Decisión nº 5 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Marzo de 2013

Declara sin lugar la calificación de situación legitima y flagrante en la aprehensión practicada contra el ciudadano Á.C.Q.V. por no cumplirse las exigencias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 Constitucional. Y así lo decreta.

Declara sin lugar la imputación formal delictiva, calificado por el Ministerio Público como el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, al considerar que no existe ni siquiera un elemento de convicción que permita su vinculación.

Y ACUERDA a favor del ciudadano Á.C.Q.V., ya pre-identificado, la libertad sin restricción alguna en acatamiento a las normas de orden procesal y constitucional (9 y 44 respectivamente)

Y no obstante acordar la libertad, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece el efecto suspensivo en cuanto a la ejecución de la medida cautelar otorgada, visto el pedimento F., y se ordena la remisión de las actuaciones a la Instancia Superior dentro del lapso legal…”.

III

PUNTO PREVIO

Esta decisión versará sobre el pronunciamiento dictado por la Jueza de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, en fecha 05 de marzo de 2013, quien en audiencia de presentación, decretó la libertad sin restricciones del ciudadano A.C.Q.V., a quien el Fiscal Auxiliar Primero con competencia en materia de Drogas, Abogado N.T., le imputó el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

A razón de esto; se ha de aclarar; que la impugnación antes referida; fue interpuesta por el titular de la acción, competente en materia de Droga en toda la jurisdicción del Estado; sólo en cuanto se refiere a la libertad sin restricciones decretada a favor del ciudadano A.C.Q.V., más no así en contra de la libertad plena otorgada a los ciudadanos R.J.S.S., G.M.J.J.Y.B.O.Y.; a quienes el mismo representante fiscal en la audiencia de presentación les solicitó, el decreto de la misma; por considerar que no eran objeto de imputación alguna en el presente proceso.

Es por ello, que esta Alzada entrara a resolver únicamente el punto controvertido, que radica en la inconformidad manifestada por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia plena en materia de Droga; en cuanto al decreto de libertad sin restricciones del imputado A.C.Q.V.; dejando por sentado que la sentencia que aquí se dicte no se extenderá a la situación procesal de los antes mencionados ciudadanos al no encontrarse en la misma situación e idénticos motivos, ello en estricta aplicación a lo establecido el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se acuerda.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez expuesto lo anterior; la Alzada entra a resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado NELSON TORO, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en fecha 05 de Marzo del 2013, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, en la que desestimo la aprehensión en flagrancia y la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; decretándole LIBERTAD PLENA al imputado Á.C.Q.V.; alegando que el procedimiento se efectúo en detrimento de una garantía constitucional como es la irrupción al hogar doméstico sin orden judicial, así mismo, consideró que no estaban llenos los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el recurrente solicita “que el recurso sea admitido y remitido en el lapso legal al Tribunal de Alzada, a los fines de que decida sobre la libertad dada por la juzgadora”; estimando que si están dados los supuestos de la flagrancia, previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que se encuentran llenos los extremos del ya mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas planteadas por el recurrente; esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

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Asimismo, regula esta materia el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

(…)

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…)

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

.

De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 196 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

(resaltado por la Alzada)

Con relación a lo anterior, el presente procedimiento se originó mediante Acta de Investigación de fecha 01 de marzo de 2013 (Folios 03 y 04 de las actuaciones originales), suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento C.G., A.R., J.R., G.P., J.B. y E.B., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

…encontrándonos específicamente en la Urbanización J.P.S. manzana D-11, de la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, siendo las 05:00 horas de la tarde, avistamos a un ciudadano que se encontraba en la vía principal del referido suburbio saliendo de una vivienda, quien al notar la presencia policial emprendió veloz huida introduciéndose a la referida morada, motivo por el cual descendimos rápidamente de la unidad dando la voz de alto al supra-nombrado ciudadano, no sin antes identificarnos como funcionarios adscritos a este Cuerpo de investigación Criminal, haciendo caso omiso a la orden verbal, donde ingresamos en persecución del mismo, de conformidad con los establecido en el artículo 196 del código Orgánico Procesal Penal, en su excepción, y una vez dentro de la propiedad el referido ciudadano se despojo de un envoltorio contentivo de restos vegetales los cuales arrojo 'dentro de un utensilio de cocina el cual contenía leguminosas conocidas como "carotas" (sic), asimismo dentro de la vivienda se encontraban tres personas del sexo masculino los cuales fueron sorprendidos inhalando un cigarrillo que al ser inspeccionado de cerca el mismo estaba elaborados con restos vegetales que por su características organolépticas presumimos que se trata de la droga denominada marihuana, no obstante la persona que arrojo la evidencia dentro del referido utensilio de cocina conocido como "olla", fue identificado como Á.C.Q.V., Venezolano, natural de esta ciudad, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 21-09-92, soltero de profesión u oficio Obrero, residenciado en el barrio J.P.S. manzana C-4 casa N° 18 Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-22.090.326, hijo de L.Q. y M.V., mientras que las tres (03) personas que se encontraban consumiendo la evidencia mencionada en segundo terminó fueron identificados como: R.J.S.S., Venezolano, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 29-08-1984, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Barrio Juan Pablo II, calle D-11 casa N° 11 Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-22.202.118, hijo de R.S. y M.S.; G.M.J.J., Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 16-08-90, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la Avenida Principal de la Urbanización J.P.S., casa sin número Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-25.825.828, hijo de M.M. y J.G.; B.O.Y., Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 16-08-90, residenciado en la Avenida Principal de la Urbanización J.P.S., casa sin número Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-20.308.570, luego de ser sometidos por nuestra comisión y por cuanto presumíamos que estuviésemos en presencia de uno o varios ilícitos penales procedimos a buscar personas que fungiesen como testigos garantes del procedimiento a realizar contando con la participación de dos personas del sexo femenino quienes serán conocidas a partir de la presente acta de investigación como testigo uno (01) y testigo dos (02), de conformidad con lo establecido en el articulo 04 de la Ley de protección de victimas testigos y demás sujetos procesales, no obstante procedimos a realizar una inspección de personas realizada por el D.C.G., de conformidad con el artículo, 115, 153, 191, del Código Orgánico Procesa! Penal, a todos los ciudadanos ya identificados no encontrando otras evidencias que las ya mencionadas, en razón de lo antes planteados y por cuanto se encuentran llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, procedimos a realizar la aprehensión de los referidos ciudadanos por uno de los delitos previsto en ley Orgánica de Drogas...

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De la lectura del Acta Policial antes transcrita, se evidencia claramente que el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., se encontraban amparados dentro de la excepción establecida en el ordinal 2° del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado de autos, al notar la presencia de la comisión policial emprendió veloz huida y de manera rápida se introdujo en la vivienda, lo que originó su persecución hasta el inmueble, le dieron la voz de alto y al no acatarla; es por lo que se introdujeron en la vivienda, y una vez dentro del inmueble el ciudadano se despojó arrojando dentro de un utensilio de cocina, de un envoltorio contentivo de restos vegetales, con un peso neto de OCHENTA Y DOS (82) GRAMOS DE MARIHUANA, tal y como se desprende de la Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-039-13 practicado a la sustancia incautada (Folio 19 de las actuaciones originales).

Así mismo, cursan insertas a las actuaciones, Actas de Entrevistas Testifícales con identidades omitidas en resguardo lo establecido en el artículo 04 de la Ley de Protección de Testigos y demás Sujetos Procesales. (Folios 6 y 7 respectivamente), quienes sirvieron de testigos presenciales en el procedimiento efectuado.

Se observa del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza de Control afirma que se irrumpió un inmueble sin orden judicial y sin la identificación del propietario de dicho bien, es decir, fue lesionado el artículo 47 constitucional referente a la inviolabilidad del domicilio.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones en sentencias N° 08 de fecha 14/11/2008, Exp. 3635-08 y N° 11 de fecha 20/11/2008, Exp. 3634-08, aclaró el contenido y alcance del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, hoy 196, en los siguientes términos:

En relación con este argumento, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la época), ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención del imputado bajo los supuestos de excepción de la propia norma; es decir, para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó el allanamiento sin orden judicial, indicando el testigo que presenció el procedimiento. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 (vigente para la época) eiusdem

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Así pues, si en los casos de flagrancia los funcionarios policiales pueden actuar con prescindencia de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiéndose el dejar expresa mención en el acta policial que se levante al respecto, de los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial, entonces dichos funcionarios dada la necesidad y urgencia, por sus propias características, de hechos de impostergable acción por parte de la autoridad policial, pueden revisar el inmueble donde se halle el sospechoso a los fines de impedir la perpetración de un delito, correspondiéndole al Juez determinar si están dadas las circunstancias especiales que le impone el deber de actuar oportunamente al órgano aprehensor, sin pérdida de tiempo.

Al respecto, tanto la Sala Constitucional como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han sostenido que no se requiere orden judicial previa para practicar el allanamiento, cuando se está en presencia de un delito de drogas, por existir una situación de flagrancia, considerándose éste como un delito permanente:

Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la práctica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial.

(Sala de Casación Penal Accidental. Sentencia N° 437 del 11/08/2009, con ponencia de la Magistrada Dra. M.C.C.G..

Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 196 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora…

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

De la revisión del acta de investigación, de las actas de entrevistas testifícales y de la Prueba de Orientación, se evidencia que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. actuantes en el presente procedimiento, al momento de realizar un patrullaje por la urbanización J.P.S., manzana D-11 de esta ciudad de Guanare; avistan a un ciudadano que se encontraba en la vía principal saliendo de una vivienda, quien al notar la presencia policial emprendió veloz huida introduciéndose en una vivienda, motivo por el cual descendieron los funcionarios rápidamente de la unidad dando la voz de alto al ciudadano ANGEL CLEIBER QUIROGA VARGAS, haciendo caso omiso a la orden verbal, donde éstos ingresaron en persecución del mismo, de conformidad con los establecido en el artículo 196 del código Orgánico Procesal Penal, en su segunda excepción, y una vez dentro de la propiedad el referido ciudadano se despojo de un envoltorio contentivo de restos vegetales, el cual había arrojado en un utensilio de cocina.

De la actitud asumida por el imputado, al mostrar nerviosismo e introducirse rápidamente en su vivienda, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento y ahora Ley Orgánica de Drogas), son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

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Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado fue aprehendido en el interior de la vivienda, por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba y la droga incautada.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado A.C.Q.V., por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva de libertad; así como las previsiones del artículo 237 eiusdem.

Así pues, a los fines de acreditar el ordinal 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende del análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación, que se encuentra acreditada la presunta comisión del referido delito con base a los siguientes elementos de convicción:

- Acta de Investigación de fecha 01/03/2013, en la se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado (Folio 03 de las actuaciones originales).

- Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). (Folio 06 de las actuaciones originales).

-Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). (Folio 07 de las actuaciones originales).

-Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° P-1275 de la sustancia incautada, de fecha 02-03-2013. (Folios 12 y 13 de las actuaciones originales).

-Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-039-13 de fecha 02 de marzo de 2013 (Folio 19 de las actuaciones originales), practicada por la Experto Profesional I, N.B., a la sustancia incautada al imputado de autos.

En este sentido, tomándose en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, se da por acreditado la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ello en virtud de la cantidad de sustancia ilícita incautada al imputado, que arrojó un Peso Neto de OCHENTA Y DOS (82) GRAMOS DE MARIHUANA.

De lo anterior, se encuentra acreditado el primer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público.

En el presente caso, los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso, constituyen suficientes elementos de convicción que permiten comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, aunado a los resultados arrojados por la Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-039-13 de fecha 02 de marzo de 2013, practicada a la sustancia incautada en el procedimiento, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual se encuentra acreditado el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo que requiere un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Cabe señalar al respecto, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta S. engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

En este orden de ideas, la misma Sala Constitucional mediante sentencia N° 875, de fecha 26/06/2012 y bajo la ponencia de la Magistrada L.E.M.L., afirmó y reiteró:

“De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados post procesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como post procesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios post procesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (M.O.: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “J.J.S.G.”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante”.

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, razón por la cual se encuentra lleno el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En razón a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que la imputada impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia señalada up supra, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la LIBERTAD PLENA decretada al ciudadano A.C.Q.V., por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyéndose en consecuencia el Acta de Investigación y las actuaciones subsiguientes. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 03 para que inmediatamente después de haberla recibido, imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por el Abogado N. TORO, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 05 de marzo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la que declaró sin lugar la calificación de la aprehensión como flagrante, sin lugar la imputación formal del delito, desestimándolas y acordó la LIBERTAD PLENA del imputado A.C.Q.V.; CUARTO: Se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido imputado, de conformidad al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, al examinarse que la aprehensión fue en condiciones de flagrancia y la calificación del delito es de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y QUINTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 03, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. M.O. de O.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. Adonay Solís Mejías

El Secretario,

Abg. Rafael Colmenares

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El S..-

Exp.- 5551-13.-

MOdeO/mc.