Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 7 de Mayo de 2007

Debe previamente la Sala resolver uno de los puntos esgrimidos por la representación de la Vindicta Pública, el cual consiste:

“ (omisis) esta representación conjunta del Ministerio Público, estima necesario precisar que tal como lo indicara el A-quo, en el presente proceso no puede encontrarse prescrita la acción penal, ya que por disposición del constituyente el artículo 271 de la Carta Magna, declara imprescriptibles LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO, debiendo destacar que el delito por el cual se le imputa, encuentra su justificación en la protección a las reservas internacionales y a la estabilidad económica del país, lo cual genera efectivamente un atentado al patrimonio público de la República, por lo que lo que el delito in comento, NO PUEDE PRESCRIBIR DE NINGUNA MANERA, de conformidad con lo consagrado en el texto constitucional (omisis). Folio 131 del cuaderno de incidencia.

Para resolver, debe precisar la sala en primer término, que el delito de ADQUISICION FRAUDULENTA DE DIVISAS, es un delito contra el orden económico, el cual se encontraba regulado en una ley especial, como lo es La Ley de Régimen Cambiario, la cual fue derogada por la actual Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, por lo tanto protege la potestad del Estado sobre la entrada y salida de divisas, es decir el bien jurídico tutelado en dichas normas es la potestad de control del Estado sobre la entrada y salida de divisas, mientras que los delitos contenidos en la Ley Orgánica contra la Corrupción y los previstos en el Titulo III, del Código Penal, referido a los delitos contra la cosa Pública, ciertamente son delitos cuyo bien jurídico tutelado es el patrimonio publico, los cuales de conformidad con lo previsto en el articulo 271 de la Constitución de la Republica son imprescriptibles, y no así los delitos contemplados tanto en la derogada Ley de Régimen Cambiario y la Ley de Ilícitos Cambiarios, dicha apreciación, no prejuzga sobre la posible existencia de hechos que pudieran ser subsumibles dentro de los tipos penales especiales contenidos en la Ley especial que sanciona los delitos contra el Patrimonio Público, toda vez que el Ministerio Público se encuentra en fase investigativa. Así se observa.

En segundo lugar, pasa a resolver la Sala si el delito de Adquisición Fraudulenta Agravada de Divisas, previsto y sancionado en la Ley de Régimen Cambiario vigente para la fecha en la cual se cometió presuntamente el hecho imputado por el Ministerio Publico, se encuentra prescrito, a saber:

Aprecia este Tribunal Colegiado, que en fecha 05-11-2003, el Ministerio Publico dio inicio a la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes a investigar y hacer constar la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 305 de la primera pieza).

El 03-11-03, compareció el ciudadano G.A.A.M., asistido por el profesional del derecho Abg. MORA G.N.I. N°. 32.000 quien en relación a los hechos investigados realizó una exposición, y consignó algunos recaudos y solicitó la práctica de experticia para determinar la originalidad y legalidad de los mismos (Folios 137 y 138 de la quinta pieza), suscriben el acta, el Ministerio Público, el compareciente y el Abogado Asistente, en dicha exposición el referido ciudadano indicó:

Aproximadamente en el mes de mayo del año en curso, se me presentó en mi empresa un ciudadano a realizarme una propuesta de negocio decía llamarse J.A., y me expuso que un amigo de él, en la ciudad de San Cristóbal cuyo nombre es J.E.C.R., el cual es de profesión comerciante, ya que se dedica a importación y exportación de bienes y servicios, por ser vendido en el Táchira y en los países miembros del pacto andino, es así que me reuní con él en el transcurso del mes de junio del presente año y establecimos hacer negocio a través de un contrato de GESTION DE ADMINISTRACIÓN firmándolo posteriormente el 10-06-03, fecha en la cual se realizó una asamblea de accionista, donde yo G.A. en mi carácter de Director de la Empresa realizó una cesión de administración al ciudadano J.E.C.R., para que en representación de mi empresa realice la función de comisionista y gestor de negocio y comercialización, y realice actividades de importación y venta de artículo de computación y electrodoméstico, los cuales serían de exclusividad de comisionista y obligándose a realizar todos los pagos por concepto de impuesto nacionales, estatales y municipales, quedando autorizado expresamente para realizar todo lo concerniente a la tramitación aduanera y traslado de mercancía a los deposito de su propiedad y obligándose para con la empresa a cancelar el 10% por concepto de honorarios causado por el cedente en este caso consorcio MICROSTAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 389 del Código de Comercio, por lo que se comprometió a tramitar la importaciones y documentos concernientes a ellas para luego yo introducir solicitudes de divisas ante CADIVI, quiero dejar constancia que he recibido llamadas anónimas donde me alertan que el ciudadano E.C., es un estafador y que los documentos que ha presentado ante diferentes organismos gubernamentales son forjados y lo cual podría causarle, a mi empresa y a mi persona un daño grave. Es así como he tratado de ponerme en contacto con el ciudadano J.E.C., en varias oportunidades, enviando una persona a una dirección de su oficina que me dió en la cual está ubicada en la séptima avenida, Edif.. Torre Unión en la ciudad de San Cristóbal, de donde manifestaron que no conocían a ese ciudadano, así mismo le he hecho varias llamadas a un teléfono que aparece en su tarjeta de representación y nadie contesta el mismo. Estoy en este momento rindiendo la presente declaración por que quiero salvar mi responsabilidad, o si presuntamente este ciudadano ha cometido algún hecho de tipo doloso e ilícito que pueda comprometerme en un futuro. Por lo tanto solicito se oficie al SENIAT, a la Dirección de Aduana y de Recaudación con el fin de verificar la legalidad de las planillas de importación emitidas por ellos, además solicito que se oficie ante la comisión de administración de Divisas con el fin de verificar la legalidad de los documentos presentados por este ciudadano, ya que estos presuntos hechos me pueden causar un gran daño para la obtención de Divisas por parte de mi empresa, y de esta forma causándome una irregularidad financiera grave. Que a la vez esta afectando a mi proveedor en los Estado Unidos, la empresa INTECH GROUP INC., quiero dejar constancia que consigno en este acto copia del acta de fecha 10 de junio del presente año, donde se acuerda la cesión de administración a nombre del ciudadano J.E.C., la cual es copia del original del libro que presento en este acto, copia del registro mercantil de la empresa Microstar C.A., copia del Acta de la Asamblea, Rif-Nit, formas 30 del Seniat, solicitudes de autorización de adquisición de divisas para importación ante cadivi las cuales están acompañadas de los documentos de importación, actas de verificación de Cadivi y Guías áreas, las cuales me fueron entregadas por el ciudadano J.E.C., y a las cuales solicito se le practiquen experticia para determinar su originalidad y legalidad

.

En fecha 11.11.03, el abogado N.M.G., apoderado judicial del ciudadano G.A.A., acudió ante el despacho del Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público a los fines de consignar constante de veintitrés (23) folios, escrito presentado al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impugnando y oponiéndose a la orden de allanamiento. (Folios 277 y 278 de la quinta pieza).

En fecha 17-11-2003, el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, mediante oficio No FMP-2321-2003, solicitó al ciudadano D.P.F. lo siguiente:

“(omisis) sírvase remitir a esta representación fiscal todas y cada una de las actuaciones, diligencias y actas que conforman la investigación signada bajo el N°. FNMPTA-0086-03, nomenclatura de ese despacho a su digno cargo (omisis). (Folio 319 de la quinta pieza).

El 19 de Noviembre de 2003, el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, mediante oficio signado con el No FMP-21-2340-2003, remite las actuaciones, en los términos siguientes:

…(omisis) remitirle anexo al presente oficio y constante de trescientos veinte (320) folios útiles, actuaciones procedentes de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, signadas con el N°. F-732.396, en donde aparece como denunciante el ciudadano G.F.L.R., y como presunto imputados el ciudadano A.A. Y CONSORCIO MICROSTAR C.A., iniciada por este Despacho en fecha 12-10-00.

Remisión que se le hace, en virtud de comunicación Nro. DDC-R-56141 emanada de la Dirección de Delitos Comunes donde dejan sin efecto la comunicación Nro. DDC-R-55663 de fecha 17-11-03 y dan instrucciones que sean remitidas todas las actuaciones en relacionada con la referida comisión a esa Fiscalía

. (Folio 321 p5).

De igual forma a los folios 1 al 3, se aprecia denuncia interpuesta por el ciudadano G.F.L.R., contra el ciudadano A.A. en la cual señala:

Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar que el año pasado, le presté un dinero al ciudadano A.A. teniendo conocimiento su familia, específicamente su progenitora de nombre D.R.M.D.A. y señor ARRAIZ (padre), éste ciudadano se comprometió en pagarme un ocho por ciento mensual sobre el monto estipulado. Este ciudadano me emitió dos cheques, uno por la cantidad de 7.560.000 y otro por 280.000,oo bolívares, los cuales fueron firmados por su señora madre y, al momento de ser presentado al cobro por taquilla, los mismos carecieron de fondos, por tal motivo procedí a protestarlo. Es todo

. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar hora y fecha en que su persona prestó el dinero en cuestión? CONTESTO: “ En junio del año 99, en horas de la mañana”. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, explique a este Despacho, el motivo por el cual su persona le presto el referido dinero al ciudadano A.A.?. CONTESTO: “ Por que iban a pagar una deuda y ellos se comprometieron a cancerlarme (sic) el ocho por ciento mensual”. TERCERA: Diga usted, que cantidad de dinero le prestó al ciudadano en cuestión? CONTESTO: Siete millones de bolívares, en efectivo”. CUARTA PREGUNTA: Diga Usted, características fisonómicas del ciudadanos (sic) mencionado como ARTRO (SIC) ARRAIZ? CONTESTO: “ Como de 1.75 de estatura, blanco, cabello negro, sin bigote, delgado”. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, donde se puede ubicar el ciudadano en cuestión? CONTESTO: “ En la Avenida Universidad, Edificio Aldoral, planta baja, Corporación Micro Star”. SEXTA PREGUNTA: “ Diga usted, características de los cheques en cuestión? CONTESTO: Uno del Banco Exterior, signado con el número 66-40152403 perteneciente a la cuenta numero 040-026987-5 por un monto de 7.560.000,oo bolívares y otro de fondo común, numero 68-01078589 de la cuenta numero 417-000306-2 por un monto de 280.000,oo bolívares”. SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? CONTESTO: “ Si, deseo consignar original de los protestos y cheques respectivamente. Es todo”. (Folios 1 al 3 p5).

A los folios 139 al 163 de la pieza N°. 31, se aprecia acta levantada por el Fiscal J.B.R.L., Fiscal a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado Capitales, de fecha 02-11-05, en la cual se precisa que el ciudadano G.A.A.M., titular de la cédula de identidad N°. 13.582.973, comparece previa citación recibida en fecha 14.10.05, en carácter de:

(omisis) investigado en la causa que adelanta esta Representación del Ministerio Público, con ocasión a las presuntas irregularidades en la entrega de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, a la Empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., la cual esta signada con el Número FSBSNN-0013-2004, según nomenclatura de este Despacho (omisis)

, y siendo debidamente impuesto de los hechos que se le atribuyen, toda vez que, presuntamente, en su carácter de Director y Accionista Principal de la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., R,I.F. N° J-30772237-1 según se desprende de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 19 de Julio de 2001, y protocolizada ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 27 de Julio de 2001, en diferentes oportunidades y dentro del territorio venezolano, para el periodo comprendido entre los meses de Junio a Noviembre del año 2003, a través de la empresa que representa, solicitó en su condición antes indicada, Dólares de los Estado Unidos de Norteamérica a la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, ente publico creado por el Gobierno Nacional mediante Decreto N°. 2.302 del 5 de febrero de 2003, utilizando los formatos establecidos por CADIVI y presuntamente suscritos por su persona, para el pago de mercancía consistente en equipos destinados al ramo de computación y de telecomunicaciones presuntamente importada al proveedor de nombre INTECH GROUP, INC, ubicado en los Estado Unidos de Norteamérica, por un total de NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (US$ 95.455.648,50) según se desprende del informe presentado al Ministerio Público por funcionarios adscritos a la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional en fecha 4 de Diciembre del año 2003, momento para el cual el país pasaba por un control cambiario rígido establecido por el Gobierno Nacional para regular oficialmente las operaciones de compra y venta de divisas en el país, controlando las entradas y salidas de capital, producto de la situación económica reinante para el año 2003, luego de los sucesos del mes de Abril y el Paro General de Empresarios, Comercios y Trabajadores del año 2002. Para esa solicitud de divisas se utilizó presuntamente como Operador Cambiario al Banco Canarias de Venezuela con documentación presuntamente falsa, lo que permitió la liquidación de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ DÓLARES AMERICANOS CON CERO CÉNTIMOS (US$ 27.105.310,00) tal y como se pudo observar en el mencionado informe presentado por funcionarios de la Guardia Nacional, por parte de CADIVI, que convertidos a Bolívares con la tasa vigente para la fecha de mil seiscientos bolívares por Dólar (Bs. 1.600/1US$) representaba un valor de CUARENTA Y TRES MIL MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 43.368.496.000,00) todo sin que existiera presuntamente importación alguna que justificara el pago al proveedor. Ahora bien, de la investigación realizada por el Ministerio Público hasta la presente fecha, se ha podido constatar que tales operaciones de importación, aún cuando fueron tramitadas y liquidadas, no obstante, de acuerdo al resultado de la investigación preliminar practicada por el Servicio Nacional integrado de Administración Tributaria SENIAT, suscrita por el ciudadano J.G.V.M. en su carácter de Superintendente aduanera y Tributario, se pudo corroborar que parte de la documentación aduanera presentada por la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., ante CADIVI no reposa en los archivos de la aduanas Aéreas de Maiquetía y Marítima de la guardia, otra parte pertenece a importaciones realizadas por otras empresas distintas al CONSORCIO MICROSTAR C.A., y otras planillas de declaración y liquidación de Derechos aduaneros amparan importaciones realizadas en años anteriores. Ante este hecho, se procedió a efectuar las diligencias de rigor y se ha podido determinar hasta la presente fecha, que según: 1) La Institución Financiera BANESCO, que como banco receptor de fondos nacionales, donde supuestamente canceló los tributos la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., certifica la inexistencia de pago de los impuestos correspondientes a algunas importaciones que sirvieron de soporte para múltiples solicitudes de divisas por parte de la mencionada empresa. 2) La empresa TAMPA AIRLINES encargada del transporte de la mercancía que presuntamente importo CONSORCIO MICROSTAR C.A., certifica que las guías aéreas presentadas como soporte de importaciones ante el operador cambiario y reflejadas en las planillas de liquidación de derechos aduaneros, no se corresponden con los vuelos realizados por la mencionada empresa. 3) El agregado de aduanas de los Estados Unidos de América en la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano G.C., señala en comunicaciones s/n de fecha 30 de octubre de 2003 y N°. CV02EL04CV0001 de fecha 17 de Septiembre de 2005, dirigidas al Ministerio Público, que la factura N°. 809 presentada por CONSORCIO MICROSTAR C.A., ante CADIVI como respaldo de una importación efectuada, no fue emitida por el proveedor que en ella reflejaba INTECH GROUP, INC, así como, según lo arrojado en la investigación realizada por ese Despacho, las facturas números. 755,808,817,849,962 por montos de USD 11.811.480,00; USD 9.908.300,00: USD 1.842.800,00; USD 14.179.522.00 y USD 24.718.777,50 eran fraudulentas y las mismas no fueron emitidas por el mencionado proveedor, adicionalmente según la base de datos de ese organismo, “ dicha mercancía de computación por los montos antes mencionados no habían sido exportadas desde los Estados Unidos hacia Venezuela”. 4) Informe elaborado por funcionarios de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional de Venezuela en fecha 4 de diciembre de 2003, en virtud de allanamientos realizados a la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., BANCO CANARIAS Y CADIVI en el mes de noviembre de 2003 donde, entre otras aseveraciones señalan que “ la empresa MICROSTAR CA ubicada en la Urb. Las M.a. el inventario de mercancía existente en el momento de la visita domiciliaria con los mismos documentos de importación presentados en visita domiciliaria efectuada a la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., ubicada en la Candelaria, presumiéndose la existencia de un ilícito tributario materializado en un traspaso de mercancía entre personas jurídicas diferentes, no registrando estos traspasos de mercancía con la finalidad de consumar la evasión del Impuesto al valor agregado”. Toda esta documentación presuntamente requerida por parte de CADIVI para la liquidación de divisas, fue consignada ante el Operador Cambiario Banco Canarias de Venezuela C.A, y luego transmitida por este a CADIVI para la obtención de las mismas. Es así como de los elementos anteriormente explanados se evidencia el carácter presuntamente doloso de la actuación del representante de la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., subsumibles a las conductas presuntamente desplegadas por el ciudadano G.A.A.M., en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes expuestas, y que pudieran ser constitutivas de los delitos previstos y sancionados en los artículos 104 y 105 literales “K” y “m” de la Ley Orgánica de Aduanas y en los artículos 115 y 116 del Código Orgánico Tributario, en los supuestos de forjamiento de documentos propios de las operaciones aduaneras y simulación de importaciones, asi como, inducción en error a la administración tributaria para obtener para si o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, tipificados como CONTRABANDO Y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, respectivamente. En efecto, la conducta desplegada por el ciudadano G.A.A.M., pudiere hacerse subsumible en estos tipos penales, por cuanto, no tenía la finalidad de honrar compromisos de pagos a proveedores extranjeros sino darles un uso distinto al preceptuado a las divisas obtenidas y así obtener una ganancia en virtud del diferencial cambiario, valiéndose de técnicos financieros, aduaneros y jurídicos, que mediante una presunta y quimérica apariencia de legalidad, escondía una obligación de carácter unilateral impuesta por el Estado Venezolano de resguardar las reservas en divisas de la Nación dada la fuga excesiva de capitales en virtud de la realidad económica manifiesta para la fecha de los hechos. Sobre este particular consideramos pertinentes y necesario, hacer las siguientes consideraciones: es evidente, de acuerdo a los elementos cursantes en auto hasta la presente fecha, que toda esta acción estuvo encaminada para la obtención de un provecho injusto para si o para terceras personas, todo lo cual, presuntamente ha ocurrido en el presente caso, en tal sentido, es posible afirmar que una vez verificados todos los requisitos de los tipos penales relativos al forjamiento de documentos propios de las operaciones aduaneras y simulación de importaciones, así como, inducción en error a la administración tributaria para obtener para sí o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, en consecuencia, se hace fundadamente presumible la existencia de los delitos de CONTRABANDO Y DEFRAUDACION TRIBUTARIA, por tanto se le precalifica jurídicamente estos delitos. Todo ello, resulta de la investigación signada bajo el FSBSNN-0013-2004 (conformada por 28 piezas, y 59 anexos), donde constan todas las diligencias hasta los momentos ordenadas por el Ministerio Público, a cuyas actas se les permite el acceso tanto al imputado como a su abogado de confianza. Igualmente, en este acto, se le informó que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar la imputación del Ministerio Público, conforme a lo establecido tanto en el texto constitucional como en la Ley Adjetiva Penal en sus artículos 125 y 130 Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia, en el caso de consentir a prestar declaración, lo hará sin juramento. Una vez impuesto de los hechos libremente expone: Vista la imputación formulada, y por cuanto es necesario tener acceso a las actas que conforman la investigación, así como, es necesaria la juramentación de mi abogado de confianza como mi defensor, solicito al Ministerio Público se sirva diferir para otra oportunidad la presente declaración”. SEGUIDAMENTE EL MINISTERIO PUBLICO EXPONE: “ Vista la solicitud efectuada por el ciudadano G.A.A.M., este Despacho acuerda recibir su declaración, si decide presentarla efectivamente, el día jueves 01 de diciembre de 2005, a las 10:00 horas de mañana”.

Al folio 323 de la pieza N°. 31, corre inserto auto de fecha 09 de Noviembre de 2005, en el cual se aprecia: “comparece por ante este Tribunal de manera espontánea, el Dr. N.M.G., quien impuesto del nombramiento recaído en su persona como Defensor del ciudadano G.A.A.M., para que lo asista en la causa signada bajo el N°. 0013, que se le sigue actualmente por ante la Fiscalía del Ministerio Público Bancaria, seguros, reaseguro y mercado de capitales con competencia plena a nivel nacional (sic). Estando presente en la Sala de este Tribunal el Dr. N.M.G., seguidamente expone: “ Acepto el cargo recaído en mi persona como Defensor del ciudadano G.A.A.M., y juro cumplir bien y fielmente con todos los deberes inherentes al cargo, dejo constancia de mi dirección procesal, la cual es la siguiente: AV. RIO DE JANEIRO, RES. ROBLEDAR, PISO 6, N° 65 CAURIMARE, CARACAS”.

El recurrente alega que ha operado la prescripción ordinaria y por ello debe declararse la extinción de la acción penal, a lo fines de resolver debe esta Sala de la Corte de Apelaciones acatar la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de examinar los hechos imputados al ciudadano G.A.A., los cuales fueron subsumidos en el tipo penal especial, de Adquisición Fraudulenta Agravada de Divisas, previsto y sancionado en los artículos 7 y 9 de la Ley sobre el Régimen Cambiario vigente para el momento, que prevé una pena de 1 a 3 años por la comisión del hecho. Tales hechos consisten:

(omisis) investigado en la causa que adelanta esta Representación del Ministerio Público, con ocasión a las presuntas irregularidades en la entrega de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, a la Empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., la cual esta signada con el Número FSBSNN-0013-2004, según nomenclatura de este Despacho (omisis)

, y siendo debidamente impuesto de los hechos que se le atribuyen, toda vez que, presuntamente, en su carácter de Director y Accionista Principal de la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., R,I.F. N° J-30772237-1 según se desprende de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 19 de Julio de 2001, y protocolizada ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 27 de Julio de 2001, en diferentes oportunidades y dentro del territorio venezolano, para el periodo comprendido entre los meses de Junio a Noviembre del año 2003, a través de la empresa que representa, solicitó en su condición antes indicada, Dólares de los Estado Unidos de Norteamérica a la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, ente público creado por el Gobierno Nacional mediante Decreto N°. 2.302 del 5 de febrero de 2003, utilizando los formatos establecidos por CADIVI y presuntamente suscritos por su persona, para el pago de mercancía consistente en equipos destinados al ramo de computación y de telecomunicaciones presuntamente importada al proveedor de nombre INTECH GROUP, INC, ubicado en los Estado Unidos de Norteamérica, por un total de NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (US$ 95.455.648,50) según se desprende del informe presentado al Ministerio Público por funcionarios adscritos a la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional en fecha 4 de Diciembre del año 2003, momento para el cual el país pasaba por un control cambiario rígido establecido por el Gobierno Nacional para regular oficialmente las operaciones de compra y venta de divisas en el país, controlando las entradas y salidas de capital, producto de la situación económica reinante para el año 2003, luego de los sucesos del mes de Abril y el Paro General de Empresarios, Comercios y Trabajadores del año 2002. Para esa solicitud de divisas se utilizó presuntamente como Operador Cambiario al Banco Canarias de Venezuela con documentación presuntamente falsa, lo que permitió la liquidación de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ DÓLARES AMERICANOS CON CERO CÉNTIMOS (US$ 27.105.310,00) tal y como se pudo observar en el mencionado informe presentado por funcionarios de la Guardia Nacional, por parte de CADIVI, que convertidos a Bolívares con la tasa vigente para la fecha de mil seiscientos bolívares por Dólar (Bs. 1.600/1US$) representaba un valor de CUARENTA Y TRES MIL MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 43.368.496.000,00) todo sin que existiera presuntamente importación alguna que justificara el pago al proveedor. Ahora bien, de la investigación realizada por el Ministerio Público hasta la presente fecha, se ha podido constatar que tales operaciones de importación, aún cuando fueron tramitadas y liquidadas, no obstante, de acuerdo al resultado de la investigación preliminar practicada por el Servicio Nacional integrado de Administración Tributaria SENIAT, suscrita por el ciudadano J.G.V.M. en su carácter de Superintendente aduanera y Tributario, se pudo corroborar que parte de la documentación aduanera presentada por la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., ante CADIVI no reposa en los archivos de la aduanas Aéreas de Maiquetía y Marítima de la guardia, otra parte pertenece a importaciones realizadas por otras empresas distintas al CONSORCIO MICROSTAR C.A., y otras planillas de declaración y liquidación de Derechos aduaneros amparan importaciones realizadas en años anteriores. Ante este hecho, se procedió a efectuar las diligencias de rigor y se ha podido determinar hasta la presente fecha, que según: 1) La Institución Financiera BANESCO, que como banco receptor de fondos nacionales, donde supuestamente canceló los tributos la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., certifica la inexistencia de pago de los impuestos correspondientes a algunas importaciones que sirvieron de soporte para múltiples solicitudes de divisas por parte de la mencionada empresa. 2) La empresa TAMPA AIRLINES encargada del transporte de la mercancía que presuntamente importo CONSORCIO MICROSTAR C.A., certifica que las guías aéreas presentadas como soporte de importaciones ante el operador cambiario y reflejadas en las planillas de liquidación de derechos aduaneros, no se corresponden con los vuelos realizados por la mencionada empresa. 3) El agregado de aduanas de los Estados Unidos de América en la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano G.C., señala en comunicaciones s/n de fecha 30 de octubre de 2003 y N°. CV02EL04CV0001 de fecha 17 de Septiembre de 2005, dirigidas al Ministerio Público, que la factura N°. 809 presentada por CONSORCIO MICROSTAR C.A., ante CADIVI como respaldo de una importación efectuada, no fue emitida por el proveedor que en ella reflejaba INTECH GROUP, INC, así como, según lo arrojado en la investigación realizada por ese Despacho, las facturas números. 755,808,817,849,962 por montos de USD 11.811.480,00; USD 9.908.300,00: USD 1.842.800,00; USD 14.179.522.00 y USD 24.718.777,50 eran fraudulentas y las mismas no fueron emitidas por el mencionado proveedor, adicionalmente según la base de datos de ese organismo, “ dicha mercancía de computación por los montos antes mencionados no habían sido exportadas desde los Estados Unidos hacia Venezuela”. 4) Informe elaborado por funcionarios de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional de Venezuela en fecha 4 de diciembre de 2003, en virtud de allanamientos realizados a la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., BANCO CANARIAS Y CADIVI en el mes de noviembre de 2003 donde, entre otras aseveraciones señalan que “ la empresa MICROSTAR CA ubicada en la Urb. Las M.a. el inventario de mercancía existente en el momento de la visita domiciliaria con los mismos documentos de importación presentados en visita domiciliaria efectuada a la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., ubicada en la Candelaria, presumiéndose la existencia de un ilícito tributario materializado en un traspaso de mercancía entre personas jurídicas diferentes, no registrando estos traspasos de mercancía con la finalidad de consumar la evasión del Impuesto al valor agregado”. Toda esta documentación presuntamente requerida por parte de CADIVI para la liquidación de divisas, fue consignada ante el Operador Cambiario Banco Canarias de Venezuela C.A, y luego transmitida por este a CADIVI para la obtención de las mismas. Es así como de los elementos anteriormente explanados se evidencia el carácter presuntamente doloso de la actuación del representante de la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., subsumibles a las conductas presuntamente desplegadas por el ciudadano G.A.A.M., en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes expuestas, y que pudieran ser constitutivas de los delitos previstos y sancionados en los artículos 104 y 105 literales “K” y “m” de la Ley Orgánica de Aduanas y en los artículos 115 y 116 del Código Orgánico Tributario, en los supuestos de forjamiento de documentos propios de las operaciones aduaneras y simulación de importaciones, asi como, inducción en error a la administración tributaria para obtener para si o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, tipificados como CONTRABANDO Y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, respectivamente. En efecto, la conducta desplegada por el ciudadano G.A.A.M., pudiere hacerse subsumible en estos tipos penales, por cuanto, no tenía la finalidad de honrar compromisos de pagos a proveedores extranjeros sino darles un uso distinto al preceptuado a las divisas obtenidas y así obtener una ganancia en virtud del diferencial cambiario, valiéndose de técnicos financieros, aduaneros y jurídicos, que mediante una presunta y quimérica apariencia de legalidad, escondía una obligación de carácter unilateral impuesta por el Estado Venezolano de resguardar las reservas en divisas de la Nación dada la fuga excesiva de capitales en virtud de la realidad económica manifiesta para la fecha de los hechos. Sobre este particular consideramos pertinentes y necesario, hacer las siguientes consideraciones: es evidente, de acuerdo a los elementos cursantes en auto hasta la presente fecha, que toda esta acción estuvo encaminada para la obtención de un provecho injusto para si o para terceras personas, todo lo cual, presuntamente ha ocurrido en el presente caso, en tal sentido, es posible afirmar que una vez verificados todos los requisitos de los tipos penales relativos al forjamiento de documentos propios de las operaciones aduaneras y simulación de importaciones, así como, inducción en error a la administración tributaria para obtener para sí o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, en consecuencia, se hace fundadamente presumible la existencia de los delitos de CONTRABANDO Y DEFRAUDACION TRIBUTARIA, por tanto se le precalifica jurídicamente estos delitos. Todo ello, resulta de la investigación signada bajo el FSBSNN-0013-2004 (conformada por 28 piezas, y 59 anexos), donde constan todas las diligencias hasta los momentos ordenadas por el Ministerio Público, a cuyas actas se les permite el acceso tanto al imputado como a su abogado de confianza. Igualmente, en este acto, se le informó que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar la imputación del Ministerio Público, conforme a lo establecido tanto en el texto constitucional como en la Ley Adjetiva Penal en sus artículos 125 y 130 Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia, en el caso de consentir a prestar declaración, lo hará sin juramento. Una vez impuesto de los hechos libremente expone: Vista la imputación formulada, y por cuanto es necesario tener acceso a las actas que conforman la investigación, así como, es necesaria la juramentación de mi abogado de confianza como mi defensor, solicito al Ministerio Público se sirva diferir para otra oportunidad la presente declaración”. SEGUIDAMENTE EL MINISTERIO PUBLICO EXPONE: “ Vista la solicitud efectuada por el ciudadano G.A.A.M., este Despacho acuerda recibir su declaración, si decide presentarla efectivamente, el día jueves 01 de diciembre de 2005, a las 10:00 horas de mañana”. ( Folio 140 al 144 p31).

Para determinar el lapso prescriptivo y conforme a la doctrina de la Sala Penal y la Sentencia de la Sala Constitucional mencionada en el presente fallo, debe precisar este Tribunal Colegiado, que de lo constatado en autos y descrito ut-supra, el ciudadano G.A.A.M., fue imputado el 2-11-2005, según se desprende al folio 139 de la pieza 31, por los hechos señalados y descritos en el acta mencionada, por la presunta comisión que pudieran ser constitutivas de los delitos previstos y sancionados en los artículos 104 y 105 literales “K” y “m” de la Ley Orgánica de Aduanas y en los artículos 115 y 116 del Código Orgánico Tributario, en los supuestos de forjamiento de documentos propios de las operaciones aduaneras y simulación de importaciones, así como, inducción en error a la administración tributaria para obtener para si o para un tercero un enriquecimiento indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) a expensas del sujeto activo a la percepción del tributo, tipificados como CONTRABANDO Y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, respectivamente; situación que interrumpió el lapso prescriptivo de la acción penal.

Por otro lado, en relación a la nueva imputación efectuada por el Ministerio Público en fecha 21-3-2007, por la presunta comisión del delito de Adquisición Fraudulenta Agravada de Divisas, previsto y sancionado en los artículos 7 y 9, de la Ley sobre el Régimen Cambiario, observa la Sala, que los hechos son exactamente los mismos por los cuales el Ministerio Público inició la investigación contra el imputado de autos, la única variante existente es que del resultado de las investigaciones, la Vindicta Pública ha considerado que además de los delitos señalados en la primera imputación, surge la subsunción en los tipos penales especiales imputados el 21-3-2007, dicha imputación se efectuó, en los términos siguientes:

(omisis) quien aparece como investigado en la causa que adelanta las Fiscalías Quincuagésima, Trigésima Sexta y Sexagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, y la Fiscalía Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a las presuntas irregularidades en la entrega de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, a la Empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A., la cual está signada con el número 01-F68-004-07, nomenclatura de la Fiscalía Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas. Luego de un lapso de espera por solicitar el Fiscal del Ministerio Público la asistencia al acto de la ciudadana Jueza Tercera de Control a los fines de que los imputados manifestaron si deseaban rendir la declaración ante el Juzgado de Control, comenzó el acto siendo las 11:45 horas de la mañana. En este estado se le informa al imputado y a sus defensores que el motivo del acto es a los fines de ser impuesto de los hechos que se le imputan, y de la calificación jurídica, y garantizar los derechos a ser oído y a ser informado de lo hechos por los cuales se le investiga, y poder declarar sobre los mismos, si así lo quiere, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 49 numerales 1, 3 y 5, 285 numerales 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 34 numerales 1, 6, 8 y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 10, 108 numerales 1 y 18, 124, 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, y quien sin juramento alguno, libre de todo apremio y coacción, fue impuesto del Precepto Constitucional que lo exime de confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubina o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, contenido en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución Nacional; estando debidamente acompañado en este acto, por sus abogados defensores N.M.G. y N.Q.; y siendo debidamente impuesto de los hechos que se le atribuyen, toda vez que, presuntamente, en su carácter de Director y Accionista principal de la empresa CONSORCIO MICROSTAR C.A. R.I.F. N° J-30772237-1 (Según se desprende de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 19 de Julio de 2001, protocolizada ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 27 de Julio de 2001), en diferentes oportunidades y dentro del territorio venezolano, para el período comprendido entre los meses de Junio a Noviembre del año 2003, a través de la empresa que representa, como ya es sabido, solicitó Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica a la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, ente público creado por el Gobierno Nacional mediante Decreto N°. 2.302 del 5 de febrero de 2003, utilizando los formatos y procedimientos establecidos por CADIVI, suscribiendo al efecto las planillas correspondientes de manera personal (refrendadas con su firma personal), enviando así específicamente 16 solicitudes de divisas para el pago de supuesta mercancía consistente en equipos destinados al ramo de computación y telecomunicaciones (a cuyas ventas se dedica la empresa por el representada), artículos que presuntamente serían adquiridos para su importación, resultando según lo afirmado en los distintos documentos como proveedor la empresa INTECH GROUP, INC., con sede en los Estados Unidos de Norteamérica. El monto total de estas solicitudes para supuesta importación suma un total de NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SESISCIENTOS CUARENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS CON CINCUENTA CÉNTIMSO (US$ 95.455.648,50), siendo tramitadas las referidas solicitudes ante el correspondiente operador cambiario, en este caso Banco Canarias de Venezuela, institución financiera que como ha quedado demostrado fuera seleccionada por el usuario para agotar los respectivos trámites. Todos estos trámites fueron realizados con documentos cuya falsedad ha sido demostrada en actas, permitiéndose así a través de las simuladas importaciones la liquidación de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS DIEZ DÓLARES AMERICANOS CON CERO CÉNTIMOS (US$ 27.105.310,00). La solicitudes liquidadas resultaron ser conforme las investigaciones las distinguidas con los números A) 23245, c) 54092, d) 55273, E) 55390 y F) 65260, CODIGO DE RUSAD J307722371D2,CÓDIGO AAD ( Autorización de Adquisición de Divisas) A) 00022288, B) 00034943, C) 00022288, D) 00033530, E) 00033534 y F) 00022288 (respectivamente asignado a cada una de las solicitudes), CODIGO ALD (autorización De liquidación de Divisas) A) 14499, B) 23925, C) 24249, D) 25591, E) 25591 y F) 23961 (otorgados a cada una de las solicitudes). Tales solicitudes fueron registradas en las siguientes fecha: Numero A) 23245 en fecha 09-06-03, B) numero 53820 en fecha 21-07-03, C) numero 54092 en fecha 21-07-03, D) numero 55273 en fecha 22-07-03, E) numero 55390 en fecha 22-07-03 y F) 65260 en fecha 31-07-03, siendo recibidas en el banco en fechas: A) 11.06.03; B) 22.07.03, C) 01.08.03, D) 22.07.03, E) 22.07.03 y F) 04.08.03 respectivamente. Los MONTOS SOLICITADOS POR EL USUARIO MEDIANTE CADA UNA DE LAS RESEÑADAS SOLICITUDES FUERON POR LAS SUMAS DE: A) $ 11.811.480,00, B)$ 846.590,00, C) $ 2.718.616,00, D) $289.010,00 Y F) 9.932.700,00. Siendo respectado a las cuestionadas solicitudes APROBADOS LOS SIGUIENTES MONTOS (AAD) POR CADIVI: A) $11.811.480,00, B)$ 1.842.800,00, C) $ 2.714.870,00, D) $ 538.850,00, E) $289.010,00 Y F) 9.908.300,00. Finalmente los MONTOS (ALD) AUTORIZADO POR CADIVI FUERON LOS SIGUIENTES: A) $. 11.811.480,00, B)$ 1. 842.800,00, C) $ 2.714.870,00, D) $ 538.850,00, E) $ 289.010,00 Y F) 9.08.300,00. estatus de la solicitud: Todas liquidadas por BCV. Los montos liquidados convertidos a Bolívares por la tasa vigente para la fecha de mil seiscientos bolívares por dólar (Bs. 1.600/1US$) representan un valor de CUARENTA Y TRES MIL MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 43.368.496.000,00), todo sin que existiera importación alguna que justificara el pago al mencionado proveedor, esto lo último se desprende del mismo reconocimiento público que de ello ha hecho el referido imputado G.A., así como de la totalidad de la documentación y elementos que fueron recabados por el Ministerio Público, que evidencian la falsedad de las aludidas importaciones, entre estos documentos cuya falsedad se hace evidente tenemos DECLARACION ANDINA DEL VALOR, LAS FACTURAS DE LA EMPRESA INTECH GROUP, GUIAS AEREAS DE MOVILIZACIÓN, DOCUMENTOS DE TRANSPORTE, FORMA C-80, MANIFIESTO DE IMPORTACIÓN Y LAS DISTINTAS VERIFICACIONES. Con fundamento en la totalidad de los hechos previamente pormenorizados es que estos despachos fiscales en la presente oportunidad le imputan al ciudadano G.A.M., la comisión del delito de ADQUISICIÓN FRAUDULENTA AGRAVADA DE DIVISAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY SOBRE REGIMEN CAMBIARIO (publicada en Gaceta Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela numero 4897 de fecha 17 de mayo de 1995, vigente para el momento de comisión de los hechos) EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 9 EJUSDEM, CUYO CONTENIDO RESULTA DEL TENOR SIGUIENTE (omisis).

En consecuencia a todos los hechos de naturaleza criminal aquí enunciados y conforme a la tipificación que es dada en la presente, precisa el Ministerio Público, que fueron la totalidad de falsedades y simulaciones llevadas a cabo por el imputado, la ilegitima causa utilizada por el usuario para reclamar la liquidación de los montos en divisas, causando así un evidente perjuicio a la República, distendiendo con ello los controles establecidos por la administración afectando con descaro las reservas internacionales cuya protección es la motivación esencial del control cambiario. Por ello afirmamos que los atentados contra esta norma se dirigen de manera directa sobre las Reservas Internacionales, que son preservadas por el Banco Central de Venezuela, que no son otra cosa que el respaldo fiduciario del dinero circulante en la economía interna: De lo dicho afirmamos que este hecho típico atenta entre otros bienes jurídicos: La estabilidad económica del país, su estabilidad monetaria, el necesario crecimiento económico que redunda en el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, la normalidad de los precios, generando así serios desequilibrios macroeconómicos, que terminan afectando la calidad y cualidad de vida de la población en general. La lesión causada a la República por tal conducta es de tanta evidencia, que el legislador al momento de sancionar la misma impone considerables sanciones de orden pecuniario cuyo significado no puede ser desconocido. Tales apreciaciones las desprende el Ministerio Público de la totalidad de los elementos existentes en actas de los cuales han tenido acceso el imputado y sus defensores

.

(omisis) asimismo, es informado en este acto que la declaración es un medio para su defensa y que, por consiguiente, tiene derecho a narrar y explicar todo cuanto sirva para desvirtuar la imputación efectuada por el Ministerio Público, conforme a lo establecido en el texto constitucional y en la Ley Adjetiva Penal artículo 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia, en el caso de consentir a prestar declaración, que la misma se hará sin juramento, libre de todo apremio y coacción, y de acuerdo al Precepto Constitucional que la exime de confesarse culpable o declarar contra si misma, contra su cónyuge, concubino o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando al respecto, lo siguiente: “ No deseo declarar en este momento, pero posteriormente de querer declarar lo informare oportunamente”. Se deja constancia que durante el acto de imputación se hizo presente la ciudadana Jueza Tercera de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud del Ministerio Público, a los fines de que los imputados manifestaran si deseaban declarar ante el Juzgado de Control, manifestando los mismo que no tenían inconveniente en que el acto se celebrara solo ante el Ministerio Público. En el mismo sentido se deja constancia que siendo aproximadamente las a las 1:20 horas de la tarde, a los fines de que el imputado y sus defensores, pudieran hacer uso de los sanitarios y atender a sus necesidades fisiológicas, por espacio de diez (10) minutos. Se deja constancia que el presente acto culmino siendo las 2:00 horas de la tarde del mismo día veintiuno (21) de Marzo del año dos mil siete (2007)”. (Folios 6 al 20 y 74 al 75, cuaderno especial).

Visto lo anterior, y a los efectos de examinar la prescripción, resulta importante destacar lo que establece el artículo 108 del Código Penal, a saber:

“Artículo 108.- Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos… (Omisis).

El artículo 109 del Código Penal prevé: que comenzará a correr la prescripción para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuidad o permanencia del hecho. Cabe destacar que el articulado y contenido es el mismo para el entonces vigente Código Penal.

En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de junio de 2001, al examinar el instituto de la denominada prescripción judicial, estableció:

“El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.

4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

De los párrafos de la sentencia transcrita observa la Sala que la denominada prescripción judicial se trata de una figura procesal que protege al reo de un proceso interminable, y en caso de existir dilación la misma no ha de ser imputable a él, debiendo el Juez que resuelva la solicitud verificar las circunstancias que ha dilatado el proceso.

Establecía el artículo 110 del Código Penal vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos, entre otras cosas, que la prescripción de la acción penal se interrumpe por el pronunciamiento de la sentencia condenatoria. Interrumpe también la prescripción el auto de detención y las diligencias procesales que les sigan, así mismo establece el Código Penal vigente, que interrumpe la prescripción la citación que como imputado practique el Ministerio Publico, la prescripción interrumpida comenzara a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

En armonía con lo anterior la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, N° 1089, ponente Magistrado Francisco Carrasqueño López, precisó:

“ A los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, se realizarán, en primer término, unas breves consideraciones generales sobre la institución de la prescripción de la acción penal, a saber, su naturaleza jurídica, su fundamento, sus modalidades, y los distintos actos que la interrumpen. En segundo lugar, se analizará si efectivamente uno de dichos actos se configuró en el presente caso –tal como lo señaló el Juez a quo para justificar su decisión-, ello a los fines de precisar si hubo o no violación constitucional en el caso de autos, y en consecuencia determinar si resulta o no ajustada a derecho, la declaratoria sin lugar contenida en la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

En tal sentido, debe partirse de que la institución de la prescripción, específicamente la referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional. Analizada desde esta óptica, la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del Estado. A saber, a través de aquélla el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito, en virtud de la extinción de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido ésta dentro los límites temporales fijados en la ley (por ejemplo, los contenidos en el artículo 108 del Código Penal), configurando éstos el m.m. dentro del cual debe operar el ejercicio del ius puniendi.

Ahora bien, la naturaleza de la prescripción de la acción penal no se agota únicamente en una visión material, toda vez que la misma ostenta igualmente una vertiente procesal, en el sentido de constituir un obstáculo de perseguibilidad penal que materializa el derecho a ser juzgado –específicamente en el ámbito del proceso penal- dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial n° 31.256, del 14 de junio de 1977).

Sobre este particular, ZAFFARONI señala lo siguiente:

La Constitución quiere evitar uno de los casos más notorios de irracionalidad del poder punitivo que ocurre cuando la duración de los juicios penales se vincula con el problema de los presos sin condena causando una situación (muy claramente en A.L.) de rasgos genocidas. Una de las formas político-jurídicas más importantes para prevenir un agravamiento de ese trato inhumano es la exigencia de plazo razonable para la duración de los procesos (Cfr. ZAFFARONI, E.R.. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial EDIAR. Buenos Aires, 2005, p. 688)

.

Todo lo anteriormente expuesto es susceptible de ser conjugado conceptualmente con el modelo de Estado que consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, y partiendo de los principios de necesidad –derivado del modelo de Estado social- y de proporcionalidad de las penas –el cual, junto a la idea de dignidad de la persona humana, se deriva del modelo de Estado democrático-, debe señalarse que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, debe ser proporcional al quantum de la pena asignada legalmente al delito. En otras palabras, a mayor pena corresponderá un mayor término de prescripción, siendo entonces que tal postulado se erige como un mecanismo que amolda el ejercicio del ius puniendi a un tiempo razonable de operatividad.

De igual forma, debe afirmarse que el fundamento filosófico de la institución in commento descansa en el principio de seguridad jurídica, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español (vid. STC 157/1990, del 18 de octubre).

Sobre esta visión del principio de seguridad jurídica, PECES-BARBA, enseña que:

La seguridad supone la creación de un ámbito de certeza, de saber a qué atenerse, que pretende eliminar el miedo y favorecer un clima de confianza en las relaciones sociales, entre los seres humanos que intervienen y hacen posible esas relaciones.

Es el minimum existencia que permite el desarrollo de la dignidad humana y hace posible la vida, el mantenimiento de esa vida con garantías y la posibilidad de una comunicación con los demás, sin sobresaltos, sin temor y sin incertidumbre. (…)

Estamos ante una garantía central de la seguridad jurídica, es el imperio de la Ley, el >, en definitiva el Estado de Derecho, donde se regula y se racionaliza el uso de la fuerza del Poder (quién puede usarlo, con qué procedimientos, con qué contenidos, con qué límites) y se asegura, tranquiliza, de certeza y permite a todos saber a qué atenerse. Por eso tiene una importante dimensión subjetiva que se organiza como derechos fundamentales y que al otorgarlos al individuo, respecto al ejercicio del poder, lo limita.

Pero quizás el caso más significativo, en este aspecto sea un conjunto de derechos, las llamadas garantías procesales y garantías penales, que con diversas formulaciones encontramos en todas las Declaraciones de derechos desde la revolución liberal

(Cfr. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Coedición de la Universidad C.I. de Madrid y el Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1999, pp. 246, 251).

En esta misma línea de criterio, MUÑOZ CONDE y G.A., respecto a la prescripción, afirman lo siguiente:

Es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos. Su fundamentación radica, pues, más en razones de seguridad jurídica, que en consideraciones de estricta justicia material. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito o del pronunciamiento de la condena, sin haberse cumplido la sanción. (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, G.A., Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 465).

Como corolario de lo antes señalado, debe afirmarse, entonces, que el fundamento de la prescripción se encuentra constituido por la imposibilidad de mantener al ciudadano en una situación de incertidumbre, de zozobra, ante la inacción de la persecución penal y de la no imposición del ulterior castigo dentro de los términos configurados por la ley, razón la cual, resulta indudable que esta institución es una verdadera garantía para el ciudadano.

En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución –y del que también se extrae el principio de legalidad-.

Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (ver sentencias 396/2000, del 31 de marzo; y 813/2001, del 13 de noviembre, ambas de la Sala de Casación Penal de este M.T.).

De igual forma, la ley penal sustantiva contempla la denominada “prescripción extraordinaria” o “prescripción judicial”, la cual se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Ahora bien, tal figura fue objeto de análisis esta Sala en sentencia n° 1.118/2001, del 25 de junio.

En el citado fallo se señaló lo siguiente:

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo

.

Siendo así, se evidencia que esta segunda modalidad tiende a proteger al encartado de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción (sentencia n° 1.118/2001).

Precisado lo anterior, deben analizarse los actos que ocasionan la interrupción de la prescripción ordinaria, la cual, tal como se indicó con anterioridad, es la única susceptible de ser interrumpida. En tal sentido, el catálogo contentivo de dichos actos, según el artículo 110 del Código Penal vigente para la época, estaba conformado de la siguiente manera:

Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procésales que le siga; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarara Prescrita la acción penal.

Si establece la ley un termino de prescripción menor de un año, quedara ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el termino de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción, no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzara a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refiere sino a uno

(Subrayado del presente fallo).

Sobre el análisis de tales actos, la sentencia antes citada, con base en la normativa del Código Penal para entonces vigente, estableció en esa oportunidad que:

… el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal.

Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.

4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos

.

Ahora bien, luego de la última reforma efectuada a dicha ley sustantiva penal, (vid. Gaceta Oficial n° 5.768 “extraordinario”, del 13 de abril de 2005), la redacción de dicha norma quedó así:

Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno

(Subrayado del presente fallo).

De una correcta lectura e interpretación de esta nueva norma, el listado de los actos que interrumpen de la prescripción puede ser estructurado en el siguiente orden:

1. - La sentencia condenatoria;

2. - La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare;

3. - La citación que como imputado practique el Ministerio Público, y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes;

4. - La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter.

Hechas las anteriores consideraciones, observa este M.T., que el punto neurálgico en el presente caso consiste en determinar si fueron vulnerados los siguientes derechos constitucionales del quejoso: 1.- El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; 2.- El derecho a solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial retardo u omisión injustificada; y 3.- El derecho a la petición y oportuna respuesta, consagrados todos ellos en los cardinales 3 y 8 del artículo 49, y en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Para lo anterior, resulta necesario precisar si transcurrió o no a favor de aquél el término de la prescripción ordinaria, así como también el que corresponde a la extinción de la acción penal –también denominada prescripción “extraordinaria” o “judicial”-.

En tal sentido, con base en el minucioso análisis de las actas que conforman el presente expediente, estima esta Sala que el hecho punible objeto del proceso penal que originó la interposición de la presente acción de amparo, se encuentra configurado presuntamente por un delito de estafa, figura punible tipificada en el artículo 464 del Código Penal para entonces vigente (actual 462). En efecto, a los fines de ilustrar la presente decisión, se estima necesario resaltar lo establecido por el Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 7 de abril de 1995, mediante la cual revocó el auto dictado el 6 de octubre de 1994, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas:

Del conjunto de elementos anteriormente narrados observa ésta (sic) instancia que se encuentra plenamente demostrado el cuerpo del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Compañía INEXPO TRADING COMPANY, representante legal de la Compañía BUD’S DISPOSAL SERVICES LTD.

(…) Haciendo un estudio concatenado de todos los elementos señalados anteriormente y de las versiones de los hechos dada por el presunto indiciado, podemos establecer, que el ciudadano A.R.R., por medio de artificios logró engañar a la Empresa de SEGUROS LA METROPOLITANA, la cual inducida en error le produjo un provecho injusto a dicho señor, con el pago del seguro y aunque el presunto indiciado dice ser el verdadero propietario del autobús descrito en autos, en realidad los verdaderos dueños son los de la Empresa BUD’S DISPOSAL SERVICES LTD de donde nunca el bien salió de su patrimonio. Todas las circunstancias descritas en autos nos llevan a la convicción de que existen fundados indicios en contra del ciudadano A.R.R..

En consecuencia ameritando el referido delito pena corporal, sin estar evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo e igualmente dados como están los plurales y concordantes indicios de Culpabilidad, este Juzgado al encontrar llenos todos y cada uno de los extremos legales indicados en el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal, considera que lo procedente en el presente caso será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (…) y en su lugar DECRETA LA DETENCIÓN JUDICIAL DEL ciudadano A.R.R., por la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal

.

Dicho lo anterior, es el caso que el recurrente alega, por una parte, que en el proceso penal seguido en su contra, transcurrieron “… los lapsos establecidos para operar la prescripción de la acción penal, tanto ordinaria como extraordinaria…”, es decir, que se materializó tanto la prescripción ordinaria prevista en el artículo 108.5 del Código Penal vigente para la época, así como la extinción de la acción penal, también denominada prescripción “judicial” o “extraordinaria”, contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem. Ante tal alegato, debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

En primer término, en cuanto a la invocada prescripción ordinaria, debe afirmarse que de la lectura de las actas se desprende, que el hecho punible objeto del proceso fue presuntamente cometido el 8 de mayo de 1992, y el cual encuadra, según el fallo anteriormente mencionado, en el tipo de estafa contenido en el 464 del Código Penal vigente para la época, siendo que dicha norma establecía una pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años. Entonces, aplicando las reglas dosimétricas del artículo 37 eiusdem, se observa que el término medio de tal penalidad es de tres (3) años de prisión, correspondiéndole entonces, a los fines del cálculo de la prescripción de la acción penal, el término de tres (3) años establecido en el artículo 108.5 del entonces vigente Código Penal.

El delito de estafa era regulado de la siguiente forma:

Artículo 464. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1°. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

2°. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte

(Subrayado del presente fallo).

Por su parte, el artículo 108.5 de la ley sustantiva penal, disponía –y dispone aún- lo siguiente:

Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: (…)

5°. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos, arresto de mas de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República

(Subrayado del presente fallo).

Ahora bien, el 7 de abril de 1995, el Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión, previa consulta de ley, el auto emitido el 6 de octubre de 1994, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. De igual forma, en esa oportunidad, ese juzgado superior decretó la detención judicial del ciudadano A.R.R. con base en lo dispuesto en el artículo 182 del entonces Código de Enjuiciamiento Criminal, librándose en consecuencia las correspondientes boletas de encarcelación. Posteriormente, el contenido de dicho auto de detención fue ratificado por:

1.- La requisitoria dictada el 18 de septiembre de 1997, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;

2.- La requisitoria emitida el 4 de abril de 2000, por el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;

3.- La orden de detención emitida el 15 de abril de 2002, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas;

4.- El auto dictado el 6 de agosto de 2003, por el cual el referido juzgado de control ratificó la orden de captura librada contra el ciudadano A.R.R.; y

5.- El auto dictado el 8 de octubre de 2004, por el que tal tribunal de control ratificó nuevamente la orden de captura contra el mencionado ciudadano.

Lo anterior fue debidamente analizado por la Sala n° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el fallo objeto de la presente apelación, al indicar que “… de las actas se evidencia que en contra del ciudadano A.R.R. pesa orden de captura, la cual ha sido ratificada en diversas oportunidades, como se explicó anteriormente, por lo que tal solicitud de aprehensión del referido ciudadano, constituye un acto de interrupción de la prescripción”.

De lo anterior se desprende que la señalada sala de la Corte de Apelaciones actuó conforme a derecho, toda vez que efectivamente el mencionado término de prescripción se encontraba interrumpido por la serie de actuaciones judiciales realizadas en el proceso penal incoado contra del mencionado encartado, tales como el auto de detención, las subsiguientes requisitorias, y las órdenes de detención y captura emitidas en su contra, siendo que los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración de tres (3) años tales actos procesales, por lo cual las mismas son susceptibles de ser encuadradas en la descripción contenida en el encabezado y en la primera parte del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal. En consecuencia, esta Sala concluye que la alegada prescripción ordinaria de la acción penal, se encuentra interrumpida por los actos antes señalados.

En segundo lugar, observa la Sala, respecto a la prescripción extraordinaria de la acción penal invocada por el recurrente, que aquélla no ha operado, en virtud de que según lo dispuesto en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, y con base en la interpretación que del mismo ha efectuado esta Sala (sentencia n° 1.118/2001), no es posible oponer la extinción de la acción penal, de acuerdo con la citada norma, ya que para la invocación del término de dicha extinción, es necesario que el mismo haya transcurrido por causas no atribuibles al imputado. En el caso sub lite, el ciudadano A.R.R. no se ha puesto a derecho, por tanto, no ha sido posible la ejecución del auto de detención dictado en su contra, y ratificado en sucesivas oportunidades, situación de la cual se presume que dicho ciudadano está en conocimiento de aquél –en virtud de las actuaciones de su apoderado judicial en el expediente de la causa-; de allí que el juicio se haya prolongado y, es más, permanezca paralizado porque la única actividad jurisdiccional legalmente posible, según el texto del artículo 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal -norma correspondiente al régimen procesal transitorio-, es, precisamente, la ejecución del auto de detención y la subsiguiente remisión de las actas procesales al Ministerio Público, para que éste acuse o solicite el sobreseimiento (Sentencia n° 2.948/2005, del 10 de octubre).

Dicha norma adjetiva estatuye:

Artículo 522. Causas en etapa sumarial. Las causas que se encuentren en etapa sumarial de conformidad con el Código de Enjuiciamiento Criminal derogado por este Código se regirán por las reglas siguientes:

(…)

2º. En los procesos en los cuales no se haya ejecutado el auto de detención o de sometimiento a juicio, el Juez diligenciará la ejecución del auto, y una vez ejecutado y firme, remitirá la causa al fiscal del Ministerio Público correspondiente, para que proceda como se indica en el ordinal siguiente;

3º. Los tribunales y juzgados remitirán al fiscal del Ministerio Público todas las causas en las cuales haya auto de detención o de sometimiento a juicio firme, y no se hubiere formulado cargos. El fiscal podrá formular la acusación respectiva o solicitar el sobreseimiento, con base en los recaudos que le fueron remitidos. El procedimiento continuará conforme a las normas de este Código

(Subrayado del presente fallo).

Entonces, resulta claro que el término establecido en el aparte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, se ha verificado en el caso sub lite por causas imputables al ciudadano A.R.R., y por lo tanto, no resulta procedente la declaración de extinción de la acción penal que, con base en ese artículo, pretende el recurrente. En otras palabras, la dilatación del juicio ha sido por culpa de dicho ciudadano, por lo cual no puede materializarse la consecuencia jurídica contemplada en la señalada norma sustantiva.

En definitiva, esta Sala reitera que el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el encausado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables al mismo (Sentencia n° 2.948/2005).

A mayor abundamiento, vale hacer referencia al criterio expuesto en la sentencia n° 77/1992, del 20 de febrero, dictada por la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, y acogido por esta Sala Constitucional en sentencia n° 554/2000, del 19 de junio, según el cual:

Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dicho que la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) debe contarse desde el comienzo del juicio y éste no existe mientras no haya enjuiciado, por lo que el término comienza desde la ejecución del auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio. En el mismo sentido ha establecido la Sala que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder, y que existe procesado luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio

.

Asimismo, esta Sala debe recordar al recurrente, que no resulta apropiado invocar, acumulativamente, la verificación del término correspondiente a la prescripción ordinaria y el de la extinción de la acción penal -o “prescripción extraordinaria”-, toda vez que esta última es de carácter subsidiario, en el sentido de que sólo podrá aplicarse cuando previamente se haya descartado la utilización del término de la prescripción ordinaria, es decir, esta última institución excluye en absoluto a la primera.

Visto lo anterior, tenemos entonces que el delito de Adquisición Fraudulenta Agravada de Divisas, previsto y sancionado en los artículos 7 y 9 de la Ley sobre el Régimen Cambiario vigente para la fecha de la presunta comisión, establece una pena de Uno (1) a Cinco (5) años de presidio, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 108 del Código Penal, en relación con el artículo 109 ejusdem, tienen un tiempo de prescripción de tres (3) años.

Conforme se indicó anteriormente, el acto de imputación efectuado el 2-11-2005, interrumpió la prescripción, así como los actos sucesivos realizados en el presente proceso, tales como el decreto de la medida privativa de libertad y la imputación efectuada el 21-3-2007, actos estos que constituyen por su naturaleza los motivos legales establecidos en el artículo 110 del Código Penal para interrumpir la prescripción, es decir la citación como imputado practicada tanto por el Ministerio Público como por el Juzgado de Control, las cuales se constataron del expediente original remitido a esta sala, previo requerimiento del mismo.

Finalmente, el artículo 48, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la prescripción de la acción penal es causa legal de extinción de la acción penal a su vez el numeral 3° del artículo 318 del referido Código Orgánico Procesal, establece que el sobreseimiento procede cuando la acción penal se ha extinguido, lo cual no se ha constatado en la presente causa es decir que estemos ante la presencia de la extinción de la acción penal por prescripción en el delito de ADQUISICIÓN FRAUDULENTA AGRAVADA DE DIVISAS, previsto y sancionado en los artículos 7 y 9 de la Ley sobre el Régimen Cambiario, por lo tanto la razón no asiste al recurrente, en consecuencia debe DECLARASE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho N.M.G., M.J.S. BARRUETA Y N.G.Q., actuando en su condición de Defensores del ciudadano G.A.A.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de abril de 2007, mediante la cual declaró SIN LUGAR la excepción opuesta en nombre de su representado, referente a la extinción de la acción penal por prescripción. Y ASI SE DECLARA.

-V-

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho N.M.G., M.J.S. BARRUETA Y N.G.Q., actuando en su condición de Defensores del ciudadano G.A.A.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de abril de 2007, mediante la cual declaró SIN LUGAR la excepción opuesta en nombre de su representado, referente a la extinción de la acción penal por prescripción.

Publíquese, Diarícese y Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

P.M.M.

LA JUEZ

GLORIA PINHO

PONENTE

LA JUEZ,

MERLY MORALES

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

PMM/GP/MM/YC/Yngrid.-

Exp: N°. 2250-2007 (Aa) S-6