Cambiaria, dispuso en su artículo 1º lo siguiente:

      Las Líneas Aéreas Internacionales debidamente autorizadas por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones para operar o mantener oficinas de representación o agencias en el territorio nacional podrán, previa aprobación de la Junta de Administración Cambiaria o el órgano administrativo cambiario competente para adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca, divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país una vez descontados todos los costos y gastos incurridos en el territorio nacional, necesarios para el buen funcionamiento de las operaciones en el país

      . (resaltado de la Sala)

      Por último, se destaca que el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 9 de julio de 1994, estableció la tasa de cambio en Bs. 170,00 por dólar para la venta.

      De los textos transcritos, se evidencia, por una parte, que la tasa de cambio vigente era de Bs. 170,00, tasa de carácter temporal que sufrió sucesivas modificaciones por ulteriores decretos y convenios cambiarios, pasando a Bs. 290,00 por dólar en fecha 11 de diciembre de 1995, hasta llegar al régimen de libre convertibilidad de la moneda de acuerdo con la fluctuación de la oferta y la demanda o el sistema de fluctuación de tasa entre bandas, lo cual lleva a concluir que las tasas vigentes debían entenderse en relación directa con la real disponibilidad de divisas que poseía el Banco Central de Venezuela, cuyo poder discrecional derivado del artículo 9º del Decreto Nº 268, anteriormente citado, lo faculta para vender las divisas de acuerdo con el monto que dicho instituto estimaba, lo cual no podía hacer sino a la tasa vigente en el momento en que se materializara la venta de divisas y no de los boletos aéreos. Así se declara.

      Luego, se tiene como elemento destacable el hecho que el Banco Provincial S.A.C.A., solicitó a la Oficina Técnica de Administración Cambiaria las autorizaciones para la adquisición de divisas en fecha 2 de noviembre de 1995, para las remesas correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de ese mismo año, lo que hace necesario referirse a la cláusula vigésima del Convenio Cambiario N° 1 celebrado entre el Ministerio de Hacienda y el Banco Central de Venezuela, de fecha 11 de diciembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.856, la cual estableció:

      Las operaciones de venta de divisas cuya liquidación haya sido solicitada al Banco Central de Venezuela por los operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Decreto, se realizarán al tipo de cambio establecido en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 9 de julio de 1994. Las operaciones de venta de divisas efectuadas por los operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Convenio, con base en las autorizaciones genéricas emitidas conforme a lo previsto en Decreto N° 714, serán liquidadas por el Banco Central de Venezuela al tipo de cambio establecido en los Convenios Cambiarios 1 y 2, según corresponda. Igual tipo de cambio se aplicará para la compra de divisas realizadas por los operadores cambiarios antes de fecha de vigencia de este Convenio

      .

      Del texto anterior, relacionado con los alegatos de la demandante, se desprende lo siguiente:

      En primer lugar, el reconocimiento expreso del Banco Central de Venezuela de que vendería divisas a la tasa de Bs. 170,00 por dólar que estableció el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 9 de julio de 1994, sólo en el caso de aquellas operaciones de venta de divisas cuya liquidación hubiese sido solicitada por los operadores cambiarios antes del 11 de diciembre de 1995; esto implica la necesidad que el banco tramitador, una vez gestionada la operación, hubiere requerido del Banco Central de Venezuela la materialización de la venta de divisas con anterioridad a esa fecha, por lo cual, para el instituto emisor, la solicitud de divisas formulada por LACSA y el examen de los recaudos que se acompañaban a dicha solicitud, constituían procedimientos previos y ajenos que eran competencia de otros organismos, limitando su accionar a tramitar las solicitudes de liquidación de divisas que reposaran en su despacho.

      En el caso de autos, se observa que las solicitudes de divisas para efectuar las remesas aquí tratadas, tal y como se indicó precedentemente, fueron recibidas por la Oficina Técnica de Administración Cambiaria en fecha 2 de noviembre de 1995; posteriormente, mediante Autorización de Compra de Divisas para Remesas de Líneas Aéreas N° 0795002080957013, de fecha 13 de diciembre de 1995, la Junta de Administración Cambiaria otorgó autorización para adquirir divisas, la cual fue recibida por la Gerencia General de Administración Cambiaria del Banco Provincial, S.A.C.A., en fecha 26 de diciembre de 1995, tal y como consta de la propia documentación consignada por la demandante (folio 310 de este expediente), por lo cual resulta claro que el operador cambiario no pudo consignar, con anterioridad a esta última fecha, la solicitud de liquidación de divisas al Banco Central de Venezuela antes de la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 1, en fecha 11 de diciembre de 1995. En vista de ello, las divisas debitadas por el instituto emisor a la tasa vigente en el referido instrumento, de Bs. 290,00, se corresponde plenamente con el contenido y fines de la normativa aplicable. Así se declara.

      Respecto a las solicitudes de divisas correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 1995, cabe idéntico razonamiento; así, se tiene que la Junta de Administración Cambiaria emitió las respectivas autorizaciones en fecha 18 de diciembre de 1995, identificadas bajos los Nos. 0895002080957014 y 0995002080957015, en ese orden, siendo recibidas por la mencionada entidad financiera igualmente, el 26 de diciembre de 1995, por lo que, hasta esta última fecha, el Banco Central de Venezuela no podía liquidar las divisas pues no contaba con el requerimiento para hacerlo.

      En lo que se refiere al segundo supuesto contemplado en la cláusula vigésima del Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995 ya transcrito, según el cual las operaciones de venta de divisas que efectuaran los operadores cambiarios con base a las autorizaciones genéricas contenidas en el Decreto N° 714 de fecha 14 de junio de 1995, éste no resulta aplicable al caso de autos, pues las autorizaciones emitidas por los organismos cambiarios a la hoy demandante no eran de carácter genérico, sino específicas conforme a la Resolución N° 19 de la Junta de Administración Cambiaria, exclusivamente destinadas a las remesas de los excedentes de las líneas aéreas que operaban en el país; y en cuanto al último supuesto de aplicación del tipo de cambio a Bs. 170,00 contenido en la cláusula décima del Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995, el mismo se relaciona con compra de divisas y no con la venta de ellas, lo cual resulta ajeno al caso de autos.

      Así, se tiene que el Banco Central de Venezuela debitó correctamente el contravalor en bolívares de las divisas solicitadas, de acuerdo al régimen cambiario instaurado por el Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995, el cual no hizo excepción alguna que permita sostener el derecho de la actora de recibir divisas a una tasa menor de la que fijaba dicho convenio. Así se declara.

      Establecido que el Banco Central de Venezuela actuó conforme a derecho al debitar de la cuenta de la demandante el contravalor en bolívares de las divisas solicitadas a la tasa de cambio de Bs. 290,00 por dólar, cabe agregar que resulta contradictorio, a juicio de la Sala, que se esgrima como fundamento de una pretensión resarcitoria de daños y perjuicios el presunto retardo de la Administración en vender divisas ya autorizadas y simultáneamente sostener la ilegalidad de la venta ya materializada, como lo hace la demandante al argüir que el débito materializado en sus cuentas abiertas en el Banco Central de Venezuela fue incorrecto porque se hizo con fundamento en la tasa vigente de Bs. 290,00, cuando debió ser de Bs. 170,00 por dólar.

      En efecto, el acto por el cual se vendieron las divisas a Bs. 290,00 por dólar para las remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995 no es susceptible de ser examinado pues, como se advirtiera supra, contra el mismo no fue ejercido el recurso adecuado de impugnación para ello dentro de los plazos legalmente establecidos y de ninguna forma se impugnó el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 11 de diciembre de 1995, por el cual se estableció dicha tasa, por lo cual tanto el acto que otorgó las divisas como el convenio que sirvió de fundamento a dicho acto no son susceptibles de revisión en cuanto a su legalidad.

      Debido a lo expuesto, todas las denuncias sobre la presunta actividad anormal de la Administración, referidas a presuntas violaciones al ordenamiento jurídico nacional relacionadas con el principio de legalidad, retroactividad, derecho de propiedad, ilegal confiscación, igualdad de derechos frente a las cargas públicas y usurpación de atribuciones que esgrimiera la sociedad mercantil demandante deben ser desestimadas de plano, pues, se insiste, la acción autónoma de daños y perjuicios se circunscribe exclusivamente al retardo de la Administración en autorizar la adquisición de las divisas, mas no a impugnar aquellos actos por los cuales se vendieron las divisas a Bs. 290,00 por dólar para las remesas de agosto y septiembre de 1995, mediante el mecanismo de debitar de la cuenta de la demandante el respectivo contravalor. Así se declara.

      Luego, es de destacar que la Resolución N° 19 de fecha 22 de agosto de 1994, no contempló un lapso obligatorio para la Administración dentro del cual ésta debía aprobar o negar las solicitudes de adquisición de divisas que consignaran las líneas aéreas. En efecto, la referida resolución dispuso que “Las Líneas Aéreas Internacionales (...) podrán, previa aprobación de la Junta de Administración Cambiaria o el órgano administrativo cambiario competente, adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca, divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país...”. Así, se observa que el texto transcrito consagra una potestad para los organismos cambiarios de aprobar o no las divisas solicitadas y si bien tal resolución hacía referencia a la posibilidad de remesar excedentes, en su texto se precisaba que las cantidades a remesar estaban sujetas a previa aprobación del organismo cambiario competente, sin especificación alguna del lapso que tenía dicho organismo para tramitar las solicitudes, cuestión perfectamente explicable dentro del contexto general de la normativa cambiaria.

      En este sentido, conviene referirse al artículo 9º del Decreto Nº 268 del 9 de julio de 1994, el cual disponía lo siguiente:

      El Presidente de la República, en C. deM. aprobará los lineamientos generales para distribución del monto de las divisas, oída la opinión de la Junta de Administración Cambiaria. Dicho monto será determinado trimestralmente por el Banco Central de Venezuela, con base fundamentalmente, e la información que a estos efectos deben remitirle Petróleos de Venezuela S.A. y el Ministerio de Hacienda, y que será ajustado por el Instituto Emisor, cada vez que así lo determinen el flujo de caja en moneda extranjera de dicho Instituto...

      .

      Con fundamento en el citado artículo, esta Sala concluye que una vez presentada las solicitudes de adquisición de divisas por los operadores cambiarios a la Junta de Administración Cambiaria, no podía dicho organismo autorizarlas sin antes obtener los lineamientos generales para su distribución, lo cual hacía el Presidente de la República en C. deM. con base en un monto determinado trimestralmente, por el Banco Central de Venezuela y oída la opinión de la Junta de Administración Cambiaria, de manera que el lapso mínimo de autorización de divisas no podía ser menor a tres meses; y aún más, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “La tramitación de solicitudes y resolución de expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales ...” de lo cual se puede evidenciar que no hubo retardo en la autorización de divisas, pues las solicitudes presentadas en fecha 2 de noviembre 1995, fueron autorizadas por la Administración los días 13 y 18 de diciembre del mismo año, tal y como se expresó con anterioridad, antes de cumplirse tres meses de haber sido consignadas, careciendo de base la pretensión resarcitoria fundada en un presunto retardo de la Administración. Así se declara.

      4.- En relación a la petición subsidiaria de daños y perjuicios, consistente en el reclamo de una indemnización por funcionamiento legítimo o normal de la Administración, la cual fue condicionada a la desestimación de los argumentos sostenidos para invocar el funcionamiento anormal de la Administración, cuestión ya decidida en este fallo, se observa:

      Sostiene la demandante que aún y cuando la actividad de los organismos estatales se hubiere desarrollado conforme a derecho, el daño sufrido por sacrificio particular debe ser indemnizado, por alterar el necesario equilibrio económico que debe preservarse frente a las cargas públicas. Luego, de los escritos consignados se desprende que las representaciones judiciales de la República Bolivariana de Venezuela y del Banco Central de Venezuela, consideran que no cabe pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios cuando la actividad de la Administración se manifiesta a través del ejercicio de su poder de soberanía en materia económica y monetaria, por lo cual las autorizaciones expedidas por las autoridades cambiarias para compra de divisas en un mercado controlado son meras expectativas de derecho que no otorgan a sus titulares derechos subjetivos, pues toda venta de divisas que se hubiese autorizado previamente estaba sometida a la definitiva condicionante de la disponibilidad de divisas en el Banco Central de Venezuela, organismo que las entregaría, de haber disponibilidad, a la tasa vigente para el momento de la venta. En consecuencia, alegan, en ningún caso puede imputarse a la Administración el supuesto daño que alega la demandante.

      Vistos así los planteamientos de las partes, resulta pertinente recordar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que las autorizaciones emitidas por las autoridades cambiarias respecto de las solicitudes de divisas dentro de un mercado controlado, no generan derechos subjetivos para los particulares, porque las medidas que dicta el Ejecutivo Nacional en materia económica, monetaria o fiscal son adoptadas en función del interés colectivo y en ejercicio del poder soberano que lo inviste de una facultad discrecional. Así, en sentencia Nº 514 de fecha 7 de octubre de 1993, caso Laboratorios Sánalo C.A. se asentó:

      (...) La paridad cambiaria siempre puede ser modificada por el Estado, siendo contrario a los principios que informan la actividad pública en materia monetaria el sostener que las personas naturales o jurídicas afectadas puedan invocar, en razón de las normas derogadas un derecho adquirido al tipo de cambio aplicable antes de cada modificación de la paridad cambiaria ... omissis ... la modificación de la paridad cambiaria por parte del Estado no es un hecho ilícito, sino el ejercicio lícito de una facultad soberana y, en consecuencia, es contrario a derecho reclamar divisas al tipo de cambio previsto en la normativa derogada, o pretender obtener una indemnización por haber tenido derecho a adquirir divisas a un tipo de cambio mayor. Así se declara

      .

      Conforme a la citada decisión (reiterada en los citados casos Avianca y American Airlines I.N.C.), criterio que se confirma nuevamente en esta ocasión, no tiene la demandante, en el contexto del ordenamiento jurídico interno, un derecho subjetivo que le permita accionar en función de obtener el reconocimiento judicial a su pretensión de que se le debieron debitar de su cuenta los bolívares correspondientes a una tasa que estuvo vigente al momento en que solicitó las divisas, presupuesto que se extiende, indudablemente, al momento en que supuestamente fueron vendidos los boletos aéreos donde se generaron los excedentes a remesar, motivo de la solicitud y posterior autorización de divisas a tipo de cambio controlado.

      Asimismo, vale destacar que en el marco de la prueba de exhibición solicitada por la actora, la representación judicial del Banco Central de Venezuela consignó quince (15) puntos de Actas de Directorio del referido instituto (folios 360 al 387, tercera pieza del expediente judicial), de las cuales se evidencia la preocupación del Directorio debido a la disminución de la reservas internacionales y la caída de la disponibilidad de divisas destinadas al pago de deuda externa privada; igualmente, consta en autos (folio 295, tercera pieza del expediente judicial), cuadro estadístico, emitido por el Banco Central de Venezuela, que refleja la grave disminución ocurrida en el segundo semestre del año 1995, de las reservas internacionales, todo lo cual conlleva a verificar que para la época no existía suficiente disponibilidad de divisas y siendo la política monetaria una cuestión de soberanía del Poder Público frente a la cual no cabe alegar derechos subjetivos, aunado a la inaplicabilidad en este caso concreto de las normas de derecho internacional público invocadas, no resulta imputable a la Administración por funcionamiento normal o legítimo, el daño cuyo resarcimiento pretende la parte actora. Así se declara.

      A este respecto, ha sido criterio de esta Sala que la disponibilidad de divisas en poder del Banco Central de Venezuela, no es en sí misma una actividad, sino una circunstancia determinada por un variado número de factores, como aquellos que derivan de los ingresos de la República producto de su actividad petrolera, de los pagos que deba hacer de compromisos internacionales destinados a honrar la deuda pública externa, u otros factores igualmente importantes; así, las actividades del Banco Central de Venezuela atienden a la centralización, control y posterior distribución de las divisas ingresadas al país, para lo cual fue facultado con ese objeto, y con la finalidad, entre otras, de no permitir la caída de las reservas internacionales, para asegurar el cumplimiento de los compromisos ya asumidos y que la política que se adopte en materia monetaria no afecte la estabilidad económica indispensable para el desarrollo y progreso del país en su conjunto y de sus habitantes en particular.

      Es entendido pues, que los decretos y convenios cambiarios sucesivamente dictados durante el período 1994 – 1996 responden a una necesidad atinente a la responsabilidad del Estado, que debe preservar, mediante la adopción de políticas públicas, el desarrollo ordenado de la economía en interés de la colectividad y en tal virtud, fue restringida la circulación de divisas para un sector mayoritario de la sociedad; y se dispuso, con base en normas de derecho público interno e internacional, que determinados sectores económicos tendrían acceso, en un mercado controlado, a adquirir las divisas que otros sectores de la economía y particulares, que eran la mayoría, no podían adquirir por las restricciones ordenadas con base en criterios de preservación del flujo de divisas; siendo esto último de vital importancia para el presente caso, pues uno de los sectores prioritariamente favorecidos fue el de las líneas aéreas que operaban en el país, al extremo de serles asignadas, periódicamente, considerable cantidades de divisas que libremente podían remesar a sus países de origen, al cambio vigente para el momento en que les eran vendidas por el Banco Central de Venezuela, lo cual no constituía un daño, sino una evidente posición de privilegio frente al conglomerado general.

      En tal virtud, el hecho de que la paridad cambiaria sufriera modificaciones entre el momento de la solicitud de las divisas y la venta efectiva de las mismas, no supone, conforme al criterio mantenido por esta Sala, un daño imputable a la Administración por su funcionamiento normal, sino un menoscabo económico producido por la naturaleza misma del riesgo comercial a la que están sometidas las sociedades mercantiles en virtud de su giro, cuando lo deben ejecutar en condiciones económicas excepcionales instauradas en la sociedad donde despliegan sus negocios, riesgo que naturalmente incluye la eventual modificación de la paridad cambiaria, que por voluntad del Estado se minimizó al punto de ser consideradas beneficiarias de un régimen de control de divisas que impedía a la mayoría de la población acceder como ellas pudieron hacerlo. En consecuencia, la resultante lógica de la aplicación de políticas públicas destinadas a la estabilización monetaria, si bien pudo ocasionar un menoscabo a la integridad patrimonial de la accionante, en modo alguno éste puede atribuirse directamente a la actuación de los demandados.

      Sumado a lo anterior, debe la Sala señalar que no es posible invocar daños y perjuicios por la actividad legítima de la Administración cuando quien la acciona es directamente beneficiario de un régimen preferencial que el mismo Estado le ha otorgado, cuando éste, a través de la adopción de políticas públicas, ha considerado que debe proteger a determinados actores económicos por la incidencia que sus operaciones tienen en la marcha general de la economía, otorgándoles el derecho a adquirir divisas preferenciales con la finalidad de que mantengan un adecuado nivel de equilibrio económico, operatividad y rentabilidad que en ningún caso alcanzarían en momentos de insuficiencia de divisas que afectan a toda la población, si no hubiese mediado la protección estatal.

      Así las cosas, es concluyente para la Sala que bajo los argumentos expuestos por la actora, no es imputable a la Administración, por funcionamiento normal o legítimo, el daño cuyo resarcimiento se exige a través de la acción interpuesta. Así se declara.

      Debido a todo lo explicado con anterioridad, es por lo que se considera que la acción interpuesta debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

      VII DECISION En razón de todos los argumentos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil LINEAS AEREAS COSTARRICENSES, S.A. (LACSA), en forma solidaria contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA, hoy REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA; y subsidiariamente contra la primera, por concepto de cobro de bolívares derivado de responsabilidad extracontractual.

      Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

      Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

      Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los treinta días del mes de junio del año dos mil cuatro. Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

      El Presidente Ponente,

      L.I.Z. El Vicepresidente,

      HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada,

      Y.J.G.L. Secretaria,

      ANAÍS MEJIA CALZADILLA

      Exp. Nº 1997-13703 En treinta (30) de junio del año dos mil cuatro, se firmó la anterior sentencia y se difiere su publicación por anuncio de voto salvado del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

      La Secretaria,

      ANAIS MEJÍA CALZADILLA

      VOTO SALVAD O

      El Magistrado Hadel Mostafá Paolini, disiente del criterio expuesto por los distinguidos Magistrados que conforman la mayoría sentenciadora en esta causa, referida a la demanda incoada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil LÍNEAS AEREAS COSTARRICENSES, S.A. solidariamente contra la República de Venezuela (hoy República Bolivariana de Venezuela) y el Banco Central de Venezuela, en razón de la presunta responsabilidad extracontractual en la que habrían incurrido los demandados por el retardo o inactividad administrativa que ocasionó, para la empresa demandante, la pérdida del diferencial cambiario durante el régimen de restricciones en la venta de divisas implementado en el país durante los meses de julio, agosto y septiembre de 1995. Tal disenso se fundamenta en las razones siguientes:

  3. - En torno a la aplicabilidad de normas internacionales al caso de autos.-

    En cuanto al análisis de la aplicabilidad de normas internacionales como son el Acuerdo de Marrakech y el Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, comparto -visto de manera preliminar y en abstracto- el criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, en el sentido de que existe, ciertamente, un mecanismo de reenvío por el cual estos acuerdos vuelven a remitir a la legislación interna de cada país contratante.

    No obstante, la consecuencia dada a tal afirmación en el caso evaluado en la decisión de la cual discrepo, fue negar la aplicabilidad de las normas de carácter internacional contenidas en los Acuerdos anteriormente señalados, y considerar como única normativa aplicable las previsiones contenidas en la legislación nacional; situación que no comparto, por lo siguiente:

    Primero (Consideración Genérica): Se desatiende en el fallo a lo que exhibe nuestro propio ordenamiento jurídico en el sentido de que las normas internacionales deben ser aplicadas con preeminencia sobre las correspondientes a la legislación interna de los países contratantes, por una parte, cuando regulen materias de orden público internacional y, por la otra, cuando las disposiciones internas remitan expresamente a la legislación internacional (independientemente del carácter de orden público o no de esta última). Y es en función de ello que, en mi opinión, en el fallo debió atenderse para la solución de la controversia, por una parte, a lo establecido en las normas de derecho internacional de aplicación preferente sobre las normas contenidas en leyes nacionales, por ser aquellas de orden público internacional, como es el caso de “la cláusula de la nación más favorecida” (prevista en el Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos); y por la otra, a lo dispuesto en los Decretos Nro. 268 del 9 de julio de 1994 y Nro. 714 del 14 de junio de 1995 (que regulan las “Normas para la Administración y Divisas”), en virtud de los cuales se dispone -en texto idéntico-: “Las normas y compromisos internacionales establecidos en los acuerdos y tratados bilaterales, multilaterales y de integración serán de aplicación preferente a las disposiciones de este Decreto”.

    Siendo ello así, considero en específico que ha debido quedar indubitablemente establecido en el fallo que la regla es la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos (aplicable en virtud de la denominada “Cláusula de la Nación más Favorecida”, contenida en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech donde se establece la Organización Mundial de Comercio), y que, en consecuencia, el plazo que tiene la Administración para la transferencia de divisas una vez realizada la solicitud, es de treinta (30) días.

    Por el contrario, al insistirse en el fallo que el referido Acuerdo Internacional remite expresamente al marco legal interno de cada país contratante, queda la impresión de que se desconoce la aplicación de la aludida norma internacional (integrante incuestionablemente de nuestro ordenamiento jurídico), más aún, cuando resultado de ello se adopta en el fallo el criterio (no compartido por quien disiente) de aplicar normas internas que ni siquiera regulan específicamente el tema de las autorizaciones en la materia objeto de controversia. En efecto, se establece en la decisión que la materia se rige por lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Nro. 268 del 9 de julio de 1994, y el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en función de lo cual en definitiva considera la mayoría sentenciadora que para la solución de la controversia debe atenderse a los plazos de tres (3) y cuatro (4) meses, que respectivamente disponen las normas precedentemente mencionadas.

    Segundo (Consideración Específica): Como antes se expresó, en el desarrollo de la ponencia objeto del presente disentimiento, se descarta la aplicación de la norma prevista en el artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, invocado por la sociedad mercantil demandante con fundamento en el Principio de Derecho Internacional de la “Nación más favorecida”, contenido en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech.

    En dicha norma internacional, se concede un lapso de treinta (30) días para la transferencia de las divisas después de presentada la solicitud, en los términos siguientes:

    1.Las líneas aéreas de las Partes Contratantes tendrán libertad para convertir y transferir desde el territorio de la venta al territorio de su sede y/o a otro territorio, cualquier cantidad que exceda, en el territorio de la venta, de los ingresos sobre los gastos. Estarán incluidos en tal transferencia neta las ganancias sobre las ventas realizadas directamente o a través de agentes, de los servicios de transporte aéreo y de los servicios auxiliares o complementarios y los intereses comerciales normales devengados por tales actividades mientras estén depositados en espera de la transferencia.

    2. Tal transferencia será hecha en moneda de libre conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el territorio de cada Parte Contratante.

    Si fuese aplicable, las líneas aéreas de las Partes Contratantes recibirán la aprobación para dichas transferencias en un lapso máximo de 30 días después de la solicitud, en moneda libremente convertible a la tasa de cambio para la conversión de la moneda local, para la fecha de la venta.

    (Negrillas de quien disiente).

    Al respecto, se afirma en la decisión que la expresión “si fuese aplicable”, debe interpretarse como alusiva a la circunstancia de que se esté bajo el régimen regular de libre convertibilidad de la moneda, pero no bajo un régimen de control de cambio, lo cual en principio y visto en abstracto en efecto comparto. Sin embargo, no es que esa inaplicabilidad establezca que deba acudirse a otros lapsos previstos en la legislación interna para la solución de la controversia (tal como se concluye y se instituye en el fallo), ya que, en opinión de quien disiente, para el caso objeto del presente juicio el lapso de treinta (30) días dispuesto en la transcrita norma internacional es el que rige en Venezuela; lo que sucede es que en función del espíritu de la norma, cuando se produzca una situación excepcional que impida la entrega de divisas el aludido lapso será inaplicable, como lo sería cualquier otro, precisamente porque la aludida circunstancia de excepción exime a la Administración de su obligación de entregar las divisas en determinado tiempo. En otras palabras, aquella sólo estará obligada a dicha entrega de divisas una vez que se verifique su disponibilidad, en cuyo caso, es decir, desaparecida la situación de excepción, recobra plena aplicabilidad el lapso de treinta (30) días señalado en la norma internacional, ya que forma parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico y es la que en específico regula el tema de las autorizaciones para la entrega de divisas en materia de servicios aéreos, a los fines de que las líneas aéreas internacionales que desarrollan actividad comercial en Venezuela puedan transferir desde nuestro país al territorio de su sede o a otro territorio, cualquier cantidad que exceda de los ingresos sobre los gastos respecto de las ventas que aquí realizaron.

    Se impone precisar igualmente, en tal contexto, que a juicio de quien suscribe no es suficiente que exista un control de cambio sino además, una situación de indisponibilidad parcial o total de divisas, para que el aludido lapso de treinta (30) días no sea aplicable.

    De manera, que no puedo estar de acuerdo con el fallo, cuando en el mismo se remite tanto al contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como a lo previsto en el artículo 9 del Decreto Nº 268 del 9 de julio de 1994 (que disponen lapsos de cuatro (4) y tres (3) meses, respectivamente), a los efectos de establecer el plazo del que disponía la Administración Cambiaria para emitir la autorización de transferencia de las divisas.

    2.- Calificación de la República de Venezuela como “País Menos Favorecido”.-

    El presente fallo, invoca el artículo XI de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, mediante el cual se constituyó la Organización Mundial de Comercio, con la finalidad de ratificar la posición de excepcionar a la República de Venezuela de las obligaciones que pudo haber contraído, específicamente, en cuanto al reconocimiento de divisas a un tipo de cambio no vigente para la fecha de su efectiva venta.

    En efecto, la referida norma internacional alude a que “los países menos adelantados, reconocidos como tales por las Naciones Unidas sólo deberán asumir compromisos y hacer concesiones en la medida compatible con las necesidades de cada uno de ellos en materia de desarrollo, finanzas y comercio o con sus capacidades administrativas e institucionales”. (Negrillas nuestras).

    De la norma anteriormente expuesta, se colige la existencia de un beneficio en favor de aquellos países que las Naciones Unidas hubiere catalogado de “menos adelantados”. Sin embargo, el Magistrado disidente observa que para la efectiva aplicación de esta disposición se requiere la concurrencia de dos (2) requisitos, el primero de ellos, referente a que se reconozca la aplicación preeminente de normas de derecho internacional sobre la legislación interna de los países suscriptores del Acuerdo, y el segundo, el pronunciamiento de las Naciones Unidas en torno a considerar a la República de Venezuela como un país “menos adelantado”.

    En tal sentido, la disconformidad radica en que no consta la demostración o invocación en autos de un medio probatorio que determine la existencia de un pronunciamiento de las Naciones Unidas sobre la consideración de Nación “menos adelantada” a la República de Venezuela; a lo que debe agregarse que, resulta contradictorio que se invoque un instrumento de derecho internacional público, a efectos de liberar a la República de Venezuela de sus compromisos internacionales, cuando previamente fue desechada la aplicabilidad del mismo cuerpo normativo a los fines de establecer sus obligaciones en esa materia.

    3.- En torno a los daños reclamados, la responsabilidad de la Administración y la naturaleza de la potestad (¿reglada o discrecional?) de la Administración Cambiaria en el otorgamiento de divisas .-

    Se asiente en el punto N° 3 de la parte motiva del fallo, que la circunstancia de haberse efectuado los débitos de la cuenta de la demandante cuando la tasa de cambio ya se encontraba en la cantidad de Bs. 290,00 por dólar, “(...) evidencia la pérdida del diferencial cambiario entre la fecha de la solicitud y aquella en que efectivamente se produje (sic) el débito de la cuenta bancaria de la actora, lo que sin duda significó un menoscabo en su esfera patrimonial.”

    Con tal afirmación, debo señalar, parece reconocerse que lo argumentado por la demandante fue el retardo de la Administración, con ocasión al cual se produjo la pérdida en el diferencial cambiario y, de suyo, el daño en el patrimonio de aquella, en tanto que la tasa era una al momento de formularse la solicitud y otra, superior, al momento en que se entregaron las divisas.

    Bajo esta perspectiva (que en mi opinión es la correcta, y en función de la cual queda exhibido que la demandante no cuestiona la política monetaria del Estado venezolano para modificar la tasa de cambio en el contexto del control de cambio que se había decretado), no tiene pertinencia alguna, frente al caso concreto evaluado, que a los fines de eximir de responsabilidad a la Administración se acuda a toda una disertación -como la expresada en la página 46 del fallo- cuyo corolario es que siendo las políticas monetarias una cuestión de soberanía del Poder Público no cabe frente a las mismas alegar derechos subjetivos.

    Así las cosas, dentro de este mismo marco contextual debe señalar quien disiente de la mayoría sentenciadora, que la ausencia de responsabilidad de la Administración no vendría dada por el hecho de que las políticas monetarias sean una cuestión de soberanía del Poder Público respecto de la cual no cabe alegar derechos subjetivos, sino en cualquier caso, porque a pesar de dicho retardo existía una situación de fuerza mayor, a saber, “falta de disponibilidad de divisas suficientes”, y es ello lo que en realidad exime a la Administración de responder por la disminución patrimonial soportada por la demandante, tal como lo sugiere, en otra de sus partes (página 47), el fallo objeto del presente disenso.

    De haber sido ello así, obviamente operaría un voto concurrente de mi parte y no un voto salvado; sin embargo, lo que se impone es esto último debido -además- a lo que se expresa a continuación:

    Dispone el artículo 9 del Decreto Nº 268 del 9 de julio de 1994, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.747 Extraordinario de la misma fecha, que regula la Administración y Obtención de Divisas, lo siguiente:

    El Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado por dicho Instituto de conformidad con este artículo

    . (Negrillas del disidente).

    En igual sentido, la Resolución Nº 19 del 23 de agosto de 1994, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.530 de la misma fecha, dictada por la Junta de Administración Cambiaria, estableció en su artículo 1º, lo que de seguidas se transcribe:

    Las Líneas Aéreas Internacionales debidamente autorizadas por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones para operar o mantener oficinas de representaciones o agencias en el territorio nacional podrán, previa aprobación de la Junta de Administración Cambiaria o el órgano administrativo cambiario competente adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca, divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país una vez descontados todos los costos y gastos incurridos en el territorio nacional, necesarios para el buen funcionamiento de las operaciones en el país

    . (Negrillas del disidente).

    Ahora bien, en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, al verificarse la disponibilidad de divisas el Banco Central de Venezuela debía proceder a la venta de las mismas, una vez fueran aprobadas las solicitudes de transferencias por la Junta de Administración Cambiaria. En ese sentido, es forzoso para quien suscribe el presente “Voto Salvado”, dejar firmemente asentado que nos encontramos ante un caso donde la potestad de la Administración es “reglada” y no, como se señala en el fallo, discrecional o facultativa. Tal carácter reglado se traduce, en el caso concreto, en el hecho de que verificada la disponibilidad de divisas y aprobada por la Junta de Administración Cambiaria la solicitud presentada por la aerolínea demandante, surgía para el Banco Central de Venezuela la obligación de proceder a la venta de las divisas; sin embargo, en los términos del fallo dicho proceder quedaba a discreción del precitado ente, tal como se expresa a continuación:

    …lo cual lleva a concluir que las tasas vigentes debían entenderse en relación directa con la real disponibilidad de divisas que poseía el Banco Central de Venezuela, cuyo poder discrecional derivado del artículo 9º del Decreto Nº 268, anteriormente citado, lo faculta para vender las divisas de acuerdo con el monto que dicho instituto estimaba, lo cual no podía hacer sino a la tasa vigente en el momento en que se materializara la venta de divisas y no de los boletos aéreos. Así se declara.

    (Negrillas del fallo suscrito por la mayoría sentenciadora).

    De esta manera, es preciso destacar que habiendo sido opuesta por la representación de la República (tal y como se señala en la página 15 del fallo), la falta de disponibilidad de divisas como causa que eximía al Banco Central de Venezuela de la obligación de vender las mismas a las tasas de cambio exigidas por la demandante, la comprobación de tal circunstancia le correspondía, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, a la parte demandada, lo que a mi juicio no se verificó en el presente caso, contrariamente a lo estimado por la mayoría sentenciadora.

    En efecto, se indica en el fallo que:

    …En el marco de la prueba de exhibición solicitada por la actora, la representación judicial del Banco Central de Venezuela consignó quince (15) puntos de Actas de Directorio del referido instituto (...), de las cuales se evidencia la preocupación del Directorio debido a la disminución de la reservas internacionales y la caída de la disponibilidad de divisas destinadas al pago de deuda externa privada; igualmente consta en autos (...) cuadro estadístico, emitido por el Banco Central de Venezuela, que refleja la grave disminución ocurrida en el segundo semestre del año 1995, de las reservas internacionales, todo lo cual conlleva a verificar que para la época no existía suficiente disponibilidad de divisas y siendo la política monetaria una cuestión de soberanía del Poder Público frente a la cual no cabe alegar derechos subjetivos, aunado a la inaplicabilidad en este caso concreto de las normas de derecho internacional público invocadas, no resulta imputable a la Administración por funcionamiento normal o legítimo, el daño cuyo resarcimiento pretende la parte actora. Así se declara.

    (Resaltado del presente voto).

    Sin embargo, no aprecia el Magistrado disidente que de la enunciada documentación (entiéndase: a. Puntos de Actas del Directorio del instituto, y b. Cuadro Estadístico titulado ‘Movimiento Cambiario y Reservas Internacionales del B.C.V.’ Año 1995), pueda darse como plenamente demostrada la indisponibilidad de divisas a que alude la demandada a objeto de eximirse de la pretendida responsabilidad, dado que:

  4. Las aludidas actas se refieren a la “preocupación del Directorio” en torno a una supuesta disminución de la reservas internacionales y caída de la disponibilidad de divisas, circunstancias éstas que en sí mismas no se desprenden de tales instrumentos; y

  5. No refleja el aludido Cuadro Estadístico una disminución importante de las reservas internacionales durante el segundo semestre de 1995, las cuales oscilaron entre 10.099 millones US$ para el mes de julio y 9.723 millones US$ para diciembre, siendo las cifras más bajas las correspondientes a los meses de septiembre y octubre (9.027 MM US$ y 9.026 MMUS$, respectivamente). Mucho menos permite concluir el aludido instrumento que la variación de las reservas haya sido de un grado o importancia tal que hiciera imposible a la Administración demandada el otorgamiento oportuno de las divisas solicitadas por la actora.

    Frente a lo expuesto, y en función de lo señalado en el Punto 1. del presente “Voto Salvado”, concluyo señalando que no habiendo demostrado la Administración, en el presente caso, la alegada insuficiencia en la disponibilidad de divisas (de grado tal que impidiera su entrega a la línea aérea que actúa como demandante), debía aplicarse lo establecido en la norma internacional aludida supra, esto es, el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos. En este orden de ideas, considera quien suscribe que si la evaluación del caso se hubiere hecho con fundamento en la aplicabilidad de esa norma, seguramente la responsabilidad de la Administración, al menos parcialmente, habría quedado establecida.

  6. - Otras Consideraciones:

    4.1.-De la inconsistencia, en el fallo, entre lo que se expresa en el “PUNTO PREVIO” y lo que posteriormente se indica en su parte motiva respecto de la falta de ejercicio del “recurso adecuado de impugnación” contra el acto de efectos particulares por el cual se vendieron las divisas a Bs. 290,00 por dólar, y contra el acto general (Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995) que modificó la tasa de cambio precisamente al reseñado valor.

    En el “PUNTO PREVIO” del fallo objeto de la presente discrepancia, se rechaza la defensa de inadmisibilidad de la acción opuesta por la representación de la República “(...) por cuanto, a su decir, no es dable formular la reclamación de daños y perjuicios, sin la previa solicitud y declaratoria de nulidad del acto administrativo causante del daño en cuestión (...)”.

    Tal rechazo se fundamentó expresamente en lo siguiente:

    (...) Dicho dispositivo (refiriéndose al artículo 131 de la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) ciertamente contempla la posibilidad de que se acuerde judicialmente el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por los particulares, cuando éstos se originen en la responsabilidad de la Administración, pretensión que se encuentra condicionada a la previa declaratoria de nulidad de los actos administrativos dictados por ella; no obstante, en el presente caso debe resaltarse que no se ha demandado la nulidad de acto administrativo alguno, sino que por el contrario, la pretensión de la actora se circunscribe a solicitar una indemnización por daños y perjuicios derivados del retardo o inactividad de la Administración en producir determinados actos, los cuales debían emitirse con ocasión del cumplimiento y ejecución de actos administrativos previos o pendientes de ejecución. En efecto, si bien se cuestiona a la Administración el haber debitado de las cuentas de la demandante una cantidad de bolívares a una tasa determinada (Bs. 290,00 por dólar), no es menos cierto que la nulidad de dicho acto no ha sido recurrida, sino los perjuicios que se originaron por la tardanza en adoptarlo, pues de haber sido emitidos dentro del plazo que la demandante considera debido, el contravalor en bolívares de divisas solicitadas habría sido calculado a Bs. 170,00 por dólar.

    Así las cosas, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios se ha ejercido en forma autónoma (...) por lo cual resulta improcedente el alegato formulado por la actora (sic). Así se declara.

    (Negrillas del propio fallo suscrito por la mayoría sentenciadora).

    Dado lo anterior, quien suscribe el presente “Voto Salvado” considera una inconsistencia que, luego, se haya establecido textualmente en la motiva del fallo, lo siguiente:

    “... En efecto, el acto por el cual se vendieron las divisas a Bs. 290,00 por dólar para las remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995 no es susceptible de ser examinado pues, como se advirtiera supra [paradójicamente se alude a lo señalado en el “PUNTO PREVIO”], contra el mismo no fue ejercido el recurso adecuado de impugnación para ello dentro de los plazos legalmente establecidos y de ninguna forma se impugnó el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 11 de diciembre de 1995, por el que se estableció dicha tasa, por lo cual tanto el acto que otorgó las divisas como el convenio que sirvió de fundamento a dicho acto no son susceptibles de revisión en cuanto a su legalidad.” (Negrillas de quien disiente).

    Fíjese entonces que, por un lado se sostiene que puede demandarse la responsabilidad de la Administración sin haberse recurrido previamente de la actuación de la misma, pero por otra parte se afirma que contra tales actos no fueron ejercidos los recursos “adecuados”, con lo cual parece sugerirse que dichos actos sí han debido impugnarse.

    Concluyo insistiendo en que, si bien la Administración ha podido quedar relevada de responsabilidad, ello sólo hubiera procedido en el caso de que se encontrare demostrada -lo cual no ocurrió en el caso sub-examine- la circunstancia excepcional de fuerza mayor relativa a la insuficiencia en la disponibilidad de divisas.

    Queda así expresado en el presente caso, el “Voto Salvado” del Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Fecha ut supra.

    El Presidente-Ponente,

    L.I.Z. El Vicepresidente-Disidente, HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    La Magistrada,

    Y.J. GUERRERO

    La Secretaria,

    ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

    En trece (13) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00803, con el voto salvado del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

    La Secretaria,

    ANAIS MEJÍA CALZADILLA