Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoQuerella Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

CON SEDE EN MARACAY.

Años 204° y 155°

RECURRENTE: N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 6893.446.

REPRESENTANTE (S) JUDICIAL (ES): M.Á.R. y M.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros. 94.575 y 64.416, respectivamente.

RECURRIDO: MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A..

APODERADO (S) JUDICIAL (ES): E.F.R., Inscrito en el Inpreabogado bajo el número 196.249, en su carácter de Síndico Procurador municipal.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

ASUNTO Nº DP02-G-2014-000043

Sentencia Definitiva.

I

ANTECEDENTES

En fecha 18 de marzo de 2014, se presento ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, escrito libelar contentivo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana, N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 6893.446, debidamente asistida en ese acto por el ciudadano abogado M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 94.575, contra el Municipio San S.d.l.R.d.E.A.. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los Libros respectivos con las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nro. DP02-G-2014-000043.

  1. DEL PROCEDIMIENTO

Por auto de fecha 20 de marzo de 2014, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, dicto auto mediante el cual declaró su competencia, se avoco al conocimiento de la presente causa y admitió cuanto ha lugar el derecho el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose en consecuencia la citación del ciudadano Sindico Procurador del Municipio querellado, a los fines de la contestación de la querella y se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso. De igual forma, se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

En fecha 05 de mayo del 2014, es citado y notificado, la Síndico Procurado y Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., según se evidencia de diligencia suscrita por el Alguacil de este Despacho, las cuales corren inserta a los folios 17 al 19 debidamente practicada, a los fines de la Contestación de la querella.

En fecha 23 de mayo del 2014, el ciudadano E.F.R., en su condición de Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., dio contestación a la querella y consignó los Antecedentes Administrativos.

En fecha 26 de Mayo del 2014, se ordenó aperturar un Cuaderno Separado a los fines de agregar los Antecedentes Administrativos, el cual se denominara Expediente Administrativo N° 1.-

En fecha 02 de junio de 2014, se fijó la Audiencia Preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente, una vez que constará en autos la última de las notificaciones ordenadas, en atención a lo previsto en el artículo 103 eiusdem.

En fecha 06 de junio de 2014, llegada la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, y el Tribunal dejo constancia de la no comparecencia de la parte querellante ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno, a quienes se le concedieron el lapso de cinco (5) minutos para que expusiera sus respectivas argumentaciones, y se declaró la apertura del lapso probatorio, conforme a lo indicado en los artículos 105 y 106 íbidem.

En fecha 13 de junio de 2014, la ciudadana N.T.C., mediante diligencia confirió Poder Apud Acta, a los abogados M.R. Y M.N. y consignó escrito de Promoción de Pruebas en 01 folio útil y 09 folios útiles.

En fecha 12 de junio del 2014, el Abogado E.F.R., en su condición de Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., presentaron escrito de Promoción de Pruebas, constante de un (01) folio útil y un (01) folio útil.

En fecha 16 de junio del 2014, fueron publicados los medios probatorios presentados por ambas partes.

En fecha 25 de Junio del 2014, este Órgano Jurisdiccional, se pronunció sobre los medios de pruebas Promovidas por las partes querellante y querellada.

En fecha 10 de julio de 2014, tuvo lugar el Acto de Exhibición a la cual no hizo acto de presencia la parte querellante.

En fecha 01 de agosto de 2014, fijó las 10:50 a.m., del 4° día de Despacho, siguiente para la realización de la Audiencia Definitiva.

Vencido el lapso probatorio en la presente causa, el 25 de julio de 2013, se fijó la Audiencia Definitiva para el cuarto (4°) día de despacho siguiente a la diez y veinte (10:20 a.m) antes meridiem, conforme a lo indicado en el artículo 107 eiusdem.

El 01 de Agosto del 2014, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, dejando constancia en autos de la comparencia de la representación judicial de la querellante de autos. El dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellada, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno; el Tribunal fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo, y vencido dicho lapso se publicaría el extenso de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho, en atención a lo previsto en los artículos 107 y 108 íbidem.

En fecha 24 d septiembre de 2014, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadana, N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 6893.446, debidamente asistida en ese acto por el ciudadano abogado M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 94.575, contra el Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

Llegada la oportunidad para publicar el extenso de la sentencia, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo lo hace las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Expresa la querellante como el punto: “….PRIMERO. Ingresé a prestar servicio en al Alcaldía Bolivariana de San S.d.l.R., en fecha 03-81-2009, como CONSEJERA PRINCIPAL INTERINA, del sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescente , devengando el monto de DOS MIL NOVENCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON 76/100 CENTIMOS (BS. 2.980, 76) como salario mensual. A partir del 21-11-2011, ejercí el cargo CONSEJERA PRINCIPAL, en el sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescente del municipio San S.d.l.R.d. Estado Aragua….”.

Sigue argumentando como el punto: SEGUNDO. La Resolución 080/2013, fechada el 19 de diciembre del 2013, donde resolvió dejar sin efecto la designación realizada en fecha 31-08-2011, emitida por el Alcalde del Municipio San S.d.l.R.…”

Esgrime como punto TERCER: En fecha 19 de diciembre de 2013, fui notificada del despido al cargo de CONSEJERA PRINCIPAL del sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescente del Municipio Bolivariano de San S.d.l.R., a través de la RESOLUCÓN N° 080/2013, fechada 19 de diciembre de 2013, donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha 03-08-2011, sin “causa” ni “motivo” para sepárame del cargo de CONSEJERA DE PTROTECCIÓN, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución tal como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, además de no estar incurso en ningúnas de las causales del artículo 86, al no existir causal ni motivo para que me separe del cargo de consejera de protección, se me violentó el derecho a la defensa al debido proceso estos rango constitucional consagrado en el artículo 49 ordinales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se le lesionó su estabilidad en el cargo establecido en el 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica…”

De la misma manera invoca “… la nulidad de dicha Resolución 080/2013, fechada 19 de diciembre de 2013. Además es importante señalar que la resolución que presente dejar sin efecto el Alcalde a través de la Resolución 080/2013, ya había sido dejada sin efecto a través de la Resolución 09472011, de fecha 21 de noviembre de 2011, donde además se me hace el nombramiento, como CONSEJERA PRINCIPAL PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE SAN S.D.L.R., es por lo cual invocó la nulidad de dicha Resolución basada en el artículo 19 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 2 y 4; Igualmente quiero dejar claro que los argumentos esgrimidos en dicha resolución por el Alcalde lesiona mis derechos al trabajo consagrado en el 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, igualmente invoca en contra de dicha resolución el criterio de la Corte Segunda a en lo Contencioso Administrativo que establece que: que el funcionario que una vez entrada en vigencia la Constitución Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la administración pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante le correspondiente concurso publico. Este derecho a la estabilidad nace una vez superprado el periodo de prueba.…”

Cuarto punto: Fundamento su solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos numeral 4° artículo 19 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, Artículo 2, 49 ordinal 1° y , 87, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30, 40, 78, 8, 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,.

Finalmente en su petitorio solicitó: La nulidad Absoluta del Acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., según Resolución N° 080-2013, , de fecha 19 de diciembre del 2013, que dejo sin efecto mi designación de fecha 08 de agosto del 2009, asimismo se ordene la reincorporación al cargo de Consejera de Protección de Niño niña y Adolescente de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A.,, en un cargo de igual o mayor jerarquía, en condiciones y bajos los criterios de mi conocimientos, profesionales, y mi condiciones humanas, reincorporarme a la nómina con la consecuente cancelación de los todos los sueldos y demás emolumentos o conceptos salariales dejados de percibir derivado de la relación de trabajo incluyendo los cesta ticket, desde la fecha de la resolución que me desincorporó de mi puesto de trabajo, hasta mi definitiva reincorporación.

Finalmente solicitó que sea declarada CON LUGAR el presente Recurso contencioso administrativo funcionarial.

IV

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto a los folios cinco (05) y seis (06) del expediente judicial, Resolución Nº 080-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana N.T.C.A., en el cargo de Secretaria, y es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO ARAGUA

ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.

DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUCIÓN Nº 075/2013

DE FECHA 19 /12/ 2013

Quien suscribe, C.G.M.E., venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-11.116.241, Alcalde de este Municipio , según Sesión Especial de fecha 04 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Municipal 710 de fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérale 2,3, 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal ingresar, nombrar, remover y egresar al personal a su servicio

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo disputo en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramientos y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.

CONSIDERANDO

Que de igual forma, el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización del concurso público para el ingreso de los funcionarios públicos para el ingreso de los funcionarios, los cargos de carrera, fundamentando en el principio de honestidad, idoneidad y eficacia.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingresar a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establezca una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulo los actos de nombramientos de funcionarios, públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designación o contratación que obvie el concurso público de selección, ni podrá adquirir estabilidad, por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.

CONSIDERANDO

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.

CONSIDERANDO

Que uno de los casos es el de la ciudadana N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 6.893.446, quien desde el 03/08/2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Consejera de Protección, adscrita a esta alcaldía sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 03/08/2009.

Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº6.893.446, quien se venia desempeñando en esta Alcaldía en el cargo de Consejera de Protección, y en consecuencia, ordenar igualmente iniciar los tramites correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley. (...omissis...)

(Mayúsculas y negrillas del original)

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.-

En el escrito de demanda presentado por la Representación Judicial del Municipio San S.d.l.R., se observa lo siguiente:

Alega que, "Omissis... por tratarse de una funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo…

Que, "Omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva,…”

Que, "Omissis... el Acto Administrativo recurrido emanó de Autoridad Legítima, pues lo dictó el Alcalde, funcionario a quien compete la Gestión de la Función Pública. […] Y en cuanto a la denuncia sobre la omisión por parte del Ente querellado, de algún procedimiento legalmente establecido, el cual la querellante no precisó ni lo motivó, ello debe ser desestimado, por inexistente, y así debe ser apreciado por el Tribunal, pues ello no es cierto, dado que la Remoción de los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, como es el caso que nos ocupa, no exige ninguna formalidad o procedimiento expreso, por lo que debe concluirse, que la Resolución recurrida está ajustada a Derecho, pues fue dictada en cumplimiento de la normativa legal establecida para casos como el de la querellante,…”

Que, "Omissis... denuncia la querellante, la violación de los artículos 87 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, […] observándose que en ninguno de ambos supuestos, se fundamentan y menos aún, se especifican las circunstancias de hecho y de derecho que configuran las presuntas violaciones de dichas garantías constitucionales…”

Ratifica, "Omissis... no es cierto que [la querellante] haya sido destituida, sino que fue removida, por ostentar la cualidad de funcionaria de confianza, siendo de observar que las remociones no están sujetas a ningún procedimiento, por lo que resulta infundada la denuncia de la parte querellante en cuanto a que nuestra representada violó el debido proceso,…”

Que, "Omissis... la querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba, y del cual era titular, por ser un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, y así solicitamos lo aprecie el Tribunal, así como que, la actuación del Alcalde del Municipio San S.d.E.A. donde dicha ciudadana desempeñaba sus funciones, está ajustada a Derecho, […] pues dicho acto no está afectado de nulidad, ya que en la emisión del mismo se cumplieron todas las formalidades de Ley, ello derivado de su cualidad de funcionaria de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de sus funciones, las cuales desempeñaba con total discrecionalidad y en estrecha vinculación con el Despacho del Director al cual estaba adscrita,…”

Como punto previo manifestó, "Omissis... solicitamos que el Tribunal deseche el presente Recurso de Nulidad, por incongruente y contradictorio, ya que ha sido fundamentado en una presunta sanción de Destitución y simultáneamente la querellante ha argumentado una Remoción, causales que se configuran con supuestos de hecho y fundamentos legales distintos y que se contradicen entre sí, lo cual acarrea imprecisión con respecto al verdadero fundamento legal…”

Finalmente que se declare sin lugar en la definitiva.

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior revisar su competencia para conocer y decidir la presente causa y, en tal sentido, observa que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del día 22 de ese mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que, en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la comentada Ley Orgánica, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

Ahora bien, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- deja a salvo “lo previsto en leyes especiales”; por lo que, siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que se ventilan pretensiones derivadas de la relación de empleo público que mantuvo el querellante con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; es por lo que, este Tribunal Superior pasa a pronunciarse respecto.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos y precisadas las anteriores consideraciones que sirven de fundamento a la parte querellante para ejercer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se observa del escrito libelar que se pretende la nulidad del el acto administrativo contenido en el RESOLUCIÓN N° 080/2013, del fecha 19 de diciembre de 2013, emanada por LA ALCALDESA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A., el cual fue notificado en esa misma fecha, mediante el cual fundamentan la remoción del cargo y retiro de la hoy Querellante del cargo de Consejera de Protección , Adscrita a la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

Ahora bien, considera esta Juzgadora que antes de entrar a conocer el fondo del presente recurso debe antes pronunciase con respecto al punto previó con relación al procedimiento que se debe seguir a las o los funcionarios públicos que ejercer cargos de Consejeras o Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, a lo que tiene que indicar:

*Puntos previos al fondo del asunto debatido:

Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo del asunto debatido, debe este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones en primer término respecto a lo alegado por la representación judicial de la recurrente.

• DEL PROCEDIMEINTO QUE SE DEBE LLEVAR A LOS FUNCIONARIOS OBSTENTA CARGOS DE CONSEJERO (A) DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTES.

La Parte Recurrente en su escrito Libelar Esgrime como punto TERCER: En fecha 19 de diciembre de 2013, fui notificada del despido al cargo de CONSEJERA PRINCIPAL del sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescente del Municipio Bolivariano de San S.d.l.R., a través de la RESOLUCÓN N° 080/2013, fechada 19 de diciembre de 2013, donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha 03-08-2011, sin “causa” ni “motivo” para sepárame del cargo de CONSEJERA DE PTROTECCIÓN, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución tal como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, además de no estar incurso en ningúnas de las causales del artículo 86, al no existir causal ni motivo para que me separe del cargo de consejera de protección, se me violentó el derecho a la defensa al debido proceso estos rango constitucional consagrado en el artículo 49 ordinales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se le lesionó su estabilidad en el cargo establecido en el 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica…”

Por su parte el Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R. Alega que, "Omissis... por tratarse de una funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo…”

Que, "Omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva,…”

A este respecto, considera esta sentenciadora necesario trae a colación lo que dispone los Lineamientos para el funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, el 24 de noviembre de 2004, emanado del C.N. del Niño y del Adolescente, en sus Artículos 65 y 66:

Articulo 65. El C.M.d.D. cuando presuma que el C.d.P.v. derechos de niños, niñas y adolescentes denunciará de manera inmediata ante el Alcalde del respectivo municipio, a fin de que este ordene a la unidad de Recursos Humanos las investigaciones contra el C.d.P. o el Consejero que presuntamente viola los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Articulo 66. El C.M.d.D. actuará cuando la Alcaldía remita el expediente, para su evaluación y decisión, verificará el cumplimiento de tales supuestos a través de la unidad de Recursos Humanos de la respectiva Alcaldía quien, mediante investigación administrativa ajustada al debido proceso y al derecho a la defensa abrirá el expediente y notificará al Consejero de Protección de los hechos por los cuales se le hace responsable.

En igual sentido, La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, Extraordinario Nº5859 en fecha 10/12/2007, establece como se produce la perdida de la condición de miembro del C.d.P., en los términos siguientes:

Artículo 168. Pérdida de la condición de miembro.

La condición de integrante del C.d.P. se pierde:

a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones.

b) Cuando fuere condenado o condenada penalmente, mediante sentencia definitivamente firme.

c) Cuando haya sido sancionado o sancionada por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta ley.

d) Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo c.d.p.d.n., niñas y adolescentes se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia.

e) La pérdida de la condición de integrante se produce mediante acto del Alcalde o Alcaldesa, previa evaluación y decisión del respectivo C.M.d.D. e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero o Consejera de Protección.

De este modo, esta juzgadora estima pertinente, traer a colación lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su Artículo 170-A:

Artículo 170-A. Atribuciones de la Defensoría del Pueblo:

Son atribuciones del Defensor o de la Defensora del Pueblo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica para los defensores delegados y defensoras delegadas:

a) Promover, divulgar y ejecutar actividades educativas y de investigación para la difusión y efectiva protección de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.

b) Impulsar la participación ciudadana para velar por los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes.

c) Iniciar y proseguir de oficio o a petición de interesado o interesada cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los asuntos de su competencia, de conformidad con la ley.

d) Promover acuerdos judiciales y extrajudiciales en interés de niños, niñas y adolescentes.

e) Inspeccionar las entidades de atención, programas de protección, las defensorías y a los defensores o defensoras de niños, niñas y adolescentes e instar a las autoridades competentes para que impongan las medidas a que hubiere lugar.

f) Velar por el adecuado funcionamiento de los demás integrantes del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes.

g) Ejercer la acción de amparo, de hábeas corpus, de hábeas data y para la aplicación de medidas de protección ante los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes y los recursos judiciales contra actos de efectos particulares en beneficio de niños, niñas y adolescentes.

h) Ejercer la acción judicial de protección.

i) Solicitar ante el órgano competente la aplicación de los correctivos y sanciones a que hubiere lugar por la violación de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes.

j) Inspeccionar y velar por los derechos humanos de los adolescentes privados de su libertad en programas y centros de privación de libertad y semi-libertad.

k) Supervisar a los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes a los fines de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como el seguimiento a los procedimientos contemplados en esta ley.

m) Las demás que señale la ley o que le sean delegadas por el Defensor o Defensora del Pueblo.

En este sentido se comprende, que ciertamente las Defensorías del Pueblo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tienen atribuida la función de Supervisar a los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como el seguimiento a los procedimientos contemplados en la ley. Sin embargo, tal atribución de ningún modo, constituye que se encuentre en cabeza de dichas Defensorías la función de dar apertura, formular los cargos y la consecuente instrucción de algún expediente administrativo de carácter sancionatorio, a los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscritos a la Administración Publica Municipal, y mucho menos, que el inicio o la sustanciación del expediente administrativo con carácter disciplinario se encuentre supeditado a la solicitud que hiciere la Defensoría del Pueblo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En todo caso, considera este Órgano Jurisdiccional el argumento esgrimido por el Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R., no tiene ningún asidero juridico donde sustentarlo, por cuanto tal como quedó sentado en líneas anteriores, el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en alguna causal de destitución, en casos como el de autos, es el establecido en los Artículos 65 y 66 de los Lineamientos para el funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, emanado del C.N. del Niño y del Adolescente, en consonancia con lo previsto en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no establecer o requerir dichas normativas legales como presupuesto necesario una participación directa y protagónica de las Defensorías del Pueblo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello no constituye: a) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) la aplicación de un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o vulneración de fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

De esta manera, la Defensoría del Pueblo ciertamente tiene atribuida dentro de sus funciones la de Supervisar a los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes, y darle seguimiento a los proa edimientos contemplados en la ley especial, sin embargo, tal atribución se encuentra concedida en el marco del ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que ello, no es óbice para que la sustanciación del procedimiento administrativo de carácter sancionatorio contra algún funcionario del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, se encuentre en cabeza de la Dirección de Recursos Humanos de la respectiva Alcaldía, tal como lo prevé los Lineamientos para el funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, emanado del C.N. del Niño y del Adolescente, y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

En todo caso, de conformidad con el cuerpo normativo supra transcrito y de la revisión a las actas procesales advierte este Órgano jurisdiccional que el acto administrativo sancionatorio de Remoción impugnado en el caso de marras, se encuentra debidamente suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., pero no cumplimento las etapas procedimenteles establecidas en la Ley, para proceder con la debida apertura del procedimiento administrativo de Destitución por la Dirección de Recursos Humanos, si fuere el caso, habiendo cumplidos con el estudio, la revisión y evaluación de los elementos cursantes al expediente administrativo instruido, así como de la opinión jurídica emitida por la Sindicatura Municipal y del Acta de Evaluación y Decisión, en la que la Presidenta y demás miembros del C.M.d.D.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., emitió por mayoría de votos la decisión de que la investigada perdiera su condición de integrante del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes el Municipio San S.d.l.R.d.e.A..

En todo caso, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., debió proceder a dar apertura, a formular los cargos y la consecuente sustanciación del expediente administrativo de carácter sancionatorio, siendo dicho órgano el que tiene la facultad expresamente atribuida para dar inicio, dictar el acto de formulación de cargos y la instrucción de los expedientes administrativos de los funcionarios públicos adscritos a la Administración Publica Municipal, tal como lo prevé los Artículos 65 y 66 de los Lineamientos para el funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, emanado del C.N. del Niño y del Adolescente, en consonancia con lo previsto en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública numerales 1 y 2, si la funcionaria estuviese incursa en una causal de destitución, pero que quedo evidenciado en autos que dicha funcionaria no fue objeto de un procedimiento de Destitución para separarla del cargo de Consejera Principal del Protección de Niño, Niña y Adolescente, sino si que fue objeto de una Remoción, considerar el ciudadano Alcalde que la misma ejercía un cargo de Libre Nombramiento y remoción . Así se decide.

Por otro lado y en segundo lugar, resulta necesario realizar algunas precisiones respecto a lo expresado por la actora y su abogado asistente en el escrito libelar, cuando señala: “que en fecha 19 de diciembre de 2013, me notificaron del despido al cargo de Secretaria del Municipio Bolivariano de San Sebastián (…)”

A este efecto, conviene destacar que la figura del despido se encuentra establecida en el artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al señalar lo siguiente:

Articulo 77:

Se entenderá por despido la manifestación de voluntad unilateral del patrono o de la patrona de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores o trabajadoras.

El despido será:

a) Justificado, cuando el trabajador o trabajadora ha incurrido en una causa prevista por esta Ley.

b) No justificado, cuando se realiza sin que el trabajador o trabajadora haya incurrido en causa legal que lo justifique.

Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho termino no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:

Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

En el caso de autos, la Administración emitió una notificación mediante la cual informó a la hoy recurrente la decisión de “dejar sin efecto su designación”, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es decir, la Administración dio por terminada la relación funcionarial al estimar que su ingreso a la Administración Pública Municipal no había sido por medio de la figura del concurso público, sino que fue designada por la Administración, no cumpliendo ésta con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Carta Magna, aunado al hecho de que consideró que el cargo ejercido por la actora era un cargo de Libre nombramiento y remoción. De modo que, en ningún momento la Administración efectuó un “despido” como lo expresara la actora, sino que por el contrario, se trató de una de las situaciones administrativas antes señaladas, otorgándosele el trato como funcionario público, al considerar la Administración que el cargo que ostentaba la querellante es un cargo de Libre nombramiento y Remoción, razón por la cual perfectamente puede derivarse alguna de las figuras jurídicas supra invocadas; como es el Retiro, sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la Administración, para determinar si efectivamente se trata de un funcionario público y especialmente, funcionario de carrera tal como lo aduce la actora, por lo que pasa de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse en lo términos siguientes:

*AL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

i) De la condición de funcionaria de carrera alegada.

Arguye la querellante que "Omissis... Esgrime como punto TERCER: En fecha 19 de diciembre de 2013, fui notificada del despido al cargo de CONSEJERA PRINCIPAL del sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescente del Municipio Bolivariano de San S.d.l.R., a través de la RESOLUCÓN N° 080/2013, fechada 19 de diciembre de 2013, donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha 03-08-2011, sin “causa” ni “motivo” para sepárame del cargo de CONSEJERA DE PTROTECCIÓN, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución tal como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, además de no estar incurso en ningúnas de las causales del artículo 86, …”

La representación judicial del Municipio Recurrido al momento de dar contestación expresó que “... por tratarse de una funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo, su vinculación con el jefe de la Dirección y la discrecionalidad inherente al mismo…”

Que “omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva…”

Con vista a lo supra transcrito, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la condición de funcionario público de carrera alegada por la querellante, y al efecto se observan las siguientes consideraciones:

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Riela al folio siete (07) del expediente judicial C.d.T. de fecha 25 de octubre de 2011, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la Ciudadana N.C., prestaba servicios como Consejera de Protección adscrita al Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Alcalde, desde el 03 de Agosto de 2009.

b) Consta al folio cincuenta y cinco (55) del expediente administrativo, Acta de vacaciones, en el que se evidencia su fecha de ingreso el 03-08-2009.

c) Riela al folio diez (10) del expediente Judicial Resolución N° 040/2009 de fecha 03/08/2009,, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la Ciudadana N.C., desde el 03 de agosto de 2009, fue designada como Consejera Principal Interina del C.d.P.d.N.N. y Adolescente.

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana N.C., supra identificada, ingresó a la Administración Municipal como personal Designada (folio 10 del expediente Judicial), en fecha 03 de Agosto de 2009 en el cargo de Consejera de Protección adscrita al Sistema de Protección de Niña Niños y Adolescentes.. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, pero si por designación por parte del Alcalde del Municipio San S.d.l.R., extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, i) ingresó el 03 de agosto de 2009 en el cargo de Consejera Principal Interina de Protección adscrita al Sistema de Protección de Niño, Niñas y Adolescente, siendo designada mediante Resolución 040/2009 ; ii) No que no ingresó a la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., previa aprobación de concurso público a la letra de los dispuesto en el Artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con los Artículos 163 y 164 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se decide.

ii) De la Naturaleza Jurídica del cargo ejercido y el Derecho a la Estabilidad alegada.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Consejera Principal Interina ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que el fundamento argüido por la representación judicial de la Administración Municipal, no es otro sino, que es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio San S.d.l.R.d.E.A. y mucho menos, medios probatorios que sirvieren como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo ejercido por la ciudadana N.C., mas allá de las simples aseveraciones realizadas por la representación judicial del Municipio recurrido, en su escrito de contestación.

Dicho lo anterior, tenemos que no quedó evidenciado a los autos que el cargo de Secretaria desempeñado por la ciudadana N.C.,, supra identificada, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, no puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por la actora sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la simple aseveración efectuada por el representación judicial del Municipio recurrido; toda vez que la Administración no logró demostrar que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, no pudiéndose convalidar la confidencialidad del mismo, y así se decide.

De seguidas, arguye la actora poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre la base de lo precedentemente expuesto y conforme a las consideraciones establecidas en los párrafos anteriores, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Ahora bien, considera esta sentenciadora si bien es cierto que el Artículo 146 Constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala:

Artículo 30

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: O.A.E.Z. vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]

.

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

Así pues, el referido Artículo prevé lo siguiente:

Artículo 78

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado incorporado al registro de elegibles

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta juzgadora que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta juzgadora, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana N.C., cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta Juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana N.C., es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.

De manera que, dado que el ingreso de la ciudadana N.C.,, plenamente identificada, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que la funcionaria recurrente no puede ser considerada una funcionaria de carrera y que por tanto no se encuentra sujeta al derecho de estabilidad que consagra el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por la recurrente es de Consejera Principal, el mismo encuadra dentro de los cargo de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionaria de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y así se decide.

iii) De la Violación del Derecho al Trabajo.

Denuncia la recurrente que el acto administrativo impugnado lesiona su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en los artículos 87 y 89, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1.-Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3.-Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5.-Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6.-Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social.

De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.

Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (vid., Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).

Así las cosas, es conveniente señalar que el acto administrativo de retiro corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentra provisto de una competencia emanada de la propia Ley.

Al respecto, se observa que en el caso de marras no se evidencia la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues el retiro del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a una medida impuesta por el órgano llamado a aplicarla a los funcionarios bajo su tutela. De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad. En razón de lo expuesto se declara Improcedente la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide.

iv) De la Violación al debido proceso, derecho a la defensa y prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.

Arguye la parte recurrente que el acto administrativo impugnado fue dictado sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución, por lo que al no existir causa ni motivo para que se le separara del cargo de Consejera Principal de Protección, se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso.

En relación al derecho a la defensa alegada por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

Precisado lo anterior, resulta menester para quien decide determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

(…) Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

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Dentro de esta perspectiva, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo por esta vía impugnado, el cual es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO ARAGUA

ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.

DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUCIÓN Nº 075/2013

DE FECHA 19 /12/ 2013

Quien suscribe, C.G.M.E., venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-11.116.241, Alcalde de este Municipio , según Sesión Especial de fecha 04 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Municipal 710 de fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérale 2,3, 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal ingresar, nombrar, remover y egresar al personal a su servicio

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo disputo en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramientos y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.

CONSIDERANDO

Que de igual forma, el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización del concurso público para el ingreso de los funcionarios públicos para el ingreso de los funcionarios, los cargos de carrera, fundamentando en el principio de honestidad, idoneidad y eficacia.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingresar a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establezca una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulo los actos de nombramientos de funcionarios, públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designación o contratación que obvie el concurso público de selección, ni podrá adquirir estabilidad, por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.

CONSIDERANDO

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.

CONSIDERANDO

Que uno de los casos es el de la ciudadana N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 6.893.446, quien desde el 03/08/2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Consejera de Protección, adscrita a esta alcaldía sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 03/08/2009.

Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº6.893.446, quien se venia desempeñando en esta Alcaldía en el cargo de Consejera de Protección, y en consecuencia, ordenar igualmente iniciar los tramites correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley. (...omissis...)

(Mayúsculas y negrillas del original)

Del estudio del acto administrativo supra transcrito, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal, procedió a “dejar de sin efecto” la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Consejera de Protección, por cuanto su ingreso se había efectuado “sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública”, sin realizar las gestiones necesarias tendientes al cumplimiento de la protección constitucional consagrada en el Artículo 49 Constitucional, a los fines de proceder progresivamente a su retiro definitivo, en tanto y en cuanto, tal como quedó establecido en párrafos anteriores, la ciudadana N.T.C.A., resultaba acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, pudiendo ser retirada de la Administración sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De modo pues, estima este Tribunal Superior que la actuación del Municipio recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.

Es decir, que cuando el Municipio San S.d.L.R.d.E.A. en fecha 19 de diciembre de 2013, mediante Resolución Nº 080/2013, procedió al retiro de la ciudadana N.T.C.A., del cargo de carrera ostentado por ésta, por una causal distinta de las previstas en el Articulo 78 de la Ley del Estatuto Función Publica, y en todo caso, sin iniciar y tramitar un procedimiento administrativo previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

De esta manera, siendo que la Administración procedió a “dejar de sin efecto” la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Consejera de Protección y a su retiro definitivo, sin verificar el cumplimiento de los extremos legales exigidos para la validez de su retiro, resulta inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso de la misma; Razón por el cual debe forzosamente este Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 080-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana N.T.C.A., en el cargo de Secretaria, y ORDENA la consecuente reincorporación de la Ciudadana N.T.C.A. al cargo de CONSEJERA PRINCIPAL DE PROTECCIÓN que venía desempeñando en la Dirección del en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de de la Alcaldía del Municipio San S.d.L.R.d.e.A., o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

v) De la cancelación de todos los sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir, incluyendo Cesta Ticket.

Atendiendo al pedimento efectuado por la recurrente en su escrito libelar, es menester precisar qué debe entenderse por “sueldos dejados de percibir”, a los efectos de que el experto pueda determinar cuáles fueron las variaciones o aumentos que aquellos pudieron sufrir desde el ilegal retiro de la recurrente hasta su efectiva reincorporación, según lo ordena la aclaratoria transcrita.

En este contexto tenemos que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha venido interpretando pacíficamente el expresado concepto en los siguientes términos:

…“la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio, o la realización de una labor determinada...” Sentencia CPCA 27.04.00, caso B.M.L. vs INSETRA).

Siguiendo esta orientación jurisprudencial, es indudable entonces que “los sueldos dejados de percibir” están compuestos por aquellos bonos o beneficios que integran el sueldo del funcionario, con exclusión de los que impliquen prestación efectiva del servicio, para aportar adicional fundamento a lo expresado en los párrafos que anteceden, se hace necesario reiterar lo que ha establecido salvo aquellas situaciones extraordinarias en las cuales la ley ordena la cancelación del salario aun cuando no se dé la prestación misma del servicio.

De este modo, los salarios caídos o sueldos dejados de percibir tienen la naturaleza de una indemnización, y no la del salario, a pesar de la denominación que se les da, puesto que no se causan con ocasión de la prestación de un servicio, esto es, con “las variaciones o aumentos que se ocasionó en los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación…”, es indudable que debe realizarse el calculo de los sueldos dejados de percibir incluyendo los aumentos que se decretaron o concedieron en el tiempo transcurrido desde la separación del cargo desempeñado por la querellante y aquellos bonos o beneficios que lo integren y que no impliquen prestación efectiva del servicio, tal como efectivamente lo ordenó a cancelar este Órgano Jurisdiccional en el acápite anterior. Así se establece,

Ahora bien en cuanto al pago del Cesta Ticket, observa esta juzgadora que al respecto el artículo 2 de la Ley de Alimentación establece:

Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo

.

Es evidente, que el legislador nacional procuró garantizar una alimentación adecuada a los trabajadores, que presten servicios en empresas en las cuales presten servicios veinte 20 o más trabajadores, con la intención de propender a un mejor desempeño laboral y a proteger la salud de los empleados.

Por otra parte, el mismo cuerpo normativo señala, en su artículo 4 que dicha obligación podría cumplirse mediante, entre otras modalidades, la entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; método éste utilizado por el organismo querellado para dar cumplimiento a su obligación.

De lo anterior, se observa claramente que, en efecto, existe una obligación de proveer de alimento, o como en el caso de autos de tickets de alimentación, a los trabajadores que presten servicio efectivo durante la jornada de trabajo, constituyéndose dicho requisito -la prestación efectiva de servicio- en condición sine qua non para que se acceda al derecho in comento.

En efecto, la Ley de Alimentación para los Trabajadores regulan y propician el cumplimiento del beneficio del otorgamiento de una comida balanceada a cada trabajadora o trabajador para la protección y mejoramiento de su estado nutricional general propendiendo, a la disminución de enfermedades derivadas de deficiencias nutricionales, así como también de las enfermedades ocupacionales; no obstante, establece la obligación en cabeza de ese trabajador de prestar servicios efectivos durante la jornada de trabajo, lo cual, se constituye en la causa de la obligación del patrono de pagar el cesta ticket.

De modo pues que, en vista de que la ciudadana N.T.C.A., no prestó servicios al Municipio querellado durante el período que pretende le sea reconocido el referido beneficio, y en vista de que dicha prestación de servicio es, como se indicó supra, requisito indispensable para que se genere la obligación de pagar el beneficio in comento, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud efectuada por la parte querellante. Así se decide.

En virtud de las anteriores precisiones, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana N.T.C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A., y así se declara.

-VII-

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

RATIFICAR SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por la Ciudadana N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 96.893.446, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.575, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 080-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto su designación al cargo de Secretaria.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por la Ciudadana N.T.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 96.893.446, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.575, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 080-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto su designación al cargo de Secretaria. En consecuencia, resuelve declarar:

2.1.- La nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 080-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana N.T.C.A., en el cargo de Consejera Principal de Protección.-

2.2.- Ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Consejera Principal de Protección que venia desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo.

2.3.- A los fines del cumplimiento de lo acordado en esta sentencia, Se Ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio San S.d.L.R.d.e.A., bajo Oficio, remitiéndole copia debidamente certificada del presente fallo. Líbrese oficio.-

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los treinta (30) días del mes de septiembre de Dos Mil Catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. I.L.R.G.

En esta misma fecha, 30 de Septiembre de 2014, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL

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