Sentencia nº 380 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Agosto de 2010

Ponencia del Magistrado Doctor H.C.F..

El 20 de octubre de 2009, el ciudadano abogado REYNALDO GADEA PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 7.569, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos N.J.M.G. y G.S., venezolanos, mayores de edad e identificados con las cédulas de identidad números 1.743.008 y 3.182.958, respectivamente, interpuso una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO ante esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la causa penal signada con el N° 529-09 que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida contra los mencionados ciudadanos acusados, por la comisión de los delitos tipificados en los artículos 28 y 58 de la Ley Penal del Ambiente, en concordancia con el Decreto N° 276 del 7 de junio de 1989, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.106, contentivo de las Normas sobre el Manejo y Administración de Parques Nacionales y Monumentos Naturales en relación con el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Parque Nacional El Ávila, Decreto N° 2.334 del 5 de junio de 1992 publicado en la Gaceta Oficial N° 4.548 (Extraordinario) del 26 de marzo de 1993 y el Decreto N° 883 del 11 de octubre de 1985, referido a las Normas sobre Clasificación y Control de la Calidad de Cuerpos de Agua y Vertidos o Efluentes Líquidos.

El 28 de octubre de 2009, se recibió una diligencia firmada por el ciudadano abogado REYNALDO GADEA PÉREZ, Defensor Privado de los ciudadanos N.J.M.G. y G.S..

El 12 de abril de 2010, se recibió una diligencia firmada por el ciudadano abogado REYNALDO GADEA PÉREZ, Defensor Privado de los ciudadanos N.J.M.G. y G.S., en la que solicitó pronunciamiento de la Sala. Dicha solicitud fue ratificada el 26 de mayo de 2010.

El 9 de agosto de 2010, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor H.C.F..

Efectuado el estudio de las actuaciones consignadas, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

DE LOS HECHOS

Consta en los recaudos acompañados a la solicitud de la defensa, que los hechos objeto de la causa cuyo avocamiento fue requerido son “… con ocasión a la actividad recreacional desarrollada por la empresa Inversora Turística Caracas S.A., dentro de los linderos del Parque Nacional El Ávila, que generan efluentes líquidos no tratados y no ajustados a los parámetros establecidos en el decreto dictado por el Ejecutivo Nacional…”. (Folio 41 del expediente).

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

Fundamentó el peticionante su solicitud de avocamiento en lo siguiente:

Que, “… en fecha 22 de noviembre de 2004, la Fiscalía 5ª con competencia ambiental a nivel nacional señala haber dictado una orden de inicio de investigación, en virtud de haber tenido conocimiento de la ejecución y desarrollo de actividades por parte de la Sociedad Mercantil INVERSORA TURÍSTICA CARACAS dentro del Parque Nacional El Ávila, en presunta contravención de la normativa sobre la materia. Desde este punto comienza el manejo irregular de esta investigación. En efecto, la misma se inicia por la presunta contravención ala normativa penal ambiental, como lo afirma el Ministerio Público en el acto acusatorio. Sin embargo, la causa de la iniciación, tal y como consta en las actas que integran el expediente, es por el hecho de que INVERSORA TURÍSTICA CARACAS, empresa titular de la concesión de operación del Teleférico de Caracas y del Hotel Humboldt, estaba presuntamente cobrando por permitir el paso a los particulares, sin mediar autorización de la autoridad competente…”.

Que, “… de acuerdo a lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público podrá ordenar la apertura de oficio de una investigación penal, solo cuando tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible, y en el caso que nos ocupa, el supuesto cobro de entrada, ejecutado por la empresa concesionaria no constituye hecho punible alguno ya que no viola ninguna disposición sustantiva penal…”.

Que, “… luego de transcurrido largo tiempo, casi 6 meses, la Fiscala a cargo de la investigación, D.P.P., practica ‘in absentia parte’ el día 3 de mayo de 2005, una inspección ocular, supuestamente de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, en las instalaciones del parque denominado ‘Ávila Mágica’ acompañada de la Guardia Nacional, y por esa vía deja constancia ‘… de la inexistencia de planta de tratamiento de aguas servidas, sino de un sistema precario…’. Catorce días más tarde, el 27 de mayo de 2005, nuevamente la referida Fiscala a cargo de la investigación, en franca contravención e inobservancia de los artículos 238 y 307 del texto adjetivo penal, acompañada de un funcionario del Ministerio del Ambiente, obviamente no adscrito al Órgano de Investigación Penal, y aun en el supuesto que lo fuese, sin que constase la designación por parte de su Superior, practicó una nueva inspección ocular que tuvo por objeto verificar los lugares de descarga de aguas (…) tal inspección fue practicada en franca violación a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, en abierto desacato a la sentencia de la Sala Constitucional N° 2720 del 4 de noviembre de 2002…”.

Que, “…el día 11 de agosto de 2005, valga decir, 6 meses después de las inspecciones realizadas, la Fiscalía 5ª con competencia ambiental a nivel nacional, procede a efectuar el acto de imputación a nuestro patrocinado N.J.M.G.. Luego, en fecha 17 de enero realiza la imputación de G.S.. Un somero análisis de ambos actos de imputación, que se acompañan en copia fotostática distinguidos en legajo con las letras ‘A’ y ‘B’ respectivamente, le permitirá a esa Alta Instancia determinar el absoluto incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 131 de nuestra Ley Orgánica Adjetiva Penal (…) no se le dijo nada a mis patrocinados, acerca de cómo habían ellos ejecutado esas eventuales conductas, ni en qué consistieron las mismas, ni cuándo lo hicieron, ni mucho menos cómo o con qué las llevaron a cabo (…) no se las describe en ningún momento. Tampoco les señaló el Ministerio Público, tal y como lo ordena el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, cuáles eran los datos que la investigación arrojaba en su contra, ni siquiera uno de ellos, ni nada se le dijo de cómo o de qué manera las supuestas conductas desplegadas se podían calificar como delictuales, ni la razón, ni el porqué de tantos Decretos…”.

Que, “…la Fiscala encargada de la investigación violó flagrantemente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal al incumplir con su deber de comunicar detalladamente a los imputados, que son dos personas distintas, con diferente actividad dentro de la empresa, el cómo o dónde vertieron o arrojaron, cada uno de ellos, aguas indebidamente tratadas, ni señalarle en cuál cuerpo de agua, riberas, cauces, cuencas, mantos acuíferos, lagos, lagunas o demás depósitos de agua, incluyendo los sistemas de abastecimientos de aguas, que son los presupuestos que contiene el artículo 28 de la Ley Penal del Ambiente, ni tampoco cómo se degradaron, se envenenaron o contaminaron las aguas. Con tal conducta, concerniente a la intervención, asistencia y representación de los imputados, el Ministerio Público violentó el debido proceso y, consecuencialmente el derecho a la defensa, establecidos como garantías fundamentales en el numeral 1 del artículo 49 constitucional…”.

Que, “… el Juez a cargo de ese Tribunal de Control, Dr. N.C.C., luego de finalizada la audiencia preliminar, celebrada el día 16 de octubre del año 2008, en una sentencia también viciada de nulidad, creó un enorme desorden procesal, decidiendo, tanto las solicitudes de nulidad de los elementos de convicción como las solicitudes de nulidad de los actos de imputación, de forma contraria a derecho, violando así el debido proceso, el derecho a la defensa y ordenando el pase a juicio de nuestros representados…”.

Que, “… la decisión no fue dictada en la oportunidad y momento previstos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 177 (…) pese a que el auto de apertura a juicio tiene la misma fecha de la audiencia preliminar, pues el mismo se produjo una semana después (…) que la audiencia preliminar se ventiló de una manera distinta a la establecida en el artículo 329 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la citada disposición impone a las partes el hacer una exposición breve de sus peticiones y los fundamentos que las sustentan, y en forma alguna debe o puede ser contradictoria, como ocurrió en el presente caso (…) que el primer pronunciamiento, fue admitir totalmente la acusación presentada (…) el segundo pronunciamiento es el de la admisión de la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público (…) el tercer punto decidido fue la admisión de las pruebas ofrecidas por los defensores de los imputados. Sin embargo, a diferencia de las pruebas del Ministerio Público, el Tribunal de Control no emitió razonamiento alguno, sino que simplemente las admitió (…) el cuarto pronunciamiento es el que el Tribunal señaló las excepciones opuestas, haciendo, indebidamente, una mezcolanza entre la solicitud de nulidad de los elementos de convicción contenidos por le Ministerio Público y las excepciones opuestas, con solicitud de declaratoria de nulidad de los actos de imputación…”.

Que, “… en la primera solicitud de nulidad de los elementos de convicción, nosotros denunciamos la contravención de lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente el segundo aparte, pues los expertos siempre deben ser designados y juramentados por el Juez de Control (…) el Juez de control omitió todo razonamiento relativo al planteamiento (…) simplemente el JUEZ DECLARÓ A LOS EXPERTOS COMO ORGANOS AUXILIARES Y POR SER FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE CONSIDERÓ QUE E.F.. Tal pronunciamiento expone al Poder Judicial y a los órganos de administración de justicia no solamente por ser manifiestamente contrario a derecho (…) el Juez de control de una manera inaudita, pasó a decidir acerca de la nulidad que solicitamos nosotros, relativas a las inspecciones oculares y las experticias realizadas durante la fase preparatoria, ya que las mismas, en razón de su naturaleza y características, son definitivas e irreproducibles, razón por la cual se han debido tramitar conforme las previsiones del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que, “… en cuanto al planteamiento de la Primera Excepción, acerca de la nulidad del acto de imputación por el incumplimiento del Ministerio Público de las formalidades del artículo 131, el Juez de Control (…) considera que por estar presentes los abogados, se cumplen las formalidades del artículo 131 (…) la simple lectura de las actas de imputación, que han sido acompañadas al presente escrito, denotan la violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso, y por mandato expreso del artículo 191 eiusdem, tales actos de imputación están viciados de nulidad absoluta…”.

Que, “…en la acusación se pretenden utilizar los mismos elementos de convicción para imputar a dos personas que realizaron y tuvieron actividades distintas y diferentes dentro de la empresa INVERSORA TURÍSTICA CARACAS, y además utilizar supuestos elementos de convicción obtenidos, independientemente de su ilegalidad, después que ambos imputados habían salido de sus respectivas posiciones…”.

Que, “… contrariando el debido proceso y el derecho a la defensa, omitió el juez de control, efectuar pronunciamiento alguno acerca de la excepción opuesta oportunamente por los defensores de los imputados, por cuanto los hechos no revisten carácter penal, fundamentada en el inciso c del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que, “…la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia dictada fuera del lapso de ley, el 13 de agosto de 2009, en horas de la tarde, dicta una sentencia mediante la cual declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento efectuada, declara con lugar la apelación interpuesta, declara la nulidad del fallo impugnado y ordena la celebración de un nuevo juicio…”.

Que, “… el fallo de segunda instancia establece entonces que, habiéndose dictado sentencia absolutoria el 3 de abril de 2009, se interrumpió la prescripción extraordinaria, pero además, expresa que hubo actos INTERRUPTIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA, COMO LO SON LA CITACIÓN PARA LA IMPUTACIÓN Y LA PROPIA IMPUTACIÓN. También sentenció, sin ningún tipo de razonamiento, que las dilaciones se debían a los abogados defensores y a los acusados, razón por la cual no han transcurrido los cuatro años y seis meses para que proceda la misma (…) la sentencia crea otro nuevo desorden procesal, pues mezcla la prescripción ordinaria con la extraordinaria, habla de actos interruptivos de la prescripción, viola la jurisprudencia pacífica, continua y reiterada acerca de la prescripción extraordinaria, enerva el debido proceso y la garantía constitucional prevista en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, presenta ilogicidad y contradicción absolutas, causa un daño irreparable a nuestros patrocinados cuando ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, además de exponer al Poder Judicial, siendo una Sala de la Corte de Apelaciones…”.

Concluyó con los argumentos siguientes:

1. Que a sus defendidos al momento de efectuarse el acto de imputación les fueron violados sus derechos constitucionales al debido proceso “… al no comunicársele detalladamente cuál era el hecho específico que se les atribuía (…) no se les indicaron las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, ni tampoco los datos que la investigación arrojaba contra ellos…”.

2. Que durante la fase preliminar, al decidir el Tribunal de Control las solicitudes de nulidad absoluta y las excepciones opuestas se les infringieron sus derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

3. Que la decisión dictada por el Tribunal de Control creó un grave desorden procesal, omitió resolver peticiones de las partes y confundió los medios de prueba con elementos de convicción.

4. Que la decisión de la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones es inmotivada, ilógica y contradictoria, además “… atenta contra la institución de la prescripción judicial o extraordinaria…”.

Solicitó que esta Sala Penal se avoque al estudio de la causa penal N° 529 cursante ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en especial, se proceda a declarar la nulidad de la sentencia de la Corte de Apelaciones y se proceda a decretar la prescripción extraordinaria de la acción penal, según el artículo 110 del Código Penal. En caso contrario, se reponga la causa al estado de que se formula una nueva imputación con la observancia de las formas previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y se permita la práctica de diligencias útiles, pertinentes y necesarias para desvirtuar la imputación.

DE LA COMPETENCIA

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada el artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que cursa ante otro Tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada Ley Orgánica, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

...Artículo 106. Competencia. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curso ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

.

De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento de la causa penal N° 529-09 que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, propuesta por el ciudadano abogado REYNALDO GADEA PÉREZ, Defensor Privado. Así se decide.

EXAMEN DE LA SOLICITUD

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra, establece que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido (artículo 107).

En el caso sometido a la consideración de la Sala de Casación Penal, por la Defensa Privada de los ciudadanos acusados N.J.M.G. y G.S., hay que puntualizar lo siguiente:

Sobre la institución del avocamiento, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio siguiente:

… La Sala (…) ha asentado el carácter excepcional de esta institución, por lo cual con suma prudencia, decidirá si se avoca o no a una determinada causa por solicitud de parte o de oficio…

. (Subrayado de la Sala, Sentencia N° 342 del 21 de junio de 2007).

La figura del avocamiento es absolutamente excepcional pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito casacional para ordenar el proceso penal que se sigue ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte a la Defensa que es imposible substituir los recursos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal por el Avocamiento.

Al efecto, esta Sala ha mantenido el criterio, conforme al cual, cuando se reciba el avocamiento se debe revisar que la materia sea de su competencia y además, que las irregularidades que se alegan en la petición, hayan sido oportunamente reclamadas por las partes sin éxito en la instancia correspondiente, mediante los recursos pertinentes, debiendo el solicitante acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad (vid. Sentencia N° 62, del 5 de abril de 2005).

En tal sentido, observa la esta Sala que el solicitante alegó la violación del derecho al debido proceso de los ciudadanos acusados N.J.M.G. y G.S., debido a que a sus defendidos al momento de efectuarse el acto de imputación les fueron violados sus derechos constitucionales “… al no comunicársele detalladamente cuál era el hecho específico que se les atribuía (…) no se les indicaron las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, ni tampoco los datos que la investigación arrojaba contra ellos…”.

También denunció que durante la fase preliminar, al decidir el Tribunal de Control las solicitudes de nulidad absoluta y las excepciones opuestas se les infringieron sus derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Que tal decisión creó un grave desorden procesal, omitió resolver peticiones de las partes y confundió los medios de prueba con elementos de convicción. Y señaló que la decisión de la Corte de Apelaciones es inmotivada, ilógica y contradictoria, además “… atenta contra la institución de la prescripción judicial o extraordinaria…”.

La Sala considera que las denuncias planteadas tienen que ver con la etapa preliminar del proceso penal seguido, contra los ciudadanos acusados N.J.M.G. y G.S.. Cabe indicar, que en iguales términos fue presentado un avocamiento a esta Sala y fue decidido en la sentencia N° 508 del 20 de octubre de 2009, declarando su inadmisibilidad con base en lo siguiente:

… En la presente causa, el solicitante alegó la violación del derecho a la defensa del ciudadano C.A.M.N., debido a que fue privado de su libertad y acusado por el Ministerio Público, sin haberle realizado, previamente, el acto formal de imputación fiscal.

Ahora bien, para que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar la procedencia de este remedio procesal.

A tal efecto, la sentencia N° 62 del 5 de abril de 2005, dictada por la Sala de Casación Penal, indicó, a tenor de lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del TSJ, que deben existir condiciones concurrentes para la aplicación del avocamiento…

.

El solicitante, además, expuso una serie de hechos que son objeto del asunto de fondo y que corresponden a la dialéctica judicial referente a las diversas fases del proceso penal, en especial, la fase de juicio oral (pendiente por realizarse) pero que en manera alguna, se compadecen con la naturaleza especial concerniente a la solicitud de Avocamiento. Así mismo, se desprende de los argumentos presentados, que las presuntas denuncias señaladas por el peticionante en su escrito, pueden ser revisadas a través de otros medios impugnativos que establece el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Adjetiva Penal vigente.

Por último y en cuanto a la alegado por la Defensa sobre la decisión dictada por la Corte de Apelaciones resulta preciso señalar, que las solicitudes planteadas por la simple circunstancia que una decisión le es desfavorable para una de las partes, no son susceptibles de ser revisadas a través del avocamiento, por cuanto para la admisibilidad del mismo, es indispensable que la “… solicitud debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008).

Además y en cuanto al proceso penal seguido contra los ciudadanos acusados N.J.M.G. y G.S., la Sala de Casación Penal reitera el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este máximoT., en el sentido de: “que los hechos objeto de la causa penal -cuyo avocamiento se solicitó- están siendo examinados en un proceso ordinario donde se presume el respeto y apego a los derechos constitucionales –entre ellos, el derecho a la doble instancia- por lo que el empleo inmoderado de la institución del avocamiento alteraría el orden procesal venezolano…”. (Sentencia N° 133 del 2 de marzo de 2005).

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes, requeridas para la admisión del avocamiento, no están cumplidas, siendo ineludible para la Sala de Casación Penal declarar inadmisible la solicitud propuesta, por la defensa privada de los ciudadanos acusados N.J.M.G. y G.S.. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado REYNALDO GADEA PÉREZ, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos N.J.M.G. y G.S..

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecisiete días del mes de agosto de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

Ponente

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 09-380.

HCF.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró inadmisible la solicitud de avocamiento, propuesta por el Defensor Privado de los ciudadanos N.J.M.G. y G.S..

Del contenido de la solicitud de avocamiento se evidencian graves denuncias, relativas a violaciones al debido proceso y a la defensa de los investigados.

Considero al respecto, tal como lo he manifestado en reiterados votos, que es indispensable requerir el expediente original cuando de lo planteado se evidencian graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, tal como lo dispone el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del 29 de julio de 2010 (Gaceta Oficial del República de Venezuela, N° 5.991 Extraordinaria).

En el presente caso debe ser verificado en el expediente, si en efecto a los ciudadanos N.J.M.G. y G.S., cuando se realizó el acto de imputación no se les comunicó cual era el hecho que se les atribuía, así como tampoco las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión.

Debe ser igualmente verificado en el expediente, si efectivamente el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia preliminar, cuando decidió las solicitudes de nulidad absoluta y las excepciones opuestas por la defensa, les infringió sus derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por cuanto como señala el solicitante la nulidad denegada no puede apelarse y la declaratoria de sin lugar de las excepciones opuestas solo tiene apelación junto con la sentencia definitiva.

De ser ciertas las irregularidades que se alegan, la Sala debe reordenar el proceso a fin de restablecer las garantías de los procesados, presuntamente infringidas de acuerdo al escrito de avocamiento interpuesto.

Ahora bien, la Sala, en otras causas relacionadas con denuncias por violación al debido proceso, en las cuales no se ha realizado el acto de imputación formal o el acto se encuentra viciado, ha admitido el avocamiento y en la mayoría de los casos, los ha declarado con lugar.

Por ello estima quien aquí disiente, que la Sala debió admitir la solicitud de avocamiento y requerir con la urgencia del caso, las actuaciones correspondientes.

Quedan en estos términos planteados mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0380 (HCF)