Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Viernes Cinco (05) de octubre de 2012

202º y 153º

Exp Nº AP21-R-2012-001325

Exp Nº AP21-L-2011-003071

PARTE ACTORA: NEHOMAR R.P.Z., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.300.589

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.A.L.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo e numero 21.753.

PARTE DEMANDADA: GRUPO CONTROL 2004, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capita y Estado Miranda en fecha 18 de mayo de 2004, bajo el No. 70, Tomo 417-A-VII, y personalmente en forma solidaria, el ciudadano P.L.M.O., venezolano, mayo de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad número 6.252.562.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS CODEMANDADOS: Por la Sociedad Mercantil GRUPO CONTROL 2004, C.A. la abogada MARYOLY VEGA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 117.779 y por el ciudadano P.L.M.O., la abogada K.M.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 43.150.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el abogado L.L., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha DIECISEIS (16) DE JULIO DE 2012, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.

Antecedentes

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado L.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha DIECISEIS (16) DE JULIO DE 2012, por el Juzgado Primero (9°) de Primera de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha Dos (02) de agosto de 2012, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Nueve (09) de agosto de 2012 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES VEINTISIETE (27) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012) A LAS 2:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 186 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

  1. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

    El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

    “…1.Con relación a la acción incoada contra el ciudadano P.L.M.O., este Juzgado evidencia que la misma se realizó en su condición de accionista de la empresa codemandada la Sociedad Mercantil Grupo Control 2004 C.A.. Ahora bien, este Juzgado de una revisión de los elementos probatorios consignados a los autos por las partes no se evidencia documental alguna que demuestre relación directa entre el ciudadano P.L.M.O. como socio y la relación de trabajo alegada por el actor, en tal sentido es por lo que respecto al mencionado ciudadano este Juzgado debe declarar sin lugar la acción incoada. Así se decide.

    2. En cuanto al motivo de la culminación de la prestación del servicio, la parte actora alegó en su escrito libelar haber sido despedido injustificadamente y sin preaviso alguno, por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló durante la celebración de la audiencia oral de juicio, en la oportunidad de la evacuación de pruebas, que el actor renunció voluntariamente al cargo que venía desempeñando para su representada, lo cual quedó demostrado en autos de la documental inserta al folio doscientos ochenta y seis (286) del expediente (antes folio 84 del expediente), referida a carta de renuncia la cual fue objeto de experticia grafotécnica cuya conclusión arrojó que la misma fue suscrita por el actor. De igual forma no evidencia este Juzgado que el actor haya prestado servicios para la demandada en fechas posteriores a ésta, razón por la cual este Juzgado concluye que el motivo de la culminación de la relación de trabajo fue por renuncia, en consecuencia, se declara improcedente en derecho el pago de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    3. Con relación al reclamo de la prestación de antigüedad, realizado por el actor por todo el tiempo que duró la prestación del servicio, se evidencia que éste reclama la cantidad de 92 días, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.407,45. En tal sentido, evidencia este Juzgado de la documental inserta al folio doscientos ochenta y siete (287) del expedientes (antes folio 87 del expediente) referida a liquidación de prestaciones sociales, que la parte demandada pagó al actor la cantidad de 107 días, equivalente a Bs. 6.281,08. En este sentido observa el Tribunal que el actor incluyó dentro de sus cálculos de la prestación de antigüedad, el mes de agosto de 2010, cuando el mismo no laboró ese mes completo ya que la relación de trabajo culminó en fecha 09 de agosto de 2010, de igual manera incluyó lo correspondiente a los meses de diciembre de 2008, enero y febrero de 2009, cuando la relación de trabajo comenzó el 22 de noviembre de 2009, siendo lo peticionado contrario a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre el tiempo de cómputo de la prestación de antigüedad; razón por la cual este Juzgado concluye que la parte demandada pagó al actor la cantidad de días que le correspondía y en virtud de ello se declara improcedente en derecho el pago de este concepto. Así se decide.

    4. En cuanto al reclamo de las Vacaciones no disfrutadas y el bono vacacional del periodo 2008-2009, realizado por la parte actora en su escrito libelar, señalando que por estos conceptos le corresponde el pago de 15 días de vacaciones y 7 días por concepto de bono vacacional a razón de Bs. 62,82 como salario normal promedio diario del último año ya que a su decir las mismas no fueron disfrutadas. Al respecto, este Juzgado evidencia de la documental inserta al folio ochenta y seis (86) del expediente, recibo de vacaciones, de la cual se evidencia el pago de 15 días por concepto de vacaciones y 7 días por concepto de bono vacacional, así como que el disfrute de las mismas fue desde el día 22 de noviembre de 2009 hasta el día 09 de diciembre de 2009, y la fecha de reintegro fue el día 10 de diciembre de 2009. Por otro lado, observa el Tribunal que si bien la convención colectiva de trabajo vigente durante la relación laboral, dispone en su cláusula 20, el pago de días adicionales a los reclamados; presume el Tribunal su pago, toda vez que tales diferencias no fueron discutidas ni reclamadas por el actor, ni en su escrito libelar ni en la audiencia de juicio. Como consecuencia de lo antes expuesto y en razón del pago de lo reclamado, es por lo que Juzgado debe declara improcedente en derecho el reclamo de estos conceptos. Así se decide.

    5. Sobre el reclamo de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del periodo 2009-2010, realizado por la parte actora en su escrito libelar señalando que por estos conceptos le corresponde el pago de 10,66 días por vacaciones fraccionadas y 5,33 días por bono vacacional fraccionado a razón de Bs. 62,82. En tal sentido, evidencia este Juzgado de documental inserta al folio doscientos ochenta y siete (287) del expediente (antes folio 87 del expediente) que la parte demandada pagó por estos conceptos la cantidad de días reclamados por el actor en su escrito libelar a razón de Bs. 49,87; con lo cual se evidencia una diferencia salarial, en tal sentido, al haber quedado admitido el último salario promedio devengado por el actor de Bs. 1884,49 mensuales, equivalente a Bs. 62,82 diarios, señalado por la actora en su escrito libelar en virtud de la falta de contestación de la demanda razón por la cual quedó confeso, razón por la cual este Juzgado ordena a la demandada el pago de la cantidad de Bs. 137,72 por concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas del periodo 2009-2010 y la cantidad de Bs. 68,86 por concepto de diferencia de bono vacacional fraccionado del periodo 2009-2010. Así se decide.

    6. Utilidades vencidas del periodo 2008-2009, y utilidades fraccionadas del periodo 2009-2010, el actor reclama el pago de estos conceptos a razón de 60 días por año de servicio, a razón de Bs. 62,82 diarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, este Juzgado no evidencia de autos elemento probatorio alguno que demuestre el pago de las utilidades vencidas correspondientes al periodo 2008 específicamente del mes de diciembre de 2008, por cuanto fue el mes completo laborado y 2009; razón por la cual se declara procedente en derecho el pago de dicho concepto a razón de 30 días por año para el año 2008 y 35 días para el año 2009, conforme a lo dispuesto en la cláusula 19 de la Convención colectiva de trabajo vigente para la fecha que se generó el derecho, en virtud de la falta de contestación de la demanda, con base al salario promedio devengado por el actor durante ese ejercicio económico; cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, los cuales quedaron establecidos en el presente fallo y descritos en los folios 02 y 03 del expediente. Ahora bien, con relación al reclamo del pago de las utilidades fraccionadas del periodo correspondiente al 2009-2010 a razón de 40 días, este Juzgado evidencia de autos, específicamente de la documental inserta al folio doscientos ochenta y siete (287) del expediente (antes folio 87 del expediente) que la parte demanda pagó al actor la cantidad de 17,50 días por éste concepto, (con base a 30 días por año, según operación aritmética), a razón de Bs. 49,87 diarios; de igual forma se evidencia que el actor es beneficiario de la Contrato Colectivo de Trabajo año 2007-2010 de la empresa Grupo Control 2004 C.A.; en tal sentido, resulta procedente la aplicación del literal b de la cláusula 19 de dicho Contrato Colectivo, que establece:

    Cláusula 19: La EMPRESA conviene en cancelar a sus trabajadores por concepto de utilidades o participación en los beneficios de la EMPRESA, una cantidad equivalente conforme a la siguiente relación, la cual abarcará las utilidades legales que posiblemente arroje la EMPRESA en cada ejercicio económico de vigencia del presente contrato:

    a) Para trabajadores con un (1) año de servicio, el equivalente a 30 días.

    b) Para trabajadores con dos (2) años de servicio, el equivalente a 35 días…

    (Resaltados del Tribunal)

    Establecido lo anterior, este Juzgado ordena el pago de la diferencia causa por este concepto tanto en lo referido a los días, así como al salario diario base de cálculo, ya que en atención a la admisión de los hechos de la cual fue objeto la parte demandada en virtud de la falta de contestación a la demandada; en consecuencia, le corresponde al actor la cantidad de 17,5 días (07 meses completos laborados por 30 días anuales entre 12 meses del año) multiplicados por el salario diario de Bs. 62,82, resulta en Bs.1.099,35; menos la cantidad de Bs. 872,89 que fue pagada al actor tal y como se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, resulta en la cantidad de Bs.226,46, que deberá pagar la demandada al actor, por concepto de diferencia de utilidades fraccionadas del periodo 2010. Así se decide.

    7. El actor reclama el pago de los días feriados por el periodo del 22-11-2008 al 09-08-2010, se considera procedente en derecho lo reclamado al no evidenciarse de autos el pago de los mismos a excepción de los lunes y martes de carnaval reclamados, al no estar incorporados en los días feriados previstos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, quien deberá tomar en consideración los salarios establecidos en el presente fallo y excluir lo reclamado por concepto de lunes y martes de carnaval al no estar incorporados en los días feriados previstos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otro lado, observa el Tribunal que si bien la convención colectiva de trabajo vigente durante la relación laboral, dispone en su cláusula 22, el día 08 de julio como feriado por ser día del Vigilante; presume el Tribunal su pago, toda vez que tal día fue discutido ni reclamado por el actor, ni en su escrito libelar ni en la audiencia de juicio. Así se decide.

    8. En cuanto al reclamo del pago de cesta ticket por el periodo que va desde el 22-11-2008 hasta el 09-08-2010, este Juzgado no evidencia de autos elemento probatorio alguno en el cual la parte demandada haya pagado al actor cantidad alguna por este concepto, en tal sentido, se declara procedente el pago de este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, correspondiendo al actor el pago de 0,25 del valor de la unidad Tributaria por cada día laborado en la jornada establecida como laborada por el actora en su escrito libelar, es decir de lunes a sábado. La cuantificación de dicho beneficio se realizará mediante experticia complementaria del fallo, donde el experto designado con cargo a la demandada tomará como base los días hábiles laborados de lunes a sábado; una vez computados los días laborados se calculará el valor de cada uno de ellos Con un monto de 0,25 del valor de la unidad tributaria al día laborado, en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Igualmente el experto deberá descontar la cantidad de Bs. 170,59 que fue pagada por la demandada por concepto de bono de alimentación tal y como se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales cursante al folio doscientos ochenta y siete (287) del expediente (antes folio 87 del expediente). Así se decide.

    9. Con relación a las horas extras del periodo que va desde el día 22/11/2008 hasta el día 09/08/2010, el actor reclama el pago de este concepto desde el día de inicio de la relación de trabajo hasta el día de la culminación de la misma, en tal sentido, se evidencia que por cuanto quedó admitida la jornada de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.; se evidencia que el actor laboró una hora extra diaria, en tal sentido, al caso en cuestión resulta aplicable el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de noviembre de 2007 Exp: S-2007-001063, en donde al respecto de las horas extras reclamadas y la confesión de la demandada estableció:

    (…) De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social. …/…

    De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.

    (Subrayado del Tribunal)

    Visto el criterio de nuestro M.T. de la República con respecto a la reclamación de horas extras ante una confesión “juris tantum” de la demandada, el cual este Tribunal acoge; teniendo como consecuencia en el caso de marras, que se declare la procedencia de las horas extras en base al máximo legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estatuye:

    Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

    a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

    b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

    Siendo así, este Tribunal acuerda como resultado de la presunción de certeza de los hechos contenidos en el escrito libelar, la procedencia en derecho de 100 horas extras diurnas por año a favor del legitimado activo del presente juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la ley Orgánica del Trabajo, cuando dispone la cantidad de horas que comprende la jornada diurna, para la cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base los salarios establecidos en el presente fallo, cuantifique el monto las 100 horas extras anuales ya acordadas, y luego deducir las cantidades que por este concepto recibió el actor, tal como se desprende de los referidos recibos de pago, insertas desde el folio 51 al 79 del expediente, de los cuales se evidencia que la demandada paga un concepto denominado “hora undécima” la cual se refiere a la hora extra diaria laborada por el actor, de igual manera deberá tomar en cuenta lo pagado por este concepto en la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 287, antes folio 87 del expediente. Así se decide.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora a la actora, sobre los conceptos condenados y ordenados cuantificar mediante experticia complementaria del fallo, causados desde el 09 de agosto de 2010, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

    Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 27 de junio de 2011, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide…

    1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

    El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

    .

    A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

    “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

    B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

    …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

    C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

    …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

    D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

    …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

    En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

  2. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

    1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que la demanda se inició por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo; que apelaba de tres puntos fundamentales, pero que en ese momento desistía formalmente del punto donde el Tribunal A-quo no condenó al ciudadano P.L.M.O.; que mantenía el recurso de apelación en relación a las utilidades y el concepto de Cesta Tickets; que en relación a las utilidades y utilidades fraccionadas del periodo 21-11-2008 al 21-11-2009 y del 21-11-2009 al 21-07-2010, el Tribunal A-quo condenó aplicando el articulo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo sin tomar en cuenta que hubo una confesión, porque la parte demandada no contesto la demanda; que por esta circunstancia los argumentos que están esgrimidos en el libelo de la demanda debieron haber quedado firmes pero que esto no fue así; que el Tribunal A-quo condenó las utilidades y la utilidades fraccionadas en base a 30 y 35 días y la condenatoria por este concepto de acuerdo al escrito libelar es por 60 días por año de conformidad con el articulo 174, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo; que hay una prueba de exhibición que se promovió; pero que la demandada no exhibió las documentales en su oportunidad, por lo que debió aplicarse la consecuencia jurídica que prevé la norma, por lo que debió haberse condenado las utilidades en base a 60 días y no en base a 30 y 35 días como lo hizo el Tribunal A-quo que aplicó el Contracto Colectivo; que debió aplicarse la norma que mas favorece al trabajador; que en relación al concepto de Cesta Tickets del periodo 21-11-2008 al 21-11-2009, el Tribunal A-quo condenó en base a 0.25 de la Unidad Tributaria Vigente para el día laborado, pero que de conformidad con el articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación de fecha 25 de abril de 2006, la Unidad Tributaria era de Bs. F. 90, por lo que el Tribunal debió condenar en base a 22.50 y no en base a 0.25, al aplicarse la Unidad Tributaria Vigente para el momento del pago y que solicitaba la condenatoria en costas.

    2.- La parte demandante adujo que reiteraba la jurisprudencia sobre la falta de contestación a la demanda y la promoción de pruebas; quedo demostrado que el trabajador cobró las prestaciones sociales, que el actor mintió al Tribunal al momento de introducir su demanda; que sí existió una diferencia sobre los montos calculados y cancelados, este debió ser el motivo de la demanda y no el cobro de prestaciones sociales.

  3. De los Alegatos de las partes.

    A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

    1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que el trabajador ingresó a prestar servicios personales, directos y subordinados en fecha 22 de noviembre de 2008, desempeñando el cargo de Oficial de Seguridad, desempeñando funciones que consistían en prestar servicios de seguridad y vigilancia tanto a la empresa para la cual prestaba servicio como a otras empresas que solicitaban el servicio a través de una clave; que la relación de trabajo culminó en fecha 09 de agosto de 2010, en virtud de despido injustificado del cual fue objeto, sin preaviso alguno, pero que de conformidad con lo establecido en el artículo 104 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, debe tenerse como tiempo efectivo de trabajo a los efectos de los cálculos correspondientes, hasta el día 09 de septiembre de 2010; que su jornada de trabajo era diurna, desde las 07:00 a.m. hasta las 07:00 p.m. de lunes a sábado, incluyendo días feriados, durando la relación de trabajo un 01 año, 08 meses y 17 días; alegando igualmente que laboró una jornada de 12 horas diarias, y que en virtud que su jornada de trabajo debía ser la establecía en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, laboraba una hora extra diaria durante todo el tiempo que duró la prestación del servicio, la cual nunca le fue pagada al igual que los días feriados trabajados y que una vez finalizada la prestación del servicio, la parte demandada no le canceló sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, razón por la cual reclama el pago de los siguientes conceptos: 1.- Preaviso, de conformidad con lo establecido en el articulo 104, literal y en concordancia con el artículo 125, literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 3.358,80. 2.- Prestación de Antigüedad, por la cantidad de Bs. 6.407,45; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3.- Indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 4.478,40 de conformidad con lo establecido en el artículo 125, numeral “2” de la Ley Orgánica del Trabajo. 4.- Vacaciones no disfrutadas del periodo 2008-2009; por la cantidad de Bs. 942,30; de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5.- Vacaciones fraccionadas del periodo 2009-2010, por la cantidad de Bs. 669,66; de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    6.- Bono vacacional no disfrutado del periodo 2008-2009, por la cantidad de Bs. 439,74; de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo. 7.- Bono vacacional fraccionado del periodo 2009-2010, por la cantidad de Bs. 334.83, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. 8.- Utilidades vencidas del periodo 2008-2009, por la cantidad de Bs. 3.769,20 de conformidad con lo establecido en el artículo 174, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo. 9.- Utilidades fraccionadas del periodo 2009-2010, la cantidad de Bs. 2.512,80, de conformidad con lo establecido en el artículo 174, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo.10.- Días feriados periodo del 22-11-2008 al 09-08-2010, la cantidad de Bs. 2.167,29 de conformidad a lo establecido en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.11.- Cesta Ticket, periodo 22-11-2008 al 09-08-2010, la cantidad de Bs. 9.120,00 de conformidad con el articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación.

    12.- Horas extraordinarias del periodos 22/11/2008 al 09/08/2010, por la cantidad de Bs. 4.111,20.de conformidad con los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. 12.- Intereses sobre la prestación de antigüedad, por la cantidad de Bs. 867,60 de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal “B” de la Ley Orgánica del Trabajo. Para un total de Bs. 39.179,27, solicitando igualmente los intereses de mora y la corrección monetaria.

    2.- La representación judicial de la parte demandada, no dio contestación a la demandada, tal y como fue señalado mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2001, emanado del Juzgado 34° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, cursante al folio 170 del expediente.

    CAPITULO SEGUNDO.

    Del análisis probatorio.

    De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

  4. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    1.- INVOCÓ EL MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS: Esta alzada comparte el criterio del Tribunal de Instancia en el sentido de que no es un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunicad de la prueba que rige al sistema probatorio, siendo un deber su aplicación. Así se establece.

    2.- DECLARACIÓN DE PARTE: Esta alzada comparte el criterio del Tribunal de Instancia en el sentido de que es una facultad soberana del Juez cuya promoción no es dable a las partes en el proceso, y que según su criterio, podrá o no utilizar para esclarecer puntos controvertidos que considerare dudosos al momento de la Audiencia de Juicio. Así se establece.

    3.- PRUEBA DE INFORMES: Requeridas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y al Registro Nacional de Establecimientos Sede Central del Organismo (Ministerio del Trabajo); cuyas resultas no cursan insertas a los autos. En tal sentido, la Juez A-quo dejo constancia que la parte promovente desistió de las pruebas de informes durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

    DOCUMENTALES:

    Insertas desde el folio cincuenta (50) hasta el folio setenta y nueve (79) del expediente. Marcada “A” (folio 50), Carnet de Identificación a nombre de P.N., C.I V- 14.300.589 y con membrete a nombre de Grupo Control 2004, C.A. Marcadas “B1” al “B29” (folios 51 al 78), recibos de pago, sobre la cuales, se dejo constancia que la representación judicial de la Sociedad Mercantil Grupo Control 2004, C.A. durante la celebración de la audiencia oral de juicio, indico reconocer dichas documentales; y que la representación judicial de la parte codemandada, el ciudadano P.L.M.O., impugnó las mismas, argumentando que no emanaban de su representada razón por la cual las desconocía. En tal sentido, esta Alzada comparte el criterio de que al haber quedado reconocidas las documentales por la representación judicial de la parte co-demandada, se les otorga valor probatorio, en cuanto a ésta. Así se establece.

    EXHIBICIÓN DE DOCUMENTALES:

    1) A la nómina de pago del personal de todos los trabajadores durante el periodo comprendido desde el 22/11/2008 hasta el 09/08/2010.

    2) Anuncios relativos al horario de trabajo y a la concesión de días y horas de descanso de los trabajadores o cualquier otra forma aprobada por la Inspectoría del Trabajo de su Jurisdicción.

    3) Copias de las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2008, 2009 y de los meses de enero, febrero, m.a., mayo, junio, julio y agosto del año 2010.

    4) Libro de registro de horas extraordinarias mensuales.

    El Tribunal a quo dejo constancia que la representación judicial de la empresa co-demandada la Sociedad Mercantil Grupo Control 2004, C.A. indico que no exhibía la nómina de pago del personal ya que el físico era inmanejable, que tienen 6.000 trabajadores, que con relación al horario no los exhibía porque no aportaba valor, que no implicaba impacto en lo solicitado; y que en cuanto a la Declaración de Impuesto sobre la Renta, no las exhibía ya que a los trabajadores no se les hacia retenciones y en virtud de ello no era necesario. Igualmente dejo constancia que la representación judicial del co-demandando, el ciudadano P.L.M.O.. Señaló que impugnaba y se oponía a la valoración de la prueba, que las declaraciones de Impuesto sobre la Renta de su representado no aportaba nada al presente juicio, que no hubo en relación a su representado ninguna relación laboral; y que en tal sentido como la parte promovente no discriminó ni aporto datos de dichas documentales, ni copia de su contenido, mal podía aplicar las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, criterio que acoge esta Alzada. Así se establece,

    INVOCO EL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA: Tal como lo indico el Tribunal A-quo, constituye la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, encontrándose esta Alzada en el deber de su aplicación de oficio. Así se establece.

  5. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    DOCUMENTALES:

    Marcada “A” (folio 83), Original de Carta de Renuncia del actor, sobre la misma la representación judicial de la parte actora, durante la celebración de la audiencia oral de juicio indico que desconocía la firma de dicha documental, la representación judicial de la parte demandada insistió en el valor probatorio de su prueba, promoviendo el cotejo a través de una experticia sobre las huella, firma y letra de la carta señalando como documento indubitado la documental inserta al folio 55 del expediente. El Tribunal A-quo admitió la prueba de cotejo y ordenó la realización de una experticia grafotécnica y lofoscópica; las resultas de la prueba grafotécnica cursa a los autos, al folio doscientos ochenta y cuatro (283) y su vuelto del expediente, siendo las conclusiones las siguientes:

    1- La firma que se observa en la parte inferior izquierda de la Renuncia foliada como 84, así como … han sido realizadas por la misma persona que elaboró la rubrica que suscribe como: RECIBE CONFORME- FIRMA, presente en el Recibo de pago, foliado como: 55, calificado como indubitado…

    ;

    Razón por la cual el Juzgado de Juicio le otorgó valor probatorio, criterio que comparte esta Alzada. Con relación a la experticia fofoscópica, se dejó constancia que la parte promovente manifestó durante la celebración de la audiencia oral de juicio desistir de dicha prueba, en virtud de las resultas de la experticia grafotécnica. Así se establece.

    Marcada “B” (folio 84), copia simple del calculo de antigüedad, sobre la cual indicó la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio que la impugnaba bajo el argumento que la misma es una copia simple. En tal sentido, el Tribunal A-quo por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio probatorio lo desechó del material probatorio, criterio que comparte este juzgador.. Así se establece.

    Marcada “C” “D” , “E” (folios 85 al 88), referidos a recibos de pago de vacaciones, liquidación de prestaciones sociales, cancelación de prestaciones sociales y recibo de pago de utilidades; la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio impugnó estas documentales bajo el argumento que las mismas son copias simples y que no se encuentran suscritas por el actor, con relación a las documentales insertas a los folios 87 y 88 manifestó que desconocía el contenido y la firma alegando que no emanaban del actor. En tal sentido, la parte promovente insistió en el valor probatorio de las documentales insertas a los folio 87 y 88, promoviendo la prueba de cotejo a través de una experticia sobre la firma y las huellas, señalando como documento indubitado la documental inserta al folio 55 del expediente; con relación a la documental inserta al folio 86 del expediente manifestó que la misma no era una copia simple y en virtud de ello insiste en el valor probatorio de la documental. El Juzgado A-quo admitió la prueba de cotejo y ordenó la realización de una experticia grafotécnica y lofoscópica, cuya resulta cursa inserta a los autos al folio doscientos ochenta y cuatro (283) de expediente, y su vuelto, en la cual se evidencia que las conclusiones son:

    1- La firma que se observa en a parte inferior izquierda de la Renuncia foliada como 84, así como su homologa apreciable en la Liquidación prestaciones sociales foliada como: 87 y en el Comprobante de egreso anexo al folio: 88, calificados como indubitados, han sido realizadas por la misma persona que elaboró la rubrica que suscribe como: RECIBE CONFORME- FIRMA, presente en el Recibo de pago foliado como: 55, calificado como indubitado…

    Por lo que le otorgó valor probatorio. Con relación a la experticia fofoscópica, se dejo constancia que la parte promovente manifestó durante la celebración de la audiencia oral de juicio desistir de dicha prueba en virtud de las resultas de la experticia grafotécnica. En cuanto a la documental inserta al folio 86 del expediente, la Juez A-quo evidenció que la misma cursa inserta a los autos en original con lo cual resulta improcedente el argumento de la impugnación realizada por la parte actora, razón por la cual se le otorga valor probatorio, con relación a la documental inserta al folio 88, evidenció que por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales a través de otro medio de prueba, no le otorgaba valor probatorio. Así se establece.

    Marcada “F”, (folios 89 al 129), referidas a recibos de pago; los cuales la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, impugnó con el argumento de que son copias simples; como la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales a través de otro medio de prueba, la Juez de juicio no les otorgó valor probatorio. Criterio que acoge este Tribunal Superior. Así se establece.

    Marcada “G”, “H” ,”I”, “J”, “K” y “L” (folios 130 al 149), referidas a relación de pago del bono de alimentación, recibo de pago, controles de asistencia, relación de pago de días feriados, relación de pago de ticket de alimentación. Se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, impugnó las documentales insertas al folio 130, 131, 132 por ser copias simples, que carecían de firma del actor y que emanaban de un tercero razón por la cual no eran oponible a su representado, con relación a las documentales insertas desde el folio 133 hasta el folio 145 del expediente, las impugnó bajo el argumento de que son copias simples, la documental inserta al folio 146 del expediente la impugnó por ser copia simple y no estar suscrita por su representada; en cuanto a las documentales insertas desde el folios 147 al 149 de expediente, manifestó que las impugnaba en virtud que las mismas no se encontraban suscritas por su representado y que tampoco le eran oponible ya que emanan de un tercero. Por lo que la Juez a quo, por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales a través de otro medio de prueba, les otorga valor probatorio,. Así se establece.

    Marcada “M”, (folios 150 al 129), referida al Contrato Colectivo desde el año 2007-2010; la cual por ser fuente de derecho no se encuentra sometida al Régimen probatorio, presumiéndose su conocimiento por parte de quien decide por virtud del principio que señala que el Juez conoce el derecho. Así se establece.

    PRUEBA DE INFORMES:

    Requerida a la Entidad Bancaria Banco de Venezuela, cuya resulta cursa inserta a los autos en el folio doscientos ochenta y dos (281) del expediente, se evidencia que dicha Institución Financiera no dio contestación a lo solicitado ya que señaló que “…. Que no es posible suministrar la empresa que efectuaba los depósitos ya que no mantenemos backup mayor a seis meses”. Al respecto, y del contenido de la referida informativa el Juzgado de Juicio lo desechó del material probatorio por cuanto no aporta solución al controvertido, lo cual comparte esta superioridad. Así se establece.

    CAPITULO TERCERO.

    De las consideraciones para decidir.

  6. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

    1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

    2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos , 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

    3.- La Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

    4.- En este caso, que en fecha 12 de agosto de 2012, el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial levantó acta dejando constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte actora, de la apoderada judicial de la empresa GRUPO CONTROL 2004, C.A. y de la falta de comparecencia de la parte demandada ciudadano P.L.M.O. ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno y por cuanto no se pudo mediar ni conciliar las posiciones de las partes mismas, dio por concluida la audiencia preliminar ordenando la incorporación al expediente de los escritos de pruebas y las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio; y que una vez vencido el lapso de los cinco (5) días hábiles siguientes, de acuerdo a lo previsto en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedería a remitir el presente expediente a los Tribunales de juicio para la continuación de la causa, por auto de fecha 28 de septiembre de 2011, el Tribunal de Substanciación dio por concluida la audiencia preliminar dejando constancia de que la demandada no consignó el escrito de contestación, por lo que es necesario señalar lo que establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

    … Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio,…

    5.- Asimismo, la jueza Juez A-quo, en su sentencia estableció, lo ya fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nª 497, de fecha 19 de marzo de 2007, cuando señalo:

    Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

    Así las cosas, esta Sala en diversas sentencias ha dicho:

    …conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral… (Subrayado de la Sala)

    Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados. …/…

    La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, extemporáneamente; por consiguiente se le debe tener por confeso, en cuanto la pretensión del actor no sea contraria a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Así las cosas, la demandada no contradijo la naturaleza de la relación laboral, después del año 1997 hasta la presente fecha, por lo que no resulta controvertido, ni forma parte del thema decidendum determinar la naturaleza de la relación existente entre el ciudadano …/… y la Asociación Civil …/…; en consecuencia, ésta tiene la carga de probar en lo atinente a los restantes alegatos contenidos en el escrito libelar que tengan conexión con la relación laboral. (Subrayado del Tribunal)

    6.- Entonces, de acuerdo a lo que establece el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el anterior criterio jurisprudencial, la parte demandada al no consignar su escrito de contestación en su debida oportunidad procesal, aun cuanto sí compareció a la celebración de la audiencia oral de juicio, se encuentra confesa, y al no negar la relación de trabajo; la fecha de inicio de la relación laboral, el día 22 de noviembre de 2008; la fecha de finalización de la relación laboral indicada en el escrito libelar, el día 09 de agosto de 2010; el cargo desempeñado; el salario promedio de los últimos 12 meses de Bs. 1.884,49; los salarios señalados por la parte actora en su libelo como devengados en toda la relación de trabajo (folio 2 y 3 del expediente); y la jornada laborada de lunes a sábado; este Tribunal considera al igual que el A-quo que dichos hechos se encuentran fuera del controvertido, no formando parte del thema decidendum, entendiéndose los mismos como ciertos en el presente procedimiento; y que solamente se tendría que determinar que peticiones de la parte actora se ajustan a derecho.

  7. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde se alegó una relación de trabajo, y la demandada no dio contestación a la demanda, siendo el punto controvertido determinar la procedencia en derecho o no de lo peticionado por la parte actora.

    1.- Así las cosas determina esta Alzada los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar la procedencia o no del calculo de las utilidades y utilidades fraccionadas del periodo 21-11-2008 al 21-11-2009 y del 21-11-2009 al 21-07-2010, de acuerdo a lo que establece el articulo 174, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento, que el concepto de Cesta Tickets del periodo 21-11-2008 al 21-11-2009, se debió condenar de conformidad con el articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación de fecha 25 de abril de 2006, así como la condenatoria en costas. Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

    2.- En relación al reclamo de las utilidades vencidas del periodo 2008-2009 y utilidades fraccionadas del periodo 2009-2010, que la parte actora reclama en base a lo establecido en el artículo 174, Parágrafo Primero de la Ley del Trabajo Vigente, esta alzada observa que el Contrato Colectivo, año 2007-2010 de la empresa Grupo Control 2004 C.A., en su cláusula Nª 19, relacionada con las UTILIDADES establece:

    La EMPRESA conviene en cancelar a sus trabajadores por concepto de utilidades o participación en los beneficios de la EMPRESA, una cantidad equivalente conforme la siguiente relación, la cual abarcara las utilidades legales que posiblemente arroje la EMPRESA en cada ejercicio económico de vigencia del presente contrato:

    a) Para trabajadores con un (1) año de servicio el equivalente a 30 días.

    b) Para trabajadores con dos (2) años de servicio, el equivalente a 35 días…

    3.- Este Contrato Colectivo, por ser fuente de derecho no se encuentra sometido a régimen probatorio alguno, presumiéndose su conocimiento por parte del Juez, en virtud del principio de que el Juez Conoce el Derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo que establece:

    …Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la mas favorable al trabajador…

    4.- Expuesto lo anterior, visto que la parte apelante pretende que sea modificada la sentencia de fecha 16 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Noveno de Juicio de este Circuito Judicial, en lo concerniente al pago de las utilidades vencidas del periodo 2008-2009 y utilidades fraccionadas del periodo 2009-2010, y en virtud de la existencia de una Convención Colectiva, año 2007-2010 vigente para el momento de la relación laboral, la cual es ley entre las partes y resultado de un acuerdo de voluntades, y por cuanto el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cantidad de días inferior a lo pactado en el referida Convención Colectiva 2007-2010, lo cual traería como consecuencia una desmejora de los derechos patrimoniales del actor, motivo por el cual quien decide declara improcedente la solicitud realizada por el representante judicial de la parte actora, y en consecuencia ratifica el contenido plasmado en la sentencia del Juez A-quo en lo que respecta al punto relacionado con las utilidades y utilidades fraccionadas. Así se decide

    5.- En cuanto a la relación formulada por concepto de Cesta Tickets la parte actora reclama en base a lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación, de fecha 25 de abril de 2006, esta alzada observa que dicho artículo establece:

    …Artículo 36. Cumplimiento retroactivo: Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

    En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

    En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…

    6.- En atención a lo establecido en el articulo anterior, debe la parte demandada cancelar a la parte actora por concepto de Bono de Alimentación, de acuerdo al periodo comprendido desde el 22-11-2008 al 09-08-2010, tomándose como base el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el pago efectivo del mismo, motivo por el cual quien decide declara procedente la solicitud realizada por el representante judicial de la parte actora. En tal sentido, dicha cuantificación se realizará mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide

    3.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.L., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 16 de julio de 2012, emanada del Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano NEHOMAR R.P.Z. contra GRUPO CONTROL 2004, C.A.; modificándose el fallo apelado; no habiendo condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    CAPITULO CUARTO.

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.L., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 21.753, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 16 de julio de 2012, emanada del Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NEHOMAR R.P.Z. contra GRUPO CONTROL 2004, C.A. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a cinco (5) días, de Octubre de dos mil doce (2012).

    DR. J.M.F.

    JUEZ

    SECRETARIA

    ABG. EVA COTES

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    SECRETARIA

    ABG. EVA COTES

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