Decisión nº 223-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Junio de 2007

Destaca que en el presente caso los supuestos que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos con las medidas cautelares contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en cuanto al peligro de fuga y la pena que podría llegar a imponerse, y en lo que se refiere a la magnitud del daño causado se puede establecer que se trata de víctimas adolescentes que están amparadas por el principio de interés superior, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales el Estado debe proteger y sancionar severamente a quienes corrompan o intenten corromper, acotando que el ultimo aparte del artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que se podrá imponer el cierre del establecimiento por tiempo determinado o definitivo.

Quien contesta señala, que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la imputada fue impuesta del ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 120, 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizó todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la misma, los cuales demuestran suficientes elementos para determinar la participación o autoría de la ciudadana Nelfransis Navarro, en el hecho que se le imputa, valorando todos los elementos de convicción aportados, de igual forma de lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso, ni al derecho a la defensa.

Manifiesta, que el Ministerio Público ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal, así como garantizo los derechos de las víctimas, que en el presente caso se tratan de adolescentes amparados por un principio de interés superior.

Por último, la Vindicta Pública solicita que se ratifique la recurrida, en cuanto al cierre del establecimiento y se mantenga la medida cautelar sustitutiva judicial preventiva de libertad que recae sobre la imputada de autos.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 436-07 de fecha 28-03-07, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Explotación Sexual de Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y Abuso Sexual del Adolescente, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 ejusdem.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La defensa de actas solicita en su escrito de apelación la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, establecidas en los ordinales 3° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la Jueza a quo incurrió en error al imponerlas.

   Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Aunado a lo anterior, se acota que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En cuanto a la aprehensión de la ciudadana NELFRANCIS N.Q., se desprende del acta policial de fecha 19-05-07, emanada de la Policía Regional del Departamento del Municipio S.B., que la misma surge luego que los funcionarios policiales encontraron dentro del establecimiento comercial del cual esta encargada a cuatro adolescentes ingiriendo y vendiendo alcohol, razón por lo cual la Fiscal 43° del Ministerio Público solicitó al Tribunal de instancia, dichas medidas cautelares.

   Por tanto, como colorario de lo expuesto puede afirmase que efectivamente el Ministerio Público, individualizó a la ciudadana NELFRANCIS N.Q., como imputada, por la presunta comisión de los delitos de Explotación Sexual y Suministro de Sustancias Nocivas, previstos y sancionados en los artículos 258 y 263 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, calificación acogida por la Jueza al momento del acto de presentación, correspondiéndole a la vindicta pública, titular de la acción penal, continuar con la investigación de la verdad de los hechos ocurridos.

   En tal sentido, este Tribunal de Alzada pasa a analizar la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en las normativas procesales citadas, con relación a la medida impuesta a la imputada de actas. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Sala que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal A quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que el hecho punible por el cual fue individualizada en el referido acto la ciudadana NELFRANCIS N.Q., fue por la presunta comisión de los delitos de Explotación Sexual y Suministro de Sustancias Nocivas, previstos y sancionados en los artículos 258 y 263 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo.

   Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que la referida ciudadana ha sido autora o partícipe en el hecho que se le imputa. En relación a este aspecto, de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

   “…la ciudadana ABOG. Z.M.A. en su condición de Fiscal Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, expuso: “Ciudadana Juez, presento y pongo a disposición de este Tribunal, a la ciudadana NELFRANCYS , N.Q., titular de la cedula de identidad N° 14.4245.587, quien fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Departamento policial del Municipio S.B., en virtud de que dichos funcionarios realizaron operativo en el Lugar Nocturno, denominado Centro Recreativo La Peña, donde verificaron la presencia de cuatro adolescentes, de nombres Y.E.R., Y.L.B.S., MIRAFLOR DEL C.G. BARRIOS Y YULEXY J.C.S., de 15 años de edad, 14, 15 y (sic) respectivamente, quienes se encontraban laborando en el respectivo establecimiento y consumiendo bebidas alcohólicas, hechos estos que precalifica esta Representante Fiscal como los delitos de EXPLOTACIÓN FISCAL Y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionados en los artículos 258 y 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por lo que solicito se le imponga a la ciudadana la Medida Cautelar prevista en los Ordinales 3° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal, y el cierre temporal del establecimiento por no cumplir con las normativas y ordenanzas de la Alcaldía, y asimismo solicito la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario. Es todo”… Luego de escuchadas las exposiciones de las partes, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C., para decidir Observa: Primero Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de los hechos punibles, como lo son los delitos de EXPLOTACION SEXUAL Y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previstos y sancionados en los artículos 258 y 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ejecutado en perjuicio de las adolescentes Y.E.R., Y.L.B.S., M.D.C.G. BARRIOS Y YULEXY J.C.S., con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Segundo: Que se desprenden de las actas fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad o autoría del ciudadano NELFRANCYS N.Q., en el hecho punible que le imputa el ciudadano representante del Ministerio Público, elemento de convicción descrito con el Acta Policial, inserta al folio 02 del asunto, de fecha 19-05-2007, suscrita por funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, Departamento S.B., con sede en Tía Juana, en la cual dejan constancia los funcionarios actuantes de haber encontrado a cuatro adolescentes dentro del Establecimiento Comercial y de la detención de la ciudadana NELFRANCYS N.Q.. Ahora bien, en atención a lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público y la defensa, considera este Tribunal que los supuestos que en este caso motivan la Medida de Privación Preventiva de Libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con las Medidas Cautelares de Libertad contenidas el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no se encuentra demostrado el peligro de fuga, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C. considera IMPONER a la ciudadana imputada NELFRANCYS N.Q., la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el Numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal, y en este sentido deberá la mencionada ciudadana presentarse una vez cada QUINCE (15) días ante la Oficina de Atención al Público (OAP) del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Penal de Cabimas a partir de la presente fecha. Así mismo, escuchada la exposición del Ministerio Público, en cuanto al cierre del Centro Nocturno denominado “Centro Recreativo La Peña”, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 3° del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala como una de las atribuciones del Ministerio Público, …“ ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan incluir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración... “, en razón de lo cual este Tribunal considera procedente IMPONER la Medida Cautelar innominada de conformidad con el Numeral 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido se ordena el cierre del Centro Recreativo la Peña, por el tiempo que dure la investigación a los fines de facilitar las diligencias de investigación a realizar por el Ministerio Público...”

   De tales elementos surgió la convicción en el Juez a quo, en cuanto a la circunstancia que la responsabilidad penal de la imputada NELFRANCIS N.Q., se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo constatar la Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del primero y segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

   En relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, la a quo le impuso el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como medida cautelare sustitutiva a la privación de libertad mencionada, solicitada por la representación fiscal, ya que estimó que no estaba dado el peligro de fuga ni la obstaculización de la investigación.

   Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Juez que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos. Y así se decide.

   En cuanto a lo denunciado por el recurrente, acerca de que la a quo incurrió en un error al considerar que el cierre del establecimiento se encontraba ajustado a derecho, de conformidad con el artículo 285.3 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también, en la imposición de dicho cierre conforme al ordinal 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, acotando el recurrente, que dicho artículo se refiere a la persona del imputado y no a los bienes.

   Igualmente de lo transcrito, se constata que efectivamente como se estableció anteriormente, el representante del Ministerio Público presentó a la imputada de autos ante el Tribunal de Control, por encontrarse incursa presuntamente en la comisión de los delitos de Explotación Sexual y Suministro de Sustancias Nocivas, previstos y sancionados en los artículos 258 y 263 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, razón por lo cual solicitó las mencionadas medidas cautelares, de conformidad con los ordinales 3° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante aduciendo sobre el ordinal 9° de dicho artículo, que solicitaba el cierre del establecimiento denominado “Centro Recreativo La Peña”, por “no cumplir con las normativas y las ordenanzas de la Alcaldía”, petitorio éste que fue convalidado por el tribunal de instancia, señalando:

   “…este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 3° del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala como una de las atribuciones del Ministerio Público, …“ ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan incluir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración... “(Subrayado de la Sala)

   Esta Sala de Corte de Apelaciones considera menester señalar el contenido de la norma invocada por la Vindicta Pública, establecida en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que reza:

   Artículo 263.- Suministro de sustancias nocivas.

   Quien venda, suministre o entregue indebidamente a un niño o adolescente, productos cuyos componentes puedan causar dependencia física o síquica, será penado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, si el hecho un constituye un delito más grave.

   Si el delito es culposo, la pena se rebajará a la mitad. En estos casos, según la gravedad de la infracción, se podrá imponer igualmente el cierre del establecimiento por tiempo determinado o definitivo

   . (Subrayado nuestro).

   Quienes aquí deciden, observan que si bien es cierto el representante del Ministerio Público erróneamente fundamenta la solicitud de la mencionada medida cautelar, aludiendo que es por el incumplimiento de ordenanzas municipales, no es menos cierto que tal solicitud de medida se encuentra prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, citado ut supra, artículo el cual enmarca uno de los delitos imputado a la ciudadana NELFRANCIS N.Q. por la Vindicta Pública y por el cual la Juzgadora a quo impuso el cierre temporal del establecimiento, con base en el numeral 3° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado, que sin ser la norma especifica que regula la situación del hecho que se ventila en el caso de autos, es la norma rectora que le otorga al Ministerio Público la facultad para solicitar el aseguramiento de los bienes u objetos que constituyan instrumentos o efectos del delito, en virtud de su vinculación directa con los hechos punibles que se le atribuyen a la imputada de actas. Sin embargo, erró al imponerla con fundamento en el artículo 256 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, como medida innominada el cierre del establecimiento denominado “Centro Recreativo La Peña”, pues estas medidas, -como arguye la defensa- son de carácter personal, por tanto es incorrecto basar una medida de cierre de un local de venta de licores como es en el presente caso, previstas para la coerción personal en el código penal adjetivo, ya que como su expresión lo indica, pueden recaer sólo sobre las personas que se encuentren incursas en la comisión de hechos punibles, siendo, que como se dijo ut supra, el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé el delito de Suministro de Sustancias Nocivas, prevé también la medida de cierre, bien por tiempo determinado o de manera definitiva; observando esta Sala, que al imponer la medida de cierre se estableció que sería durante la investigación.

   Por lo que estima esta Sala, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto encuadra con lo establecido en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sobre la posibilidad de la medida cautelar impuesta en el caso de marras, más aun cuando se evidencia de las actas que las víctimas en la presente causa son “cuatro adolescentes, de nombres Y.E.R., Y.L.B.S., MIRAFLOR DEL C.G. BARRIOS Y YULEXY J.C.S., de 15 años de edad, 14, 15 y (sic) respectivamente, quienes se encontraban laborando en el respectivo establecimiento y consumiendo bebidas alcohólicas” (folio 16), razón por la cual impera sobre ellos el interés superior de ellos, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.J.N.G., actuando con el carácter de defensor de la ciudadana NELFRANCIS N.Q., en contra de la decisión de fecha 20-05-07, del Asunto VP11-P2007-002437, dictada en el acto de presentación de imputado, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, de conformidad con el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y se modifica la fundamentación de la medida del cierre del establecimiento denominado “Centro Recreativo La Peña”, y se mantiene de conformidad con el numera 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.J.N.G., actuando con el carácter de defensor de la ciudadana NELFRANCIS N.Q.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 20-05-07, del Asunto VP11-P2007-002437, dictada en el acto de presentación de imputado, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, de conformidad con los numerales 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Explotación Sexual y Suministro de Sustancias Nocivas, previstos y sancionados en los artículos 258 y 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y Abuso Sexual del Adolescente y se modifica la fundamentación de la medida del cierre del establecimiento denominado “Centro Recreativo La Peña”, y se mantiene de conformidad con el numera 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.C.L.R.C.O.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 223-07.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   DCL/lernesto.-

   Causa N° 3As3679-07