Sentencia nº 690 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Diciembre de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, el 28 de enero de 2008, mediante sentencia estableció los hechos siguientes: “… el día 25 de Mayo de 2006, luego de las 12:30 del mediodía se encontraban dentro de la residencia ubicada en Colinas de Antaraju, Calle Principal, carrera 3, casa N° 3-11 que a su vez sirve de estudio fotográfico denominado ‘Foto Yaco’ los ciudadanos J.E.R., J.O.B.R., R.O., M.Z., J.O., F.C., C.P., y Jaisa Ramírez, cuando al sitio llegaron los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA) y el ciudadano adulto N.E.B.M., irrumpiendo violentamente al local portando armas de fuego, manifestando que era un ‘atraco’ procediendo a despojar a los presentes de sus teléfonos celulares, y así mismo preguntaban por las cámaras y demás materiales fotográficos, tornándose la situación extremadamente violenta, cerrándose la puerta que da acceso al local, manifestando los imputados ‘que los habían sapeado’ motivo por el cual proceden a disparar a los ciudadanos J.E.R. (YACO) y a su hermano J.O.B.R., los cuales le provocaron la muerte, huyendo los imputados del lugar a bordo de un vehículo taxi de color blanco, marca M. 323, conducido por el ciudadano P.E.E., el cual en horas de la noche de ese mismo día es ubicado por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Cristóbal, quien manifiesta su intención de colaborar por cuanto desconocía el propósito delictivo y sólo ejercía su oficio de taxista, pero en horas del medio día había recibido una llamada telefónica de parte de un sujeto el cual conoce con el apodo de ‘YIYO’ pero que realmente se llama (IDENTIDAD OMITIDA), el cual le pidió una carrera, y al llegar a la prolongación del Barrio Génaro Méndez estaba el ciudadano apodado ‘YIYO’, junto con (IDENTIDAD OMITIDA) y BARAJAS, y los mismos le manifestaron que los llevara para el Barrio Sucre, ya que iban a pedir un presupuesto para unas fotografías, percatándose de que YIYO iba vestido de liceísta, y éste como el llamado BARAJAS (N.B.) llevaban morrales y unos cuadernos, que al llegar al sitio se bajaron YIYO y BARAJAS, y él se fue a dar una vuelta y que al rato observó que salieron corriendo de la vivienda sin los morrales y con pistolas en las manos y ensangrentados, y que bajo amenaza de muerte lo obligaron a ir hasta el Barrio Alianza.

Seguidamente los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la búsqueda del ciudadano N.B.M., luego de haber realizado varios allanamientos, logran ubicarlo con los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), logrando incautar durante las pesquisas una de las armas utilizadas en el hecho, la había escondido en el solar de la vivienda de uno de los imputados quien la entregó voluntariamente, colectando los funcionarios un arma de fuego tipo pistola calibre 9mm, pavón negro, empuñadura de madera, e igualmente manifestó que la otra arma incriminada se la había dado a guardar a su novia A.Z., quien al ser requerida por la comisión les manifestó que ella le había dado a guardar el arma de fuego al ciudadano J.H., quien es ubicado por la comisión y el cual entregó un arma de fuego tipo pistola, Marca Browing, calibre 9mm, de fabricación Belga .(Omissis).

Las armas de juego en razón, fueron percibidas por los habitantes de la residencia que se encontraban en aquel momento, señalando en sus afirmaciones en forma correlacionada y conteste que N.E.B. VERA, amenazaba con una pistola de color gris y dicho otros de color plateado, (teniendo cercanía estos matices de acuerdo al círculo cromático) y a la vez le sobresalía la empuñadura, mientras que su acompañante (el cual admitió los hechos) cargaba consigo una pistola de color negro .(Omissis).

Es por todo lo anterior que, tenemos todos los elementos necesarios para señalar que N.E.B.M., es culpable de los delitos señalados como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…”.

Por esos hechos, en esa misma fecha, el referido Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, CONDENÓ al ciudadano N.E.B.M., venezolano, portador de la cédula de identidad N° 16.610.331; a la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, tipificado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.A.R. y J.O.B.R.; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 Ibidem; y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Contra la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el ciudadano Defensor Público Noveno Penal del estado Táchira, abogado R.L.C.C.. El representante del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación propuesto.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, integrada por los ciudadanos Jueces E.J.P.H. (Ponente), Gerson Alexander Niño e I.Z.C., el 31 de julio de 2008, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el defensor del acusado y CONFIRMÓ la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial.

El Defensor Público del ciudadano acusado N.E.B.M., interpuso recurso de casación contra la anterior decisión. Y la referida Corte de Apelaciones remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido los autos se dio cuenta en Sala de Casación Penal el 7 de febrero de 2008; y se designó Ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

El recurrente alegó en su denuncia los vicios siguientes: “VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN”, por cuanto: “… La Corte de Apelaciones modifica y no es una simple corrección en la cantidad de la pena, ya que ella incluye dos homicidios en una suposición lo cual se trae serias dudas ya que de la decisión del tribunal de instancia hace aseverar a este defensor la inmotivación de la sentencia ya que deja entrever que faltaba un homicidio y es por ello que este defensor hace el razonamiento lógico siguiente: ‘… que en el supuesto negado de que mi defendido hubiera participado, sólo fue a un cadáver al que se le extrajo un proyectil… de allí que a la defensa le queda la duda de quién mato a J.O.B. ya que nunca se habló de que le extrajeran un proyectil y que a que (sic) arma pertenecía, sino que por el contrario fue a J.E. Ramírez… a quien se le extrajo el mencionado proyectil y que nunca fue plasmada de esa manera por el ciudadano Juez de primera instancia con lo cual queda claramente establecido con claridad el vicio por medio del cual se recurre y es a quien correspondía y no a la Corte de Apelaciones excediéndose en la revisión de la sentencia con lo cual constituye una violación de la Ley por errónea interpretación. Ya que al interpretar el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, va más allá de una simple sumatoria matemática que es a la que se refiere dicho artículo y no sólo corrige sino que aborda y explana motivando lo que no hizo el tribunal de la recurrida que era su función…”.

Asimismo, alegó la: “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA. HOMICIDIO CALIFICADO POR MEDIOS FÚTILES O INNOBLES ARTÍCULO 406 ORDINAL 2° DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE.”, y adujó que: “… lo único que demostró el Ministerio Público fue que el homicidio no fue calificado por los medios fútiles e innobles como lo señala la norma y no como fue presentado en la acusación como homicidio calificado por medios fútiles o innobles, (sic) por el contrario quedó demostrado que la calificante como tal no son estos Últimos sino lo es la ejecución de un robo según los hechos plasmados al inicio del presente motivo, razón por la cual el tribunal debía absolver a mi defendido N.E.B. MONTOYA… el tribunal de instancia debía absolver, por no haber quedado demostrado los medios fútiles o innobles y que muy por el contrario el homicidio es calificado por la ejecución de un robo influyendo inclusive de manera directa en la dosimetría penal por lo tanto queda demostrada la indebida aplicación de una norma jurídica…”.

También adujó la: “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 277 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE”, por cuanto: “… en el acto de cierre y conclusiones del debate oral y público a mi defendido debía igualmente absolvérsele por el delito de porte ilícito de arma de fuego por cuanto de los hechos se evidencia que él no tuvo ninguna participación en el hecho, debido a las pruebas evacuadas y controvertidas que muy por el contrario de la participación de mi defendido, quedó evidenciado que el taxita (sic) ciudadano P.E.B., fue quien inició y planeó el hecho por el cual hoy se ve perjudicado mi defendido ciudadano N.E.B.M., a tenor del dicho de los adolescentes porque como iba mi defendido a tener el arma si fue el ciudadano según tratan de hacer ver cuando en la narrativa de la decisión dicen que el arma estaba oculta en la vivienda donde encontraron a N.B., pero cobra fuerza el hecho de que el arma no la portaba mi defendido…”.

Arguyó la: “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA. USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR ARTÍCULO 264 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.”, y adujó que: “… en el acto de cierre y conclusiones del debate oral y público a mi defendido debía igualmente absolvérsele por el delito de Uso de Adolescente para delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. De todo el acervo probatorio el Ministerio Público centró su acusación y su actuar en castigar el homicidio calificado por motivos fútiles o innobles ya suficientemente explanados supra, olvidando que por ser un sistema de carga de prueba de tipo positivo es al estado a quien corresponde demostrar la culpabilidad de mi defendido, para este tipo delictual y la única prueba seria y confiable fue la del careo solicitada por este defensor con la cual demostré al ministerio público… que N.E.B. nunca estuvo allí muy a pesar de los reconocimientos viciados por cuanto a mi defendido ya lo habían observado cuando fue detenido…”.

Y por último, denunció el recurrente la: “VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA O INOBSERVANCIA ARTÍCULO 74 ORD 4TO DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE.”, y señaló que: “… esta violación deviene de la no aplicación de la atenuante genérica referida a la conducta predelictual de mi defendido por cuanto para la Corte de Apelaciones queda a potestad discrecional del Juez, la aplicación o no de la misma, sin embargo a criterio de este defensor la misma debió ser aplicada en base al principio de favorabilidad en la que descansa el derecho penal tanto en la convención americana de los derechos humanos que también es derecho interno y tiene prevalencia constitucional y además por ser una norma vigente, que favorece a mi defendido…”.

La Sala, para decidir, observa:

De la lectura realizada al recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano acusado N.E.B.M., se evidencia del mismo, que no cumple el recurrente con los requisitos establecidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la correcta fundamentación del referido recurso.

En efecto, el impugnante en su planteamiento alegó de manera confusa e imprecisa distintos supuestos de procedencia para fundamentar su denuncia, como son: la “ERRÓNEA INTERPRETACIÓN”, del último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar de qué manera dicha norma fue erróneamente interpretada por la recurrida y como ha debido ser interpretada. Limitándose sólo a impugnar los hechos establecidos en el debate oral, pues en su criterio: “… le queda la duda de quién mato a J.O.B. ya que nunca se habló de que le extrajeran un proyectil y que a que (sic) arma pertenecía, sino que por el contrario fue a J.E. Ramírez… a quien se le extrajo el mencionado proyectil y que nunca fue plasmada de esa manera por el ciudadano Juez de Primera Instancia…”.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que: “… Cuando se denuncie la errónea interpretación de una disposición legal… el recurrente está obligado a señalar, cuál fue la interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida, porqué fue erradamente interpretada; cuál es la interpretación correcta, que según él debe dársele…”. (Sentencia N° 388 del 29 de julio de 2008).

Adujo igualmente el recurrente en forma conjunta: “… LA INDEBIDA APLICACIÓN”, de los artículos: 406, ordinal 2° del Código Penal; 277 eiusdem, artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y por último del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal; incumpliendo lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que el recurso de casación se interpondrá mediante escrito fundado, en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios.

Aunado a lo anterior, advierte la Sala, que el recurrente pretende sean examinados elementos probatorios evacuados durante el juicio oral, para así demostrar su inconformidad con los hechos probados por el sentenciador de juicio, es decir, pretende señalar error de derecho en la calificación de los delitos imputados a su defendido.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en reiterada jurisprudencia ha establecido que el recurso de casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los juzgados de primera instancia, sino los cometidos por las C. deA., en acatamiento a las exigencias contenidas en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal de acuerdo a lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, el recurso de casación interpuesto por el Defensor Público del ciudadano N.E.B.M.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Defensor Público del ciudadano N.E.B.M..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los quince (15) días del mes de Diciembre de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams.

Exp.RC08-0427.

La Magistrada Doctora M.M.M. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria

G.H.G.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, desestimó por manifiestamente infundado el recurso de casación propuesto por el Defensor Público por considerar que la fundamentación expuesta “… no cumple… con los requisitos establecidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En efecto, expresa dicho pronunciamiento que “… el impugnante alegó de manera confusa e imprecisa, distintos supuestos de procedencia para fundamentar su denuncia, como son: la “Errónea interpretación”, del último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar de que manera dicha norma fue erróneamente interpretada por la recurrida y como ha debido ser interpretada…”. Así mismo señala que en forma conjunta el recurrente alega “la indebida aplicación” de normas distintas, y que a criterio de la mayoría de esta Sala, ha debido fundarlos separadamente entre sí.

Ahora bien, de la lectura de las denuncias interpuestas en el recurso de casación, se observa la siguiente fundamentación: En primer lugar, cuando alega la “…violación de la ley por errónea interpretación…”, y expresa en su fundamentación que “… la Corte de Apelaciones modifica y no es una simple corrección en la cantidad de la pena, … que ella incluye dos homicidios en una suposición lo cual … trae serias dudas ya que de la decisión del tribunal de instancia … deja entrever que faltaba un homicidio…”, “… que nunca fue plasmado de esa manera por el tribunal de primera instancia … “ que “… queda claramente establecido con claridad el vicio por medio del cual se recurre y es a quien correspondía y no a la Corte de Apelaciones excediéndose en la revisión de la sentencia con lo cual constituye una violación de la Ley por errónea interpretación…”, y cuando expresa de seguidas que la sentencia impugnada “… al interpretar el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, va más allá de una simple sumatoria matemática que es a la que se refiere dicho artículo y no sólo corrige, sino que aborda y explana motivando lo que no hizo el tribunal de la recurrida que era su función…”.

En segundo lugar, cuando señala que existe en la sentencia recurrida una “… violación de la ley por indebida aplicación de la norma jurídica, homicidio calificado por medios fútiles o innobles…”, puesto que a decir del impugnante “quedó demostrado que la calificante … es la ejecución de un robo según los hechos plasmados al inicio del presente motivo…”, que por no “… haber quedado demostrado los medios fútiles o innobles y que muy por el contrario el homicidio es calificado por la ejecución de un robo influyendo inclusive de manera directa en la dosimetría penal … queda demostrada la indebida aplicación de una norma jurídica…”.

En tercer lugar, cuando aduce la indebida aplicación de la norma jurídica del artículo 277 del Código Penal, en relación al Porte Ilícito de Arma de Fuego y explica que si bien “… quedó evidenciado que el taxista … fue quien inició y planeó el hecho por el cual hoy se ve perjudicado mi defendido…” , “…en la narrativa de la decisión dicen que el arma estaba oculta en la vivienda donde encontraron a N.B., pero cobra fuerza el hecho de que el arma no la portaba mi defendido…”.

En el mismo tenor se observa cuando denuncia la indebida aplicación del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, uso del adolescente para delinquir, así como también cuando señala la violación de ley por falta de aplicación o inobservancia del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal.

A criterio de quien disiente, de lo antes expuesto se evidencia que los motivos denunciados son perfectamente comprensibles; en efecto, en el primero de los motivos, explica el recurrente, cómo según su parecer la norma fue erróneamente interpretada por los sentenciadores de la segunda instancia; asimismo se observa de otro de los motivos, cuando denuncia el error en la calificación del delito de homicidio y de las demás normas jurídicas, es decir se observa que, el impugnante señaló de que manera fue interpretada la norma jurídica que dice infringida, así como también cómo fue indebidamente aplicada las normas contenidas en los artículos 277 del Código Penal, 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 74 ordinal 4° del Código Penal, tanto por el juez de juicio como por los sentenciadores de la segunda instancia.

Respecto a este último punto, es importante destacar que las C. deA. pueden incurrir en el vicio de errónea aplicación del tipo penal correspondiente, ya que, y dentro de la facultad de revisión que poseen, pueden cambiar la calificación jurídica otorgada, siempre y cuando se haya determinado que de los hechos establecidos por el tribunal de juicio no se tipificaron la calificación dada.

Así entonces opino que en el presente caso la mayoría de la Sala, ha debido considerar la admisión del Recurso de Casación planteado por la defensa del imputado de autos, dado que de la fundamentación expuesta se entienden perfectamente las razones e infracciones pretendidas, lo contrario sería incurrir en excesivo formalismo; todo ello en resguardo al principio de la tutela judicial efectiva y por ser el Recurso de Casación un medio de impugnación a instancia de parte, pues son ellas quienes activan el derecho a recurrir del fallo resulta obvio que las partes necesitan que sus pretensiones sean escuchadas y respondidas, de acuerdo a los requerimientos que la ley ha previsto para esos casos.

En virtud de lo anterior y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.A. Aponte

La Magistrada Disidente,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C. Flores

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/tcp.-

08-0427

La Magistrada Doctora M.M.M. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria

G.H.G.