Sentencia nº 00588 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Marzo de 2006

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2004-0153

El ciudadano A.N.E.P., portador de la cédula de identidad Nro. 133.029, asistido del abogado Duncan Espina Parra, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 84.763, mediante escrito presentado ante esta Sala el 19 de febrero de 2004, interpuso demanda por cobro de bolívares contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.190 de fecha 22 de marzo de 1995.

El 25 de febrero de 2004, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 29 de abril de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda y ordenó la citación de la demandada. Asimismo, acordó notificar al ciudadano Procurador General de la República, conforme al artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Mediante diligencia de fecha 3 de junio de 2004, el Alguacil consignó el acuse de recibo de la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República, la cual a su vez remitió Oficio Nro. 0350, de fecha 25 de junio de 2004 a través del que manifestó haber quedado en cuenta de la admisión de la demanda.

El 20 de julio de 2004, el demandante otorgó poder apud acta al abogado P.L., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 24.136 y en la misma fecha, solicitó que la citación personal de la demandada fuese practicada en la persona del ciudadano J.C.I., en su carácter de Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, lo cual se acordó por auto dictado por el Juzgado de Sustanciación, de fecha 2 de septiembre del mismo año.

En fecha 23 de septiembre de 2004, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la citación personal de la parte demandada y en prueba de ello consignó el correspondiente recibo.

Mediante escrito consignado el 11 de noviembre de 2004, el abogado F.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 54.152, en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, dio contestación a la demanda.

En fechas 25 y 30 de noviembre de 2004, la parte actora consignó sendos escritos de promoción de pruebas.

El 14 de diciembre de 2004, el abogado E.L. inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 41.235, en su condición de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), promovió pruebas.

En fecha 20 de enero de 2005, la parte actora alegó ratificar las consideraciones efectuadas en la demanda y el mérito que a su favor se desprende de los documentos que acompañó en esa oportunidad. Igualmente rechazó los argumentos expuestos por la parte demandada en el escrito de pruebas consignado el 14 de diciembre de 2004, el cual consideró extemporáneo.

Por auto de fecha 1° de febrero de 2005, el Juzgado de Sustanciación negó la admisión de las pruebas promovidas por las partes, por considerarlas extemporáneas.

En fecha 24 de febrero de 2005, la parte actora solicitó “(...) que la presente causa se mantenga sometida al régimen normativo de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (...)”.

Mediante diligencia de fecha 2 de marzo de 2005, el demandante, A.N.E.P., antes identificado, otorgó poder apud acta al abogado J.M.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 1060.

Concluida la sustanciación, por auto de fecha 5 de abril de 2005, se ordenó la remisión del expediente a la Sala.

Por auto dictado el 26 de abril de 2005, se dejó constancia que el 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional en fecha 13 de diciembre de 2004, quedando integrada por cinco Magistrados Principales, a saber: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidente, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

En fecha 26 de abril de 2005 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Y.J.G.. En la misma oportunidad se fijó el tercer (3er) día de despacho para dar comienzo a la relación de la causa.

Por auto del 3 de mayo de 2005, se dejó constancia del inicio de la relación y se fijó el décimo día de despacho siguiente a esa fecha, para que tuviese lugar el acto de informes.

Posteriormente se difirió el acto de informes para el día 14 de julio de 2005. En esa fecha se dejó constancia que sólo compareció el demandante quien consignó el correspondiente escrito.

El 5 de octubre de 2005, concluida la relación, se dijo “VISTOS”.

I

DE LA DEMANDA

El demandante pretende que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sea condenado a cancelar el capital, los intereses, la indexación y las costas que tienen por causa dos “certificados”, que identifica así:

1) “PRIMERO Certificado No. 240-3- cuyo comprador es –AMADO ESPINA, Cédula de identidad- No-133029- y cuyo vendedor es INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A., RIF- J-30123509-6- con GARANTÍA-A/C, EMISIÓN 25/10/93-, Vencimiento-12/2/94-. PLAZO (días)-119- TASA DE INTERÉS-67 %, TIPO de FACTOR: -360-, CAPITAL Bs. 5.300.000,oo , RENDIMIENTO- 1.173.802, 77, ABONAR en –108-006131099-, PAGO DE INTERESES: -mensualmente, entregar a INVERSIONES CONF. PLAZA LAS AMÉRICAS. La presente negociación comprende el compromiso por INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A. de adquirir el día 21/2/94 –los títulos negociados en este instrumento por el Precio de –SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DOS CON 77/100- Dichos valores se mantendrán en custodia por INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A.”

2) “SEGUNDO Certificado No. -2829-0- cuyo comprador es –AMADO ESPINA, Cédula de Identidad- No-133029- y cuyo VENDEDOR es INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A., RIF- J-30123509-6- con GARANTÍA-A/C, EMISIÓN 18/11/93. VENCIMIENTO-16/2/94-. PLAZO (días)-90- TASA DE INTERÉS-67 %, TIPO de FACTOR: -360-, CAPITAL Bs. 1.000.000,oo, RENDIMIENTO- 167.500,oo. ABONAR EN –108-006131099-, PAGO DE INTERESES: -mensualmente, entregar a INVERSIONES CONF. PLAZA LAS AMÉRICAS. La presente negociación comprende el compromiso por INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A. de adquirir el día 16/2/94 –los Títulos negociados en este instrumento por el precio de –UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CON 00/100- Dichos valores se mantendrán en custodia por INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A.”

En relación a los intereses causados por cada uno de los referidos certificados, así como la indexación de las sumas cuyo cobro se pretende, el demandante expuso:

(...) El Cobro en Bolívares (sic) que se demanda (...) debe cubrir el Capital de cada uno de ellos, así como sus Intereses vencidos o caídos como acumulados de cada uno de ellos, desde su vencimiento –cuya fecha de cada uno (sic) de los Certificados consta (...) fecha de vencimiento respectivos (sic) que quedaron congelados por la Medida de Intervención por El Estado (sic) contra el consorcio CONFINANZAS, su Banco Metropolitano así como INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A., que hizo imposible el cobro de cancelación total y absoluta de cada uno de estos Certificados por su COMPRADOR (...) para que esta SPA-TSJ (sic) acoja la INDEXACIÓN JUDICIAL como un correctivo mediante el cual corresponde al Juez corregir las consecuencias del nominalismo, violando el principio de la intangibilidad del contrato y del sistema monetario, que es materia de análisis por el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias contractuales, que están íntimamente ligadas a una serie de Principios (...)

.

Sostuvo igualmente la parte actora que el incumplimiento por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en relación a la cancelación de los mencionados certificados, constituye un grave daño patrimonial a su familia.

Que el 8 de agosto de 1996, FOGADE le informó a través de Oficio Nro. 3999, el inicio del proceso de pago de las acreencias de los Bancos intervenidos y que específicamente en relación a los acreedores de Confinanzas, Banco Metropolitano e Inversora de Crédito Urbano C.A., tal actividad comenzaría el 2 de septiembre de 1996, la cual nunca se realizó.

Que consignó varios escritos por ante FOGADE con el fin de que le sea cancelado el importe de los certificados antes mencionados y sólo el de fecha 9 de julio de 2001, recibió “contestación referencial” a través de Oficio Nro. GGO-GC-3262 de fecha 20 de julio de 2001, suscrito por el ciudadano R.M.R. en su carácter de Vicepresidente de la demandada, dirigido a L.B. y L.M., en cuyo contenido consta “que se refiere al incumplimiento de pago de los Certificados Nos –240-3 y 2829-0 (...)” (Los ciudadanos mencionados en éste párrafo no aparecen identificados).

Que con posterioridad al citado Oficio Nro. GGO-GC-3362, le solicitó a la demandada, en reiteradas oportunidades la cancelación de la deuda pendiente, sin que ello llegara a ocurrir.

Como fundamento legal de la pretensión que persigue ver satisfecha, el demandante señaló lo previsto en el ordinal 15 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y los artículos 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2004, el abogado F.R., ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Sostuvo que en efecto el demandante es titular de los certificados con base a los cuales se planteó la presente demanda, en los que la sociedad mercantil Inversora de Crédito Urbano C.A., aparece señalada como vendedora.

Que con ocasión de la decisión adoptada por la extinta Junta de Emergencia Financiera, durante el primer semestre del año 1995, el Banco Consolidado, C.A., fungió como agente de pago de los depósitos y otros pasivos del Grupo Financiero Confinanzas-Metropolitano-Crédito Urbano.

Igualmente el apoderado judicial de la parte demandada, en atención al principio de comunidad de la prueba, hizo valer en su contestación el contenido íntegro de las comunicaciones acompañadas por el actor a su demanda, identificadas con las letras “C”, “D”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, a través de las cuales este último efectuó el requerimiento de pago de los certificados anteriormente mencionados y la Junta Coordinadora del P. deL. delG.F.C.-Metropolitano-Crédito Urbano, dio respuesta a algunas de ellas.

Asimismo alegó el representante judicial de la parte demandada:

Que la cancelación de los instrumentos financieros con base a los cuales se planteó la presente demanda, no procede con recursos de su representada, por cuanto se trata de operaciones de “reporto” de las previstas en el artículo 46 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en Gaceta Extraordinaria Nro. 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001, que no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, conforme al artículo 309 eiusdem, norma ésta que debe ser interpretada restrictivamente.

Que el demandante reconoció asumir un riesgo con la adquisición de los certificados cuyo cobro pretende los cuales nunca estuvieron garantizados por su representada y en consecuencia le corresponde exigir su cancelación ante la Junta Liquidadora del Grupo Financiero Confinanzas, Banco Metropolitano e Inversora de Crédito Urbano C.A., conforme al orden de prelación de pago estipulado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

III

DE LAS PRUEBAS

El 1º de febrero de 2005, el Juzgado de Sustanciación declaró la inadmisibilidad de las pruebas promovidas por las partes por considerarlas extemporáneas; en consecuencia no pueden ser apreciadas por la Sala. Sin embargo, visto que el demandante acompañó a su demanda diferentes documentos, que según alega sustentan su pretensión y visto que la parte demandada, al momento de contestar, invocó el principio de la comunidad de la prueba, pasa a esta Sala a pronunciarse de la siguiente forma:

Junto al libelo de demanda, el actor anexó los documentos que se indican:

1) Certificado Nro. 240-3, en el que aparece el demandante como comprador, la sociedad mercantil Inversora Crédito Urbano como vendedora y como capital la cantidad de Bs. 5.300.000,oo.

2) Certificado Nro. 2829-0, en el que aparece el demandante como comprador, la sociedad mercantil Inversora Crédito Urbano como vendedora y como capital la cantidad de Bs. 1.000.000,oo.

3) Comunicación de fecha 8 de agosto de 1996, emanada del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, dirigida al actor y a través de la cual se da respuesta a solicitud que hiciere el demandante el 25 de junio de 1996.

4) Escritos que el demandante presentó por ante la Presidencia de FOGADE, de fechas 13 de septiembre y 17 de diciembre de 1996 y 28 de junio y 9 de julio de 2001 y escrito presentado por ante la Junta Coordinadora del P. deL. delG.F.M. (no se distingue la fecha de este último), solicitando la cancelación de los certificados.

5) Comunicación emanada de la Vicepresidencia de FOGADE dirigida a la Junta Coordinadora de Liquidación del Consorcio Confinanzas, Metropolitano, Crédito Urbano, de fecha 20 de julio de 2001, en la que se hace referencia a los certificados cuyo cobro pretende el demandante.

6) Escrito presentado por la parte actora por ante la Vice-Presidencia de FOGADE, de fecha 16 de agosto de 2001, a través del que alega dar respuesta a la comunicación destacada en el numeral anterior.

7) Comunicación emanada de la Vicepresidencia de FOGADE dirigida a la Junta Coordinadora de Liquidación del Consorcio Confinanzas, Metropolitano, Crédito Urbano, de fecha 6 de agosto de 2001, en la que se hace referencia a los certificados cuyo cobro pretende el demandante.

8) Comunicación emanada de la Vicepresidencia de FOGADE dirigida a los apoderados judiciales del demandante, de fecha 20 de septiembre de 2001, en la que entre otros aspectos, se expone que los certificados cuyo cobro pretende el demandante, no aparecen pendientes de pago ni en el sistema correspondiente ni en los registros contables.

9) Escrito presentado por los representantes judiciales del demandante, por ante la Vice-Presidencia de FOGADE, de fecha 2 de octubre de 2001, a través del que alegan dar respuesta a la comunicación de fecha 20 de septiembre de 2001 emanada del referido Organismo.

10) Comunicación emanada de la Vicepresidencia de FOGADE dirigida a los apoderados judiciales del demandante, de fecha 19 de noviembre de 2001, referida a los certificados cuyo cobro pretende el demandante.

11) Escrito presentado por los apoderados judiciales del actor, por ante la Vice-Presidencia de FOGADE, de fecha 23 de noviembre de 2001, a través del cual alegan dar respuesta a la comunicación de fecha 19 de noviembre de 2001 emanada del referido Organismo.

12) Comunicación emanada de la Vicepresidencia de FOGADE dirigida al demandante, de fecha 16 de diciembre de 2001, referida a la audiencia solicitada por este último, con ocasión de los certificados cuyo cobro pretende.

13) Escrito presentado por el demandante, por ante la Vice-Presidencia de FOGADE, de fecha 27 de marzo de 2003, a través del cual efectúa distintas consideraciones referidas a la falta de pago de los certificados mencionados.

IV

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

En virtud de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, debe esta Sala pronunciarse sobre la competencia para seguir conociendo de la presente causa, en virtud de que el referido texto legal contiene disposiciones expresas respecto de sus competencias, conforme a lo dispuesto en su artículo 5, numerales 24 al 37.

En tal sentido, por remisión que hace el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto establece que: “Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen por ante el Tribunal Supremo de Justicia”, tenemos que el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, ordena la aplicación inmediata de la ley procesal desde su entrada en vigencia, de hecho dicha norma dispone: “La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior.”

De dicha disposición se entiende, que a pesar de que las leyes procesales son de aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Conviene destacar, que de aceptarse la aplicación inmediata de esta nueva norma procesal de competencia, las partes procesales en cada uno de los procesos en curso se encontrarían expuestas a sufrir las consecuencias de los cambios sobrevenidos durante el desarrollo de los mismos, lo cual evidentemente lesiona otros principios constitucionales, entre ellos el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

A fin de evitar tales daños, el propio ordenamiento jurídico ha establecido otro principio fundamental, a saber:

En tal sentido, el Código de Procedimiento Civil consagra en el artículo 3, el principio según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda.

En efecto, dicho artículo establece:

Artículo 3.- La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

Este principio general, cuyo origen proviene del derecho romano, se denomina perpetuatio jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia.

Sin embargo, en el presente caso no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el Maestro L.L., es el de la llamada perpetuatio fori, (Ensayos Jurídicos, “Principios Fundamentales en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987. p. 19) igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal.

Este principio de la perpetuatio fori se encuentra igualmente consagrado en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. (Publicación de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, N° 47, Caracas, 1994, pág. 93).

En efecto, el artículo 12 del citado Código dispone:

Las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan a los procesos en trámites. No obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni en los casos en que se supriman instancias, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente. Asimismo, el Tribunal que esté conociendo en un asunto, continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia.

(Destacado de la Sala).

De todo lo anterior se evidencia, que respecto a la potestad de juzgamiento y en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal.

Ahora bien, ante la existencia de estos dos principios consagrados en el texto legal referido, esta Sala, teniendo presente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, establece que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna, como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; considera que ambos principios deben ser armonizados en plenitud, con los valores, principios, garantías y normas procesales constitucionales vigentes, tales como los derechos fundamentales del justiciable, a una justicia accesible, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, y a un proceso sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles y al servicio de la justicia (artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).

Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo determinado en el segundo aparte del artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen que “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales”, esta Sala Político - Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su carácter de garante de los principios y valores constitucionales, entiende que al no haber establecido la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, disposición expresa que afecte la competencia de las causas que actualmente conoce, en aplicación de las premisas expuestas y conforme al principio de la perpetuatio fori, debe reafirmar su competencia para conocer y decidir la presente controversia. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. En el presente caso, el demandante pretende que la demandada sea condenada a cancelar determinada suma de dinero con base a dos certificados bancarios que produjo en original y por su parte el apoderado judicial de la demandada, si bien no desconoce la existencia de los referidos instrumentos, alega que no es quien debería responder por la obligación de pago que se persigue ver satisfecha y en tal sentido expuso:

(...) Ahora bien analizado los fundamentos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito libelar, se evidencia que el pago de los instrumentos financieros objeto del presente litigio no procede con recursos de FOGADE (...) por cuanto los mismos constituyen operaciones de reporto que no están garantizadas por este Instituto.(...) Este Organismo sólo garantiza las formas de captación de recursos para la intermediación financiera contempladas en el Parágrafo Primero del Artículo 309 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...) Los ‘Títulos de Seguridad’ emitidos por Confinanzas Sociedad Financiera, C.A., consisten en un instrumento financiero en donde se identifica al titular de la inversión como ‘comprador’ y a la precitada Sociedad Financiera como ‘Vendedor’, señalándose la tasa, el plazo, la fecha de emisión y el vencimiento, e indicándose que se trata de una operación de reporto, en donde Confinanzas Sociedad Financiera, C.A., mantienen la custodia de los títulos reportados, los cuales son identificados en el ‘Titulo de Seguridad’. (...)

.

Ahora bien, visto que el argumento central de la defensa esgrimida por el representante judicial de la parte demandada consiste en considerar que los certificados cuyo cobro se pretende son “reportos” y que estos no forman parte de las acreencias por las que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria debe responder, pasa esta Sala a pronunciarse sobre dicho alegato, a los fines de resolver el mérito del presente asunto.

En tal sentido es necesario analizar si los certificados producidos por el demandante se corresponden con la operación de reporto, definida en el artículo 31 de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 4.649 de fecha 19 de noviembre de 1993, que es el ordenamiento jurídico aplicable en atención a las fechas de emisión y vencimiento de cada uno de los certificados. El referido artículo 31 establece:

Los bancos y demás instituciones financieras podrán efectuar operaciones de reporto, ya como reportadores ya como reportados, en virtud de las cuales el reportado, por una suma de dinero convenida, transfiere la propiedad de títulos de crédito o valores al reportador, quien se obliga a transferir al reportado en un lapso igualmente convenido, la propiedad de otros títulos de la misma especie, contra devolución del precio pagado, más un premio. Parágrafo Unico.- El reporto debe celebrarse por escrito y se perfecciona con la entrega de los títulos y, cuando se trate de acciones con el asiento en el libro de accionistas de la transferencia de dichos títulos. En el contrato respectivo debe expresarse el nombre completo del reportador y del reportado, y los datos necesarios para la identificación de la clase de títulos dados en reporto, así como el precio y el premio pactado o la manera de calcularlos, y el término de vencimiento de la operación.

De la definición que del reporto hace la citada norma, se deducen los siguientes aspectos:

1) Se trata de un contrato bilateral en el que existe un reportador y un reportado, posiciones éstas que puede ocupar el Banco o el Instituto Financiero de que se trate indistintamente.

2) Tiene por objeto la transferencia de títulos de créditos o valores y con ocasión del mismo el reportado recibirá además del precio convenido, el premio que a tales fines fuese estipulado.

3) Debe constar por escrito.

4) Cuando el objeto de la transferencia sea en títulos, estos deben entregarse como condición de perfeccionamiento y si se trata de acciones, con el asiento en el libro de accionistas.

5) En el texto del contrato debe constar el nombre completo de las partes, el monto del precio y del premio convenido, la fecha de vencimiento y los datos necesarios para la identificación de la clase de títulos objeto del reporto.

Establecido lo anterior, corresponde revisar los certificados con base a los cuales el demandante intenta su acción de cobro de bolívares, para verificar si cumplen con los requisitos mencionados y configuran una operación de reporto y en tal sentido observa la Sala que en los citados documentos se lee:

1) “(...) No. 2829-0. COMPRADOR: AMADO ESPINA. VENDEDOR. INVERSORA CRÉDITO URBANO, C.A. EMISIÓN 18/11/93. VENCIMIENTO; 16/2/94 (...) CAPITAL: Bs. 1.000.000,00. RENDIMIENTO: 167.500,00 (...) LA PRESENTE NEGOCIACIÓN COMPRENDE EL COMPROMISO POR INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A. DE ADQUIRIR EL DIA 16/2/94 LOS TÍTULOS NEGOCIADOS EN ESTE INSTRUMENTO POR EL PRECIO DE UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS. DICHOS VALORES SE MANTENDRAN EN CUSTODIA POR INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A. (...) ESTE CERTIFICADO PRUEBA LA ADQUISICIÓN Y TITULARIDAD DE LOS DERECHOS SOBRE INSTRUMENTOS FINANCIEROS CEDIDOS. PERO NO LOS INCORPORA (...)” (Destacado de la Sala)

2) “(...) No. 240-3. COMPRADOR: AMADO ESPINA. VENDEDOR. INVERSORA CRÉDITO URBANO, C.A. EMISIÓN 25/10/93. VENCIMIENTO; 21/2/94 (...) CAPITAL: Bs. 5.300.000,00. RENDIMIENTO: 1.173.802,77 (...) LA PRESENTE NEGOCIACIÓN COMPRENDE EL COMPROMISO POR INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A. DE ADQUIRIR EL DIA 21/2/94 LOS TÍTULOS NEGOCIADOS EN ESTE INSTRUMENTO POR EL PRECIO DE SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DOS CON 77/100. DICHOS VALORES SE MANTENDRÁN EN CUSTODIA POR INVERSORA CRÉDITO URBANO C.A.(...) ESTE CERTIFICADO PRUEBA LA ADQUISICIÓN Y TITULARIDAD DE LOS DERECHOS SOBRE INSTRUMENTOS FINANCIEROS CEDIDOS. PERO NO LOS INCORPORA (...)” (Destacado de la Sala).

Conforme se aprecia, la sociedad mercantil Inversora Crédito Urbano, C.A., vendió al demandante, determinados títulos y a cambio de ello asumió el compromiso de adquirir de él, en su carácter de reportador, los títulos objeto de la negociación por los cuales debería cancelar el precio convenido más una cantidad adicional que en el caso fue identificada como “rendimiento”. Es decir, que conforme lo sostiene el apoderado de la parte demandada, los instrumentos anteriormente reseñados, contienen la operación de reporto, toda vez que a cambio de un precio y una ganancia denominada “premio”, se convino en la transferencia de la propiedad de títulos de crédito.

Ahora bien, el artículo 227 de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha de vencimiento estipulada en cada uno de los mencionados certificados, dispone:

(...) El Fondo garantizará los depósitos del público en moneda nacional hasta por un monto de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) por depositante en cada Banco o institución financiera en Venezuela, cualquiera que sea el tipo y número de depósitos que su titular mantenga por institución. La Asamblea General del Fondo, previa opinión favorable del Directorio del Banco Central de Venezuela podrá aumentar el monto de la garantía, a los fines de mantenerla cónsona con la realidad económica del país. Parágrafo Primero. Los depósitos del público amparados por la garantía a que se refiere el presente artículo, serán aquellos que adopten la forma de depósitos a la vista, de ahorro, a plazo fijo, certificados de ahorro, certificados de depósitos a plazo y bonos quirografarios, todos ellos nominativos, así como las inversiones nominativas del público en los fondos del mercado monetario, los títulos de capitalización, y aquellos otros instrumentos financieros nominativos de naturaleza similar a los enumerados en este Parágrafo, que califique a estos fines la Junta Directiva del Fondo, previa opinión favorable del Directorio del Banco Central de Venezuela. (...)

(Destacado de la Sala)

Como se observa, el reporto no aparece señalado entre las operaciones garantizadas por el referido Fondo, según el artículo 227 antes transcrito. Sin embargo y aceptando como válido que ese tipo de operación mercantil se asimila al grupo de las inversiones nominativas o al de otros instrumentos financieros de naturaleza semejante, en tal caso y por expresa disposición de la citada norma resulta necesario que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria califique la inversión de que se trate, previa opinión favorable del Directorio del Banco Central de Venezuela. Dicho esto y realizado por la Sala el examen de las actas que integran el presente expediente, se observa que no fueron aportadas las pruebas que verifiquen el cumplimiento de tales requisitos. En conclusión y con base a las razones anteriormente expuestas, se declara sin lugar la demanda. Así se decide.

Finalmente, la Sala advierte que en los procesos en los cuales la República sea demandada, si la parte demandante resultare totalmente vencida en el juicio, debe condenarse en costas con base en lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, la Sala Constitucional en sentencia N° 172 de fecha 18 de febrero de 2004, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.701, el 26 de abril de 2004, estableció con relación al privilegio que prohíbe la condenatoria en costas a la República y otros entes jurídico-públicos, lo siguiente:

…Omissis…

La Sala interpreta que cuando la República o los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, obtienen sentencia favorable, no puede condenarse en costas a su contraparte, así ellos hayan dado pie a las demandas en su contra. Esta declaración, la hace la Sala con efectos ex nunc, es decir, a partir de la fecha del presente fallo, el cual debe a su vez ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así, finalmente, se decide…

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En fecha 06 de diciembre de 2005, mediante sentencia N° 3613 de la Sala Constitucional, integrada ésta por algunos magistrados diferentes a los que conformaban dicha Sala para la fecha en que dictó la decisión N° 172 antes comentada, se ratificó el criterio que se analiza. Sin embargo, en aquella sentencia aparece un voto salvado suscrito por el Magistrado Francisco Carrasquero López, en el cual se expresa lo siguiente:

…Omissis…

La prerrogativa procesal de la República y de los entes que gozan de tal privilegio, relativa a la exención de la condena en costas, cuando su contraparte si puede ser condenada a ello, ha sido establecida por el legislador con la finalidad de atender al interés general existente en que la República y los entes que conforman la organización del Estado, no vea limitada la defensa de sus intereses, que son, en definitiva expresión del interés general, con las consecuencias gravosas que implica el eventual vencimiento en los juicios que incoare, para la protección de sus bienes y derechos. Lo anterior, por si mismo, justifica el aludido privilegio procesal y la diferencia de trato normativo que la ley le otorga, el cual engarza con el principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa y el servicio de los intereses generales a que éstos responden y, por ello, constituye un fundamento constitucionalmente admisible.

Así las cosas, no cabe duda que la exención a la condena en costas de que disfrutan la República y otros entes públicos que gozan de dicho privilegio procesal, en nada contradice al artículo 21 de la Constitución, por cuanto, el trato diferente responde a un fin constitucionalmente válido, además, la exención aludida resulta coherente y proporcional con el fin perseguido y la sigularización se encuentra perfectamente delimitada en cada una de las leyes que así lo prevé. Por consiguiente, no resulta una desigualdad injustificada, que la República, y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas, y en cambio si puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos.

Por las razones expuestas, quien suscribe considera que la Sala debe modificar el criterio establecido en el fallo nº 172 del 18 de febrero de 2004, caso: A.M.S.F., antes referido, en virtud de que la posibilidad de modificar el criterio previamente adoptado constituye una exigencia ineludible de la propia función judicial que ejerce esta Sala como máximo y último interprete de la Constitución, cuando aquél se considera posteriormente erróneo, ya que esta Sala está sujeta a la Constitución y la ley, no al precedente judicial…

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Ahora bien, visto que el presente caso se trata de una demanda contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), cuya naturaleza jurídica responde a la de un instituto autónomo, conforme al artículo 280 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.555 del 13 de noviembre de 2001, ente que goza del citado privilegio, según lo señalado en el artículo 330 eiusdem y en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001 y en atención al criterio de la Sala Constitucional establecido en la sentencia N° 172 de fecha 26 de abril de 2004, antes señalada, la Sala se abstiene de imponer el pago de costas a la parte perdidosa en este juicio. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En orden a las consideraciones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda que por cobro de bolívares planteó el ciudadano A.N.E.P. en contra del FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) día del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta – Ponente,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En ocho (08) de marzo del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00588.

La Secretaria (E),

S.Y.G.