Neoconstitucionalismo y cambio de paradigma judicial.
| Autor | Ochoa Jim |
NEOCONSTITUTIONALISM AND CHANGE OF JUDICIAL PARADIGM
Introducción
El fin de la Segunda Guerra Mundial trajo consigo diversos cambios de paradigmas en diferentes esferas. En el ámbito internacional, la comunidad internacional se enfoca a partir de entonces no ya en la eliminación de la guerra, sino en la búsqueda de la paz. Esto supuso no sólo la sustitución del fenómeno al cual de ahora en adelante el derecho internacional dirigiría su atención (cambio de guerra por paz), sino también el reforzamiento de ciertos métodos de trabajo, tales como la institucionalización y la cooperación de los Estados entre ellos, de éstos con las organizaciones internacionales y de estas últimas entre sí (1). En este contexto se desarrolla especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX el derecho internacional de los derechos humanos como uno de los medios para asegurar la convivencia pacífica entre los Estados.
Paralelamente se producen transformaciones en la geografía política internacional y en los ordenamientos internos. En Europa, la Alemania de la posguerra busca renacer y para conseguirlo debe reinventarse a sí misma política y jurídicamente. Lo consigue entre otras cosas con ayuda de la sanción de su Ley Fundamental (Grundgesetz) en 1949 (2). Además de la organización de los poderes del Estado, la nueva Constitución alemana incorpora derechos humanos (Menschenrechte) en la forma de derechos fundamentales (Grundrechte), cuya interpretación posterior por parte del Tribunal Constitucional (Bundesvefassungsgericht) produce en Europa el surgimiento de nuevas aproximaciones al derecho. Son tales trabajos de interpretación de los derechos fundamentales anclados en la Constitución alemana, llevados a cabo por el Tribunal Constitucional alemán y luego elaborados teóricamente por doctrinarios especialmente italianos y españoles, los que constituyen el origen histórico inmediato del llamado neoconstitucionalismo. (3)
El origen de lo que se conoce como neoconstitucionalismo se encuentra, pues, en la labor jurisdiccional. El neoconstitucionalismo se origina en la labor interpretativa de los derechos fundamentales por parte de los jueces, labor ardua debido a que la aplicación de estos derechos supone frecuentemente problemas de interpretación y ponderación de no fácil solución. (4) Al mismo tiempo, el neoconstitucionalismo ha supuesto, como trataremos de mostrar en este trabajo, una ampliación del papel del juez en la interpretación (y creación) del derecho.
Este trabajo se propone exponer el papel que el juez está llamado a jugar dentro de la concepción jurídica del neoconstitucionalismo. Se comienza por explorar en qué consiste el neoconstitucionalismo, haciendo ciertas referencias generales al constitucionalismo tradicional. A continuación exponemos cuál es la relación del neoconstitucionalismo con el poder judicial, haciendo hincapié en el lugar que el juez ocupa en un ordenamiento jurídico constitucionalizado (o en vías de constitucionalización) así como su función dentro del mismo. Y finalmente hacemos una breve reseña sobre cómo la reivindicación de la labor del juez ha impregnado --con motivo de lo que Zagrebelsky (5) llama propensión ultra-nacional o universal de lajusticia constitucional--los órdenes constitucionales latinoamericanos, destacando en particular el caso colombiano. Para cerrar, ofrecemos ciertos comentarios críticos y un breve balance general.
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Lo "neo" del neoconstitucionalismo: Tres perspectivas
En el caso Lüht (6), el Tribunal Constitucional alemán resolvió una controversia con base en argumentos que no habían sido utilizados en ningún caso hasta entonces, durante los poco más de seis años que llevaba funcionando el Tribunal. (7) E. Lüht, en su calidad de presidente de un club de prensa, había escrito una carta pública llamando a boicotear la presentación de la película "Amante Inmortal" (Unsterbliche Geliebte) del director de cine V. Harlan, quien en el Tercer Reich había rodado el film de propaganda antisemita "El Judío Süss" (Jud Süss). El Tribunal Estatal de Hamburgo había condenado a E. Lüht, so pena de prisión o multa, a abstenerse de solicitar a los dueños de teatros y distribuidores que no incluyeran dentro de su programación la película, así como a abstenerse de incitar al público a no verla. Contra la decisión del Tribunal Estatal E. Lüht interpuso tutela ante el Tribunal Constitucional. Éste decidió que el Tribunal Estatal había desconocido en su decisión el significado del derecho fundamental a la libertad de expresión, el cual debe ser reconocido también cuando entra en conflicto con intereses privados de terceros; y en consecuencia revocó la sentencia. Con esta sentencia del Tribunal Constitucional se pone fin a la discusión doctrinaria que existía sobre la posibilidad de aplicación directa de las normas constitucionales a controversias entre particulares (Drittwirkungslehre), cristalizándose una de las características del constitucionalismo de nuestros días: considerar que la Constitución, más allá de regular la relación del Estado con sus ciudadanos, tiene como función modelar las relaciones sociales. (8)
Sirva la mención al caso anterior para introducir la breve exposición que sigue a continuación de las transformaciones que ha supuesto la nueva lectura de la Constitución que tiene lugar a partir del neoconstitucionalismo, si bien ha de indicarse que dicha nueva lectura no se limita a lo tratado en la sentencia referida. Las transformaciones a que se hace referencia serán mencionadas partiendo de las relaciones que el neoconstitucionalismo guarda (1) con la teoríajurídica, (2) con los derechos humanos y los derechos fundamentales y (3) con el ordenamiento jurídico.
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Neoconstitucionalismo y teoría jurídica: Cambios de paradigmas epistemológicos e interpretativos
Esta relación muestra al neoconstitucionalismo como concepción teórica. Hasta el fin de la segunda guerra mundial el positivismo jurídico era en Europa la corriente dominante en la teoría del derecho (9). La ciencia jurídica debía hacer abstracción de todos los elementos distintos de las normas positivas, creadas por el Estado, independientemente de la influencia que dichos elementos pudieran tener en la creación de tales normas. El ámbito del conocimiento jurídico se circunscribía exclusivamente a la norma válidamente creada. La evolución del neoconstitucionalismo supuso dentro de tal contexto una vuelta del iusnaturalismo (10), el cual regresa--renovado--a la teoría jurídica en el último tercio del siglo XX, (11) representado entre otros (12) por Dworkin, quien plantea en su obra Freedom's law: The Moral Reading of the American Constitution hacer una lectura moral de la Constitución. Es así como algunas líneas más abajo del fragmento transcrito en la primera página de este trabajo, Dworkin destaca la dimensión moral de la tarea del juez: "Un juez no debe sólo decidir quién recibirá qué, sino quién se ha portado bien, quién ha cumplido con sus responsabilidades de ciudadano (...) Si este juicio no es justo, entonces la comunidad ha infligido un daño moral a uno de sus miembros..." (13)
A partir del reconocimiento de los derechos humanos acicateado a partir de la segunda mitad del siglo XX, el neoconstitucionalismo valora elementos distintos de la validez meramente formal, en especial la eficacia y la justicia de las normas jurídicas, y preconiza el contenido, los principios y valores de la Constitución. (14) Los rasgos iusnaturalistas del neoconstitucionalismo, empero, lucen perfectamente compatibles con el positivismo jurídico, como lo afirma Moreso, (15) en tanto que se trata de una "posición que se sitúa más allá del positivismo jurídico y del iusnaturalismo", si bien conlleva un énfasis en la valoración moral. (16)
En la nueva visión, el ámbito de acción de la Constitución se restringe, pues ocurre que interesa más el afianzamiento de los derechos humanos que el control que originariamente ésta estaba llamada a realizar al poder estatal (17), al mismo tiempo que, no obstante, se amplía en cuanto al acento que el neoconstitucionalismo pone en el respeto de los derechos humanos contenidos en ella. Pero frente a esto, se fortalece a la vez el papel del juez a cargo de su aplicación, pues el neoconstitucionalismo supone, en contraste con el constitucionalismo del siglo XVIII, un cambio de destinatario de las normas constitucionales. Más que el legislador, son los tribunales, particularmente el Tribunal Constitucional, los que están llamados a asegurar la supremacía de la Constitución...
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