Decisión nº 198 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 22 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2008
EmisorJuzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
PonenteYacquelinne Silva Fernández
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, veintidós (22) de Octubre de dos mil ocho.

198º y 149°

ASUNTO: VP21-R-2008-000165.

PARTE DEMANDANTE: N.E.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.866.696 y domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: R.Y.B., M.L.F., C.F.C., C.R.G., YOISID MELÉNDEZ SIVIRA y AQUIELIZ P.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 2.207, 39.418, 39.417, 79.831, 81.657 y 85.332 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de febrero de 1977 quedando anotado bajo el No. 15, Tomo 11-A, y domiciliada en jurisdicción del municipio Lagunillas del estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: O.A.B.C. y M.D.L.Á.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 56.704 y 80.904, respectivamente.-

MOTIVO: Indemnizaciones por accidente de trabajo.

PARTE RECURRENTE: AMBAS PARTES INTERVINIENTES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el Ciudadano N.E.L.R., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA), la cual fue admitida en fecha 19 de septiembre de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 04 de Agosto de 2007 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES POR PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO sigue el ciudadano N.E.L.R. contra la sociedad mercantil COB, SA.

Contra dicha decisión la parte demandante y la parte demandada intentaron el Recurso de Apelación en fecha 07 de agosto y 11 de agosto de 2008, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta superioridad observa:

OBJETO DE LA APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente puntualizó sus alegatos de apelación señalando en primer término la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera por considerar que el actor demandante si es beneficiario de la misma en virtud que el salario devengado por el trabajador coincide con el establecido en la Convención, y por que la labor que desempeña la demandada es conexa o inherente con la industria petrolera, además que la demandada no rechazó la aplicación del contrato por lo que tal hecho no debía ser objeto de prueba, como erradamente lo señaló el juzgador a quo al establecer que la parte demandante tenía la carga procesal de demostrar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. En segundo lugar señaló como objeto de apelación que las indemnizaciones por responsabilidad objetiva debían ser canceladas por la empresa demandada a pesar que el actor estaba inscrito en el Seguro Social, ello en virtud que la patronal no llamó como tercero interviniente al Seguro Social y que esa era la única manera que el Seguro respondiera de las indemnizaciones, que en todo caso la empresa debe pagar las indemnizaciones y luego cobrarle a la Seguridad Social por el pago realizado. Como tercer punto de apelación señaló con respecto a las indemnizaciones subjetivas que reclama el ex trabajador que el juzgador a quo incurre en un error de interpretación del artículo 1185 del Código Civil porque no se puede desvirtuar la procedencia de tal indemnización alegando que la maquina fue reparada por un tercero en la que COBSA no tiene responsabilidad, señaló además que en la presente causa no se reclama una actitud dolosa sino una actuación antijurídica, que en la certificación de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales se dejó constancia que la empresa no contaba con la seguridad requerida.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada recurrente puntualizó su recurso de apelación en el monto por concepto de daño moral señalando que el Juzgador a quo no tomó en cuenta las posibles atenuantes a favor de la demandada como lo era que la empresa canceló las operaciones que ha bien le realizaron al ex trabajador, así como el pago del salario durante las cincuenta y dos (52) semanas que el trabajador estuvo suspendido.

Una vez establecido el objeto de apelación en la presente causa quien juzga pasa a determinar los fundamentos de la demanda y de la contestación a fin de determinar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano N.E.L.R. que comenzó a prestar sus servicios personales el día 12 de enero de 2005 para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COB, S.A.) laborando con el cargo de mecánico hasta el día 15 de noviembre de 2006 cuando fue despedido injustificadamente, cumpliendo un horario de trabajo desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.) con una hora de descanso en la respectiva jornada, devengando como último salario semanal la cantidad de Bs.659.299,97, correspondiéndole todos los beneficios derivados de la aplicación de la contratación colectiva de trabajo petrolero, ascendiendo a la cantidad de Bs.2.637.199,80 mensuales. Que en fecha 23 de septiembre de 2005, sufrió un accidente laboral aproximadamente a las tres horas y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), en el muelle de la sociedad mercantil COB SA, cuando su supervisor inmediato le ordenó que procediera a armar una planta eléctrica que se iba a utilizar en la gabarra “Cobsa 25” que sería utilizada en unos de los trabajos de tendido de tubería petrolera en el Lago de Maracaibo la cual está compuesta por un motor identificado “3406 caterpillar” y un dinamo generador de electricidad modelo 260 KVA y, al momento de su encendido sorpresivamente salió expulsada del dinamo una pieza metálica que golpeó una plancha de esa máquina rebotando hacia su pierna izquierda, ocasionándole fractura de tibia y peroné, siendo intervenido quirúrgicamente en dos (2) oportunidades y un tratamiento con medicinas y rehabilitación a base de fisioterapia, sin obtener evolución satisfactoria alguna. Que el día 09 de agosto de 2006, se trasladó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) donde fue evaluado por el profesional de la medicina Dr. RAINERO SILVA, quién le diagnosticó “fractura polifragmentaria de tibia y peroné izquierdo los cuales ameritaron tratamiento quirúrgico, presentando secuelas físicas de limitación para la marcha y edema residual por la lesión”, certificando el día 13 de julio de 2007 que esas lesiones producían una “discapacidad parcial y permanente” para el trabajo que implicara actividades con manejo de cargas pesadas, posiciones inadecuadas, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras. Que el accidente de trabajo se produjo pues la sociedad mercantil COB SA, no contaba con los Manuales de Gestión de Seguridad, Higiene y Ambiente; por falta de participación de los trabajadores en el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo; por no contar con un Programa de Mantenimiento Preventivo de Máquinas, Equipos y Herramientas que estén expuestos a rupturas o desgastes por la acción del tiempo que puedan ocasionar accidentes de trabajo y, por no contar con la supervisión al momento del accidente. Reclama la cantidad de Bs.140.137.950,62 por concepto de prestaciones sociales derivados de la aplicación del contrato colectivo de trabajo petrolero; la cantidad de Bs. 236.189.310,00 por indemnización por responsabilidad subjetiva prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la cantidad de Bs. 539.395.265,76 por indemnización de lucro cesante; la cantidad de Bs. 50.000.000,00 por indemnización de daños morales conforme al alcance del artículo 1196 del Código Civil; todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 965.722.526,38, y; por último, solicitó el pago de las costas y costos procesales.

FUNDAMENTOS DE CONTESTACIÓN

DE LA EMPRESA DEMAMDADA.

En su escrito de contestación la parte demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COB, S.A.), admitió la relación de trabajo con el ciudadano N.E.L.R. desde el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, fecha en la cual finalizó la misma en virtud de haber transcurrido las cincuenta y dos (52) semanas de suspensión médica al cual fue acreedor pues había sufrido un accidente de trabajo el día 23 de septiembre de 2005 dentro de las instalaciones de la empresa, así mismo admitió el horario de trabajo, el cargo de mecánico desempeñado, cuyas labores consistían en la reparación de averías de los motores de las grúas, crochés de lanchas, retroexcavadoras, remolcadores y demás equipos de su propiedad, negando el salario invocado por él en su escrito de la demanda, invocando que el salario real era por la cantidad de Bs.326.666,66 semanales. Admitió la ocurrencia del accidente de trabajo del ciudadano N.E.L.R. y la discapacidad parcial y permanente certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) empero, manifestando que ella no obedece a su conducta omisiva o negligente invocada en el escrito de la demanda y, por ende, no existe ninguna responsabilidad por indemnización patrimonial. Que el accidente sufrido por el ciudadano N.E.L.R. devino en el ejercicio de la prestación de sus servicios a la empresa lo cual concordaba perfectamente con la Teoría del Riesgo Profesional estatuido en la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece una responsabilidad objetiva en materia de infortunio laborales, independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o patrono y, por tanto, el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario pues ha creado un riesgo para la ejecución del trabajo, pero generalmente, este tipo de reparación le corresponde al sistema de seguridad social, quién debe garantizar la asistencia médica y hospitalaria, el pago sustitutivo del salario durante el tiempo de la recuperación y, el pago de una pensión en caso de quedar incapacitado. Niega y rechaza que el ciudadano N.E.L.R. sea acreedor de los beneficios determinados en la convención colectiva de trabajo petrolero vigente pues ellos fueron establecidos mediante la aplicación de la Ley Orgánica del trabajo desde el inicio de su relación de trabajo hasta su culminación y, en ese sentido, la prestación del servicio no se traduce al tiempo invocado en el escrito de la demanda habida consideración que debe excluirse el tiempo transcurrido durante la suspensión médica conforme a lo previsto en el artículo 94 de la norma sustantiva laboral, pero no obstante a ello, le pagó todas sus prestaciones sociales hasta el día 15 de noviembre de 2006. Niega el último salario invocado por el ciudadano N.E.L.R. en su escrito de la demanda, invocando que el salario real era por la cantidad de Bs. 326.666,66 semanales, trayendo como consecuencia, la negación de todos los conceptos laborales para la conformación del salario integral y por ende, para los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales. Niega en forma pormenorizada que adeude al ciudadano N.E.L.R. todos los conceptos laborales devenidos de la aplicación del contrato colectivo de trabajo petrolero para el pago de sus prestaciones sociales por culminación de la relación de trabajo los cuales se encuentran especificados en el escrito de la demanda pues ellos fueron pagados bajo los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales ascendieron a la cantidad de Bs. 13.548.365,00. Niega que deba pagar al ciudadano N.E.L.R. indemnización alguna por responsabilidad subjetiva patronal pues no se encuentra incursa en el hecho ilícito invocado en su escrito de la demanda acarreando de esta manera, una responsabilidad de indemnización patrimonial toda vez que, el hecho fortuito del desprendimiento de una pieza del dinamo de la planta eléctrica que se encontraba reparando, la haga responsable subjetivamente; por el contrario, cumplió con todas las normas de higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esto es, notificación de riesgos ocupacionales, notificación de riesgos por puesto de trabajo, notificación de política de seguridad, higiene y ambiente, constancia de inducción en materia de seguridad y constancia de haber entregado equipos de protección personal. Niega que deba pagar al ciudadano N.E.L.R. las sumas de dinero reclamadas por lucro cesante y daño moral pues la inhabilitación certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) solamente lo incapacita para llevar a cabo actividades laborales que impliquen manejo de cargas pesadas, posiciones inadecuadas, bipedestación prolongada y subir o bajar escaleras aunado al hecho que el grado de incapacidad no fue estipulado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, además porque el accidente no se produjo por la intención, negligencia, imprudencia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia de los textos normativos. Negó, rechazó y contradijo que debe pagarle al ciudadano N.E.L.R. todos los conceptos y cantidades de dinero reclamadas y; por ende, la cantidad de Bs. 965.722.526,38.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa accionada, con relación al reclamo por concepto de prestaciones sociales los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar el régimen legal aplicable, la causa o motivo legal que generó la ruptura de la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto, el último salario básico diario devengado por el ciudadano N.E.L.R., para luego determinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda. En cuanto a la reclamación efectuada por motivo de accidente de trabajo los hechos controvertidos se centran en determinar si el accidente de trabajo padecido se adquirió por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial (hecho ilícito), que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal y consecuencialmente determinar si proceden o no los conceptos y cantidades dinerarias reclamadas por el actor derivados de la supuesta inobservancia o falta de previsión por parte del patrono.

CARGA DE LA PRUEBA

Verificados los límites de la controversia corresponde a esta Alzada distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en tal sentido con respecto al régimen legal aplicable corresponde a la parte demandante demostrar la relación de inherencia y/o conexidad existente entre la demandada y el objeto social de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., en cuanto a la causa o motivo legal que generó la ruptura de la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto recae en cabeza de la demandada demostrar que la relación laboral culminó en virtud de haber transcurrido las cincuenta y dos (52) semanas de suspensión médica al cual fue acreedor el ex trabajador; en cuanto al último salario básico diario devengado por el ciudadano N.E.L.R., corresponde a la parte demandada demostrar el salario real devengado por el actor. Igualmente con respecto a la reclamación efectuada por indemnización subjetiva establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, le corresponde al accionante la carga de probar el hecho de que las enfermedades contraídas por su persona se produjeron como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es decir, deberá el actor demostrar que la Empresa accionada actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron el accidente en cuestión. Respecto al reclamo efectuado por concepto de indemnización de daños materiales, le corresponde al actor probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir le corresponde al actor demostrar la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causo el accidente laboral alegado y el daño causado, todo ello conforme a los criterios reiterados que en materia de infortunios del trabajo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social. ASÍ SE ESTABLECE.-

En consecuencia, una vez determinados los hechos controvertidos y distribuidos la carga probatoria entre cada una de las partes, pasa esta Alzada a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas por la parte demandante:

• Promovió originales de: a) Informe Médico emanado de CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A. b) Constancia emitida por el CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A. de fecha 07 de febrero de 2007. (folios 38 al 45 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que los mismos constituyen documento privado emanado de un tercero (persona jurídica) que debía ser ratificado por la parte promovente, sin embargo es de observa que la representación judicial de la parte demandada los reconoció en la Audiencia de Juicio celebrada, en consecuencia esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado del Informe Medico emitido por el CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A., que el ciudadano N.E.L.R. asistió a consultas médicas los días 16 de febrero de 2006, 18 de mayo de 2006, 07 de junio de 2006, 08 de junio de 2006, 12 de julio de 2006, 09 de octubre de 2006 recentándole diferentes medicamentos y en fecha 05 de julio de 2007 se informó que el ciudadano N.E.L.R. presentó fractura expuesta de tibia y peroné izquierdo el día 23 de septiembre de 2005; se le practicó limpieza quirúrgica y permaneció con un fijador externo durante seis (06) meses el cual posteriormente se le extrajo y se le indicó rehabilitación. Asimismo, de la Constancia emanada del CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A., quedó demostrado que el ciudadano N.E.L.R. fue hospitalizado en el CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A., desde el 23 de septiembre de 2005 hasta el día 01 de octubre de 2005 con diagnóstico de fractura expuesta de tibia y peroné izquierdo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Evaluación de Fisioterapeuta emanados de la sociedad mercantil Centro de Fisioterapia de Cabimas S.R.L., de fecha 04-02-2006, 07-06-2006, 11-07-2006 (folios 46 al 48 de la primera pieza número 1). En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que los mimos constituyen documento privado emanado de un tercero (persona jurídica) que debía ser ratificado por la parte promovente, sin embargo es de observa que la representación judicial de la parte demandada los reconoció en la Audiencia de Juicio celebrada, en consecuencia esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado de la evaluación de fecha 04-02-2006 que el ciudadano N.L. finalizó con las quince (15) sesiones de tratamiento de fisioterapia; que en la rodilla se superó la pequeña limitación en su flexión; que hay movilidad activa en dedos de los pies; que existe edema en pierna; que marcha con ayuda de muletas auxiliares; que no presenta dolor siendo muy cumplido con su tratamiento; de la evaluación de fecha 07-06-2006 quedó demostrado que el ciudadano N.E.L.R. es un paciente con mayor rango de movilidad en articulación tibio-funcional izquierda, edema persiste, dolor muy disminuido, marcha con ayuda de bastón después de utilizar las muletas auxiliares; de la evaluación de fecha 11-07-2006 quedó demostrado que la ciudadano N.L. presenta limitaciones en articulaciones de la tibia de la pierna izquierda, que el edema persiste, que presenta dolor en maleolo externo; que aunque venía marchando libremente sin ayuda; actualmente se está ayudando con el uso del bastón sugiriéndole continuar con la fisioterapia. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Expediente Administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), (folios 49 al 116 de la primera pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada, haciendo la observación que se certifica una incapacidad parcial y permanente y no total como lo pretende hacer valer su oponente; por lo que, se le otorga todo el valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; quedando demostrado los siguientes hechos: De la planilla de Investigación de Accidente que riela en los folios 49 y 50 quedó demostrado que el día 23 de septiembre de 2005 el ciudadano N.E.L.R. aproximadamente a las tres horas y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.) sufrió un accidente cuando se encontraba manipulando el motor de una planta eléctrica ubicada en el muelle, sorpresivamente se soltó una pieza del dinamo golpeando la plancha y después la pierna izquierda del señor NERIO produciéndolo fractura, cuyos elementos o factores externos del accidente fueron los siguientes: Agentes o fuentes del Accidente: Pieza del dinamo. Clase de Accidente: Accidente con pérdida de tiempo. Condiciones Inseguras: Mala calidad de la unión de la pieza. Acto inseguro: No inspeccionar y evaluar el área de trabajo. Factor Personal: Falta de Atención al área y condición de la actividad (espacio). Causas del Accidente: Causas Básicas: No certificar la calidad de soldadura. Causas Inmediatas: Condiciones Inseguras. Recomendaciones: Contar con supervisión inmediata, Planificar y coordinar las actividades, Divulgar el accidente a todos los trabajadores. De la orden de trabajo Nº ZUL-07-0603 que riela en los folios 52 al 61 quedó demostrado (entre otros) los siguientes hechos: Que en la sede de la patronal no existía un Delegado de Prevención por cuanto no se habían hecho las elecciones, Se constató Manual de gestión de Seguridad, Higiene y Ambiente de fecha 21-07-06 en el que no se constató participación de los trabajadores por lo que se ordenó elaborar con la participación de los trabajadores el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. Se constató servicio de seguridad y salud a través de un Departamento de Seguridad con que cuenta la empresa integrado por una Coordinadora, un Asistente y los Inspectores, además, de un contrato que tiene la empresa con la Clínica Médicos y Asesores, quien practica los exámenes pre-empleo, periódicos y post-empleo. Se constató registro de entrega de equipo de protección personal firmado por él en fecha 01 de marzo de 2005. Se constató Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud de Asignación de Pensiones emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 19 de septiembre de 2006 donde se diagnostica fractura expuesta de tibia izquierda del ciudadano N.E.L.R.. No se constató programa de mantenimiento preventivo a maquinas y herramientas, es por ello que se ordenó elaborar un programa de mantenimiento y herramientas, que estén expuestos a desgaste u rupturas por la acción del tiempo y que puedan ocasionar accidente de trabajo. En cuanto a factores posteriores al accidente se constató notificación del accidente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de fecha 28 de septiembre de 2005; al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 20 de abril de 2006 y al Ministerio del Trabajo en fecha 03 de octubre de 2005, se constató informe de investigación del accidente por parte del servicio de seguridad y salud; que las Causas Básicas del accidente fue la supervisión inexistente, falta de inspecciones, falta de Programa de Mantenimiento a Equipos y, como Causas Inmediatas, los riesgos derivados de la movilidad de las máquinas y máquinas mal ajustadas; como consecuencia se ordenó mantener un control de las condiciones seguras en el trabajo manteniendo como prioridad el control de la fuente u origen para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 62, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo con ciento catorce (114) trabajadores expuestos; colocar guardas protectoras a todas las partes móviles de las máquinas y a los equipos los cuales ofrezcan riesgos a los trabajadores de acuerdo a lo establecido en los artículos 147, 148, 149 y 150 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; realizar inspecciones periódicas en el área de trabajo para detectar y eliminar las posibles condiciones inseguras y dar cumplimiento a lo establecido 863 del reglamento antes descrito con ciento catorce (114) trabajadores expuestos; que en conclusión el accidente si cumple con la definición de accidente de trabajo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada en fecha 26 de julio de 2005. Asimismo de las restantes documentales quedó demostrado que la patronal cumplió con su obligación de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio, que la patronal cumplió con su obligación de notificar el accidente laboral que sufriera el ciudadano N.L., que la empresa demandada notificó del riesgo por puesto de trabajo al ciudadano N.L. en fecha 03/05/2004, al igual que la política de seguridad, higiene y ambiente; La inducción de seguridad notificación de riesgo; y que en fecha 13 de julio de 2007 el Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo certificó que el ciudadano N.E.L.R. presentó fractura polifragmentaria de tibia y peroné izquierdo, lesiones que le ocasionan al trabajador una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posiciones inadecuadas, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, lo cual ameritó tratamiento quirúrgico, presentando secuelas físicas de limitación para la marcha y edema residual por la lesión, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Evaluación de Incapacidad Residual emanado del Ministerio del Trabajo, específicamente de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones en Dinero, Dirección y División de Salud, (folio 117 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOURTOLUSSI S.A. (COBSA), en la audiencia de juicio oral y público, en consecuencia se le otorga todo el valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; quedando demostrado que el ciudadano N.E.L.R. ocupando el cargo de mecánico de maquinarias pesadas presentó traumatismo por el golpe de un objeto contundente, diagnosticándole fractura expuesta de tibia izquierda, ordenándose como tratamiento reducción cruenta, colocación de fijador externo y limpieza quirúrgicas; así mismo, se expresó una evolución torpida, lenta degenerativa con complicaciones de artrosis de tobillo y edema residual permanente y controles mensuales, describiéndose su incapacidad residual en parcial y permanente en ochenta por ciento (80%). ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 08-11-2006 (folio 117 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOURTOLUSSI S.A. (COBSA) en la audiencia de juicio oral y público, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que la ciudadana Y.S.M., en su carácter de jefe de nóminas de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOURTOLUSSI S.A. (COBSA) certificó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que el ciudadano N.E.L.R. ingresó a la empresa el día 01 de mayo de 2005 y los salarios devengados desde su fecha de inicio hasta el mes de septiembre de 2006, los cuales se expresan de la siguiente forma: en los meses de mayo, agosto y octubre de 2005 devengó la cantidad de Bs. 718.810,00, en los meses de junio, julio, septiembre, noviembre y diciembre de 2005 devengó la cantidad de Bs. 575.048,00, en los meses de enero, mayo y julio de 2006 devengó la cantidad de Bs. 760.730,00 y en los meses de febrero, marzo, abril, junio, agosto y septiembre de 2006 devengó la cantidad de Bs. 608.584,00. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Partida de Nacimiento correspondiente al ciudadano N.E.L.R. (folio 119 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOURTOLUSSI S.A. (COBSA), en la audiencia de juicio oral y público, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el ciudadano N.E.L.R. nació el día cinco (05) de diciembre de 1957, teniendo actualmente cincuenta (50) años de edad. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la parte demandada CONSTRUCTORA BOURTOLUSSI S.A. (COBSA) exhibiera los originales de los Recibos de Pagos que fueron expedidos por la sociedad COB, SA desde el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006. En cuanto a esta promoción resulta necesario señalar que la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOURTOLUSSI S.A. (COBSA) consignó junto a su escrito de pruebas los recibos de pago correspondientes al ciudadano N.E.L.R. desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de octubre de 2006 siendo reconocidos solo aquellos que rielan a los folios 145, 150, 166 y 174 de la primera pieza del expediente, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78, 86 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; e impugnados aquellos que rielan a los folios 133 al 144, 146 al 149, 151 al 165, 166 al 173, 175 y 176 por no estar suscritos por él, quedando demostrado de los recibos de pago reconocidos que el ciudadano N.E.L.R. devengó el quince (15) de abril de 2006 la cantidad de Bs. 650.000,00 por concepto de accidentado; en el mes de enero de 2006 devengó la cantidad de Bs. 1.400.000,00 menos las retenciones legales del Seguro Social Obligatorio, Seguro del Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional y adelantos devengados la cantidad de Bs. 709.884,35 por concepto de trabajos realizados en ese mes; que el día 15 de junio de 2005 devengó la cantidad de Bs. 650.000,00 por concepto de adelanto y que el día 15 de febrero de 2005 devengó la cantidad de Bs. 650.000,00. Con respecto al resto de los recibos de pago que no fueron firmados y los firmados que fueron impugnados y desconocidas las firmas por la representación judicial de la parte actora arguyendo que no fueron suscritos por ella, fue solicitada la prueba de cotejo por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOURTOLUSSI S.A. (COBSA) de aquellos que fueron firmados y fueron desconocidos, sin embargo, en la fase conclusiva de este mismo acto, desistió de dicho medio probatorio, en consecuencia de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son desechados del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos ESMELVIN VELÁSCO, N.L.M., OSCAR CORDERO, SHMELING J.V., J.L., D.V. y J.R.. El ciudadano D.V., manifestó tener interés en las resultas del juicio, que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano N.E.L.R. como compañero de trabajo de la sociedad mercantil COB, SA; que su cargo dentro de la empresa fue de pintor; que las actividades de la sociedad mercantil COB, SA, era la construcción de líneas a la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A., en el Lago de Maracaibo; que las causas por las cuales el ciudadano N.E.L.R. no trabajó mas en la empresa fue por el accidente de trabajo que padeció; que el motivo del hecho de su retiro fue haber acumulado mas de cincuenta y dos (52) semanas de reposo y luego no pudo seguir en el trabajo; que el accidente ocurrió con el dinamo de la balanza de una planta eléctrica que se salió por estar mal soldado, cuando prendieron la misma; que quien tendría la responsabilidad para que esa pieza estuviera mal soldada era un espaciador que tenían el señor J.M. quien era el Jefe de Patio; que la responsabilidad de la soldadura era de la empresa donde provenía el dinamo y que no existía supervisor al momento de la ocurrencia del accidente. La representación judicial de la sociedad mercantil COB SA, manifestó el interés que expresó tener el ciudadano D.V. en la presente causa y, por ende, se abstuvo de formular las repreguntas correspondientes y solicitó sea desechado su testimonio. El ciudadano J.L. manifestó conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano N.E.L.R. como compañero de trabajo de la sociedad mercantil COB SA; que su cargo dentro de la empresa fue de mecánico; que las actividades de la sociedad mercantil COB, SA era el tendido y reparación de líneas a la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A.; que las causas por las cuales el ciudadano N.E.L.R. no trabajó mas en la empresa fue por el accidente de trabajo que padeció; que el accidente ocurrió cuando estaban probando el dinamo de una planta eléctrica en una gabarra, que al ser prendida lo golpeó una pieza de metal que llevaba el dínamo con soldadura; que se salió porque la soldadura no estaba bien hecha; que quien tiene la responsabilidad para que esa pieza estuviera mal soldada era el señor J.M., quien era el Supervisor General de la compañía y el que debía llevarla a reparar y que no existía supervisor al momento de la ocurrencia del accidente. A las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada manifestó tener conocimiento que dicha empresa solo se dedica a contratos de tendidos de líneas para la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A.; que no se encontraba adscrito a esos contratos ya que su trabajo era el mantenimiento a los equipos sin estar en los reportes petroleros; que al momento de la ocurrencia del accidente estaba con el ciudadano N.E.L.R. montado la pieza siendo un testigo presencial de ese hecho; que no tiene ninguna certificación del CIED en soldadura; que de los cinco (05) años que estuvo en la empresa dos (02) los trabajó con el ciudadano N.E.L.R.; que la causa que motivó la finalización de la relación de trabajo del ciudadano N.E.L.R. para la sociedad mercantil COB, SA fue por el accidente que sufrió ya que estuvo mucho tiempo suspendido; que durante el tiempo de su suspensión solo lo veía en la empresa cuando iban a cobrar. Al ser repreguntado por este Juzgador manifestó que el dinamo no es reparado por la sociedad mercantil COB, SA sino por otra empresa a donde se lleva para repararla y hacerle servicio. Los ciudadanos ESMELVIN VELÁSCO, N.L.M., OSCAR CORDERO, SHMELING J.V., y J.R. no acudieron a la celebración de la Audiencia de Juicio a rendir su declaración.

Valoración:

En cuanto a la testimonial del ciudadano D.V. esta Alzada debe señalar que el mismo testigo manifestó en el minuto 18:50 tener interés en las resultas del juicio, tal como se evidencia del soporte audiovisual que fuera filando en la presente causa, por lo que esta Alzada debe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) no puede testificar el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, por lo que esta Alzada decide desecharlo y no otorgarle valor probatorio alguno. En cuanto a la testimonial del ciudadano J.L. esta Alzada debe señalar que el testigo fue conteste en las respuestas dadas por lo que esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el accidente ocurrió cuando estaban montando el dinamo de la balanza de una planta eléctrica y éste se salió por estar mal soldado, lo cual es cónsono con el documento denominado Expediente Administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), inserto a los folios 49 al 116 de la pieza número 1, señalando además que quien tiene la responsabilidad para que esa pieza estuviera mal soldada era el señor J.M., quien era el Supervisor General de la compañía y el que debía llevarla a reparar y que no existía supervisor al momento de la ocurrencia del accidente. ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:

• Promovió original de Liquidación de Prestaciones Sociales emitido por la empresa COB S.A., a nombre del ciudadano N.L. (folio 132 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue desconocida en su firma por la representación judicial del ciudadano N.E.L.R. en consecuencia la parte promovente anunció la prueba de cotejo con la finalidad de demostrar la autenticidad de la firma que la suscribe, siendo desistida mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2008 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia con sede en la ciudad de Cabimas, en virtud de lo cual esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió originales y copias computarizadas de Recibos de Pagos correspondiente al ciudadano N.L.D.F. octubre, septiembre, agosto, julio, junio, mayo, abril, marzo, febrero, enero del año 2006 y diciembre, noviembre, octubre, septiembre, agosto, julio, junio, mayo, abril, marzo, febrero, enero del año 2005 (folios 133 al 176 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la representación judicial de la parte demandante reconoció las documentales que rielan a los folios 145, 150, 166 y 174 de la primera pieza del expediente, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78, 86 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; e impugnados aquellos que rielan a los folios 133 al 144, 146 al 149, 151 al 165, 166 al 173, 175 y 176 por no estar suscritos por él, quedando demostrado de los recibos de pago reconocidos que el ciudadano N.E.L.R. devengó el quince (15) de abril de 2006 la cantidad de Bs. 650.000,00 por concepto de accidentado; en el mes de enero de 2006 devengó la cantidad de Bs. 1.400.000,00 menos las retenciones legales del Seguro Social Obligatorio, Seguro del Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional y adelantos devengados la cantidad de Bs. 709.884,35 por concepto de trabajos realizados en ese mes; que el día 15 de junio de 2005 devengó la cantidad de Bs. 650.000,00 por concepto de adelanto y que el día 15 de febrero de 2005 devengó la cantidad de Bs. 650.000,00. Con respecto al resto de los recibos de pago que no fueron firmados y los firmados que fueron impugnados y desconocidas las firmas por la representación judicial de la parte actora arguyendo que no fueron suscritos por ella, fue solicitada la prueba de cotejo por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOURTOLUSSI S.A. (COBSA) de aquellos que fueron firmados y fueron desconocidos, sin embargo, en la fase conclusiva de este mismo acto, desistió de dicho medio probatorio, en consecuencia de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son desechados del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias al carbón de Planillas de Depósitos Bancarios emitidos pro el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO de fecha julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2005 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2006 (folios 177 al 206 de la primera número 1). En cuanto a esta promoción las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el ciudadano N.E.L.R., recibió en fechas 29 de julio de 2005, 31 de agosto de 2005, 30 de septiembre de 2005, 28 de octubre de 2005, 30 de noviembre de 2005, 29 de diciembre de 2005, 30 enero de 2006, 24 de febrero de 2006, 30 de marzo de 2006, 28 de abril de 2006, 30 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 30 de agosto de 2006, 29 de septiembre de 2006 y el día 30 de octubre de 2006 la suma de setecientos nueve mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs.709.884,35) es decir todos los últimos de cada mes y; en fechas 16 de agosto de 2005, 15 de septiembre de 2005, 14 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 15 de diciembre de 2005, 15 de febrero de 2006, 15 de marzo de 2006, 12 de abril de 2006, 12 de mayo de 2006, 15 de junio de 2006, 14 de julio de 2006, 15 de agosto de 2006, 15 de septiembre de 2006 y 13 de octubre de 2006, es decir, cada quincena, recibió la suma de seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs.650.000,oo). Dichas sumas de dinero eran depositadas en la cuenta No. 1123032752 perteneciente al ciudadano N.E.L.R. a través de la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, SACA., BANCO UNIVERSAL. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia al carbón de Planilla de Examen Médico Pre-Empleo realizado al ciudadano N.L.d.f. 12-01-2005 (folio 207 de la primera número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio quedando demostrado que la sociedad mercantil COB S.A practicó examen pre-empleo al ciudadano N.E.L.R. en el CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A., cuyo resultado arrojó estar apto para el trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática de Forma 14-02. Registro de Asegurado correspondiente al ciudadano N.L. (folio 208 de la primera pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada por ser copia fotostática, en tal sentido quien juzga decide y no otorgarle valor probatorio alguno en virtud que de la misma no se desprende convicción o certeza suficiente capaz de sostener su pretensión y por ende, carece de valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia al carbón de Forma 14-03. Participación de Retiro del Trabajador correspondiente al ciudadano N.L. (folio 209 de la Pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante por ser copia fotostática, en tal sentido esta Alzada debe señalar que dicha prueba constituye copia al carbón de documento público administrativo el cual goza de la presunción de veracidad en virtud del órgano del cual emana, en consecuencia la parte promoverte debía demostrado su existencia y certeza mediante la promoción y/o evacuación de otro medio de prueba, en consecuencia como quiera que la parte promoverte no ratificó validamente la documental promovida, esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió originales de Notificación de Riesgos Ocupacionales, Notificación de Riesgos por Puestos de Trabajo, Notificación de la Política de Seguridad, Higiene y Ambiente, Inducción de Seguridad y C.d.E.d.E.d.P.P. emitidos por la empresa demandada de fecha 13 de enero de 2005, (folios 210 al 212 de la pieza número 1). En cuanto a estas documentales esta Alzada debe señalar que las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que la sociedad mercantil COB, SA notificó al ciudadano N.E.L.R. en fecha 13 de enero de 2005, de los riesgos ocupacionales en el área de trabajo en el cargo de mecánico que ejercía, estableciendo las responsabilidades que debía acatar como: a.- usar cuidar y mantener en buenas condiciones los equipos de protección personal asignados; b.- respetar los avisos informativos preventivos y prohibitivos existentes en todas las áreas de trabajo, así como, las normas y procedimiento de Seguridad, Higiene y Ambiente para el uso de herramientas, equipos de trabajo, los cuales declaró conocer por el entrenamiento recibido; c.- acatar las instrucciones dadas por el supervisor inmediato, en cuanto a la realización de las tareas de forma segura; y d.-informar inmediatamente al supervisor inmediato cualquier condición de peligro que sea detectada en el área de trabajo, así como, cualquier lesión sufrida en el área de trabajo. Así mismo el día 13 de enero de 2005 se le notificó al ciudadano N.E.L.R. de los riesgos presentes en su puesto de trabajo entre ellos el contacto con líquidos, combustibles y/o inflamables, ser golpeado, explosiones e incendios, quedar atrapado, sobre esfuerzos, ruido, caída de diferente nivel y caída de un mismo nivel y las medidas preventivas en su puesto de trabajo entre las cuales se menciona utilizar guantes y lentes de seguridad; no lavarse las manos con solventes; en caso de contacto accidental con el producto lavar con abundante agua y jabón, utilizar casco, botas, lentes y tapones de seguridad; entrenar al personal en el uso de las herramientas; prestar atención a la actividad que realiza; verificar que no existan fugas de combustible; mantener extintor en el área de trabajo; no fumar en áreas prohibidas; verificar la emisión de permisos de trabajo en caliente; evitar colocar partes del cuerpo entre equipos y objetos en movimiento; verificar que los equipos rotativos tengan su resguardo de protección; adoptar posturas adecuadas mientras se trabaje; evitar levantar cargas pesadas sin ayuda; realizar pausas cortas de descanso; utilizar protectores auditivos; evitar correr y saltar en sitios elevados; identificar o acordonar áreas con desnivel; ser precavido al subir y bajar escaleras; utilizar calzado de seguridad antirresbalante, mantener el área libre de obstáculos, limpia y ordenada y ser precavido por donde circule. Así mismo le fue notificado al ciudadano N.E.L.R. la política de Seguridad, Higiene y Ambiente seguida por la sociedad mercantil COB, SA como parte integral y fundamental en la productividad y eficiencia del trabajo y; por esta razón, asegurar que el trabajo se realice en condiciones óptimas para garantizar la seguridad física de los trabajadores, proteger las instalaciones, evitar la contaminación del medio ambiente y minimizar los riesgos a terceros. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática de Inducción de Seguridad y Notificación de Riesgo (folios 213 y 214 de la primera número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante por ser copia fotostática, en consecuencia como quiera que la parte demandada no ratificó válidamente la documental promovida esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática de Declaración de Accidente presentada ante el Ministerio del Trabajo de fecha 03 de octubre de 2005 (folios número 215 de la primera número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandante por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrándose que la patronal cumplió con su obligación de declarar el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano N.L. ante el órgano administrativo competente. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias fotostáticas de Declaración de Accidente presentada ante el Ministerio del Trabajo, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Instituto de Prevención Seguridad Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) de fechas 03 de octubre de 2005, 20 de abril de 2006 y 28 de septiembre de 2005, (folios 216 al 218 de la primera número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por representación judicial de la parte demandante, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrándose que la patronal cumplió con su obligación de declarar el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano N.L. ante el órgano administrativo competente. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias fotostáticas de Evaluación de Incapacidad Residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 19 de septiembre de 2006, (folio 219 de la primera número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante por ser copia fotostática; no obstante resulta necesario señalar que tal documento fue promovido en su escrito de prueba, tal como se evidencia del folio 73 de la primera pieza del expediente, lo cual trae como consecuencia que, debe reproducirse la misma valoración que se le otorgó a la prueba promovida por la parte demandante, quedando demostrado la Incapacidad Parcial y Permanente declarada al ciudadano N.L.. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Certificación emitida por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia adscrita al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de fecha 13 de julio de 2007 (folio 220 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandante, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que al ciudadano N.L. le fue diagnosticada una incapacidad parcial y permanente para el trabajo que impliquen actividades con manejo de cargas pesadas, posiciones inadecuadas, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 221 al 232 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandante, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del Departamento de Consulta de Traumatología del Hospital P.G.C., certificó la incapacidad del ciudadano N.E.L.R. desde el día 23 de septiembre de 2005 hasta el día 23 de octubre de 2005, desde el día 24 de octubre de 2005 hasta el día 24 de noviembre de 2005, desde el día 25 de noviembre de 2005 hasta el día 25 de diciembre de 2005, desde el día 26 de diciembre e 2005 hasta el día 26 de enero de 2006, desde el día 27 de enero de 2006 hasta el día 27 de febrero de 2006, desde el día 28 de febrero de 2006 hasta el día 28 de marzo de 2006, desde el día 29 de marzo de 2006 hasta el día 29 de abril de 2006, desde el día 30 de abril de 2006 hasta el día 30 de mayo de 2006, desde el día 31 de mayo de 2006 hasta el día 30 de junio de 2006, desde el día 01 de julio de 2006 hasta el día 31 de julio de 2006, desde el día 01 de agosto de 2006 hasta el día 31 de agosto de 2006, desde el día 01 de septiembre de 2006 hasta el día 23 de septiembre de 2006. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Suspensiones Médicas suscritas por el profesional de la medicina A.Á.L., en su condición de médico cirujano traumatólogo adscrito a la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A., (folios 233 al 242 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandante recurrente, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el actor reclamante asistió a las consultas médicas los días 12 de julio de 2006, 08 de junio de 2006, 18 de mayo de 2006, 21 de abril de 2006, 03 de abril de 2006, 16 de marzo de 2006, 16 de febrero de 2006, 16 de enero de 2006, 19 de diciembre de 2005 y 01 de octubre de 2005, ordenándose reposo médico en cada consulta por presentar fractura expuesta de tibia y peroné izquierdo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias al carbón de Orden de Asistencia Médica emitidos por la sociedad mercantil COB, SA (folios 243 al 246 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandante, en consecuencia esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado las autorizaciones recibidas por el ciudadano N.E.L.R. para asistencias médicas en fechas 12 de enero de 2006, 03 de abril de 2006, 09 de mayo de 2006 y 01 de junio de 2006 al CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A., específicamente en el Departamento de Traumatología. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias fotostáticas de: a) Presupuesto, b) Factura número 04485 y c) Comprobante de Egreso emitidos por el Centro de Fisioterapia Cabimas S.R.L., (folios 247 al 249 de la pieza número 1). En cuanto a esta promoción las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandante, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que la sociedad mercantil COB, SA, pagó al mencionado centro asistencial la cantidad de Bs. 455.000,00 por concepto de tratamiento de fisioterapia efectuado al ciudadano N.L.. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara a la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO NARDULLI C.A., en el municipio Lagunillas del estado Zulia a fin de que remitiera información relacionada con la presente causa. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, no obstante, no consta en autos las resultas de la misma, aunado al hecho que durante el transcurso de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, su promovente desistió de la misma, por lo que no existe resultas sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara a la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas se consignaron a los autos mediante comunicación de fecha 18 de abril de 2008 donde se informa que el ciudadano N.E.L.R. no aparece en la base de datos de esa corporación, así como tampoco, registrado o adscrito a algún contrato que ejecutara la sociedad mercantil COB,SA en el periodo comprendido entre el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, en consecuencia esta Alzada decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que el ciudadano N.E.L.R. no aparece en la base de datos de esa corporación, así como tampoco, registrado o adscrito a algún contrato que ejecutara la sociedad mercantil COB S.A en el periodo comprendido entre el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara a la sociedad mercantil CENTRO DE FISIOTERAPIA CABIMAS S.R.L. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas se consignaron a los autos mediante comunicación de fecha 08 de abril de 2008 donde informa que el ciudadano N.E.L.R. fue atendido por ese centro asistencial desde el día 18 de enero de 2006 hasta el día 04 de febrero de 2006, y posteriormente desde el día 23 de mayo de 2006 hasta el día 13 de julio de 2006 ambas fechas inclusive, por orden de su médico tratante, el profesional de la medicina Dr. A.L., recibiendo medios físicos como hydrocollator y ejercicios en rodilla izquierda, reeducación de la marcha, hidroterapia, diatermia, colpac, ejercicio terapéutico de tobillo izquierdo; cuyos gastos fueron pagados o cubiertos por la sociedad mercantil COB, SA. en consecuencia esta Alzada decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que el ciudadano N.E.L.R. fue atendido por ese centro asistencial desde el día 18 de enero de 2006 hasta el día 04 de febrero de 2006, y posteriormente desde el día 23 de mayo de 2006 hasta el día 13 de julio de 2006 ambas fechas inclusive, por orden de su médico tratante, el profesional de la medicina Dr. A.L., recibiendo medios físicos como hydrocollator y ejercicios en rodilla izquierda, reeducación de la marcha, hidroterapia, diatermia, colpac, ejercicio terapéutico de tobillo izquierdo; cuyos gastos fueron pagados o cubiertos por la sociedad mercantil COB SA. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara a la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, SACA. BANCO UNIVERSAL. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, sin embargo no consta en autos las resultas de la misma, no obstante la representación judicial del ciudadano N.E.L.R. aceptó los depósitos efectuados en su cuenta personal, quedando demostrado los depósitos realizados por la patronal al ciudadano N.L.. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas se consignaron a los autos mediante comunicación de fecha 24 de abril de 2008 y 12 de marzo de 2008 donde informa que el ciudadano N.E.L.R. se encuentra en status activo para la sociedad mercantil COB, SA, cuya fecha de ingreso es el día 01 de mayo de 2005 y; según comunicación de fecha 19 de mayo de 2008 indicó que según el Sistema Integrado de Recaudación y Autoliquidación no se encuentra pensionado, en consecuencia esta alzada decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que el ciudadano N.E.L.R. se encuentra en status activo para la sociedad mercantil COB SA, cuya fecha de ingreso es el día 01 de mayo de 2005 y; según comunicación de fecha 19 de mayo de 2008 indicó que según el Sistema Integrado de Recaudación y Autoliquidación no se encuentra pensionado. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos Z.D.C.V., E.M.L.M. y H.F.. En cuanto a esta promoción esta Alzada no tiene nada que valorar por cuanto la parte promoverte no cumplió con su carga procesal de presentar a los testigos promovidos. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL del profesional de la medicina A.L., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-4.710.655 y domiciliado en el municipio Lagunillas del Estado Zulia para que ratificara el contenido y firma de las documentales marcadas con la letra “N” constantes de diez (10) folios útiles, relativas a las suspensiones médicas por él suscritas en su carácter de traumatólogo tratante en fechas 01 de octubre de 2005, 19 de diciembre de 2005, 16 de enero de 2006, 16 de febrero de 2006, 16 de marzo de 2006, 03 de abril de 2006, 21 de abril de 2006, 18 de mayo de 2006, 08 de junio de 2006 y 12 de julio de 2006. En cuanto a esta promoción esta Alzada no tiene nada que valorar por cuanto la parte promoverte no cumplió con su carga procesal de presentar al testigo promovido, no obstante es de hacer notar que la representación judicial del ciudadano N.E.L.R. reconoció las documentales objeto de ratificación en todas y cada una de sus partes durante la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a fin de que el tribunal se trasladara y constituyera en la sede la sociedad mercantil COB SA. A fin de dejar constancia de ciertos hechos relacionados con la presente causa. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se fijó su evacuación para el día 28 de marzo de 2008 donde se verificó la existencia del Departamento de Seguridad Higiene y Ambiente e Higiene Ocupacional, cuya estructura organizativa se encuentra compuesta por la Presidencia, Coordinador SIAHO, Asistente del Departamento SIAHO y tres (03) inspectores SHA, cuyo organigrama se anexa a las actas del expediente; de la misma forma, se dejó constancia de la existencia de tres (03) carpetas administrativas contentivas de “Manuales de Seguridad, Higiene y Ambiente”, de fechas junio de 2003, junio de 2006 y 13 de abril de 2007, y; la existencia de dos (02) carpetas administrativas denominadas “Patio Soportes” que contienen diversas participaciones que en materia de higiene y seguridad industrial se realizan a los trabajadores de la sociedad mercantil COB, SA, correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007 y específicamente, el día 10 de agosto de 2005 mediante documento denominado “Control de Equipo de Protección Personal” donde aparece el nombre del ciudadano N.E.L.R. como constancia de habérsele entregado el mencionado equipo; así mismo, se dejó expresamente sentado que la “Notificación de Riesgos” y la “Notificación de la Política de Seguridad, Higiene y Ambiente” se encuentran consignadas a los folios 210, 211 y 212 de la primera pieza del expediente. En consecuencia, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado los hechos corroborados a través de la inspección judicial practicada. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez valoradas todas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, el Juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llamó a declarar al ciudadano N.E.L.R. quien manifestó que desempeñó las funciones como mecánico de mantenimiento para la sociedad mercantil COB, SA, haciendo reparaciones a los motores de caterpillar, lanchas, remolcadores y plantas eléctricas; que dichas funciones las ejecutaba en su muelle; que devengaba mensualmente la cantidad de Bs. 1.400.000,00 y quincenalmente mas de Bs.600.000,00; que no trabajó en ningún momento para el Lago de Maracaibo, ya que su trabajo siempre se desempeñó en el muelle como antes dijo, donde hacía las reparaciones a las gabarras que venían dañadas del lago porque la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A., no permite hacer esas reparaciones a esas embarcaciones (entiéndase: remolcadores, lanchas y gabarras) en el Lago de Maracaibo. En tal sentido esta Alzada decide otorgarle valor probatorio a la declaración del ciudadano N.E.L.R. de conformidad con los artículos 103, 106 y 10 de la ley procesal del trabajo, quedando demostrado el salario devengado y las funciones desempeñadas las cuales fueron ejecutadas únicamente en el muelle de la sociedad mercantil COB SA. ASÍ SE DECIDE.-

Luego de haber valorado esta Alzada todas las pruebas promovidas por ambas partes, quien juzga debe señalar que tal como se estableció en líneas anteriores, con relación al reclamo por concepto de prestaciones sociales los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar el régimen legal aplicable a la relación de trabajo del presente asunto, la causa o motivo legal que generó la ruptura de la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto, el último salario básico diario devengado por el ciudadano N.E.L.R., para luego determinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda. En cuanto a la reclamación efectuada por motivo de accidente de trabajo los hechos controvertidos se centran en determinar si el accidente de trabajo padecido se adquirió por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial (hecho ilícito), que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal y consecuencialmente determinar si proceden o no los conceptos y cantidades dinerarias reclamadas por el actor derivados de la supuesta inobservancia o falta de previsión por parte del patrono.

Para lo cual con respecto al régimen legal aplicable corresponde a la parte demandante demostrar la relación de inherencia y/o conexidad existente entre la demandada y el objeto social de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., en cuanto a la causa o motivo legal que generó la ruptura de la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto recae en cabeza de la demandada demostrar que la relación laboral culminó en virtud de haber transcurrido las cincuenta y dos (52) semanas de suspensión médica al cual fue acreedor el ex trabajador; en cuanto al último salario básico diario devengado por el ciudadano N.E.L.R., corresponde a la parte demandada demostrar el salario real devengado por el actor. Igualmente con respecto a la reclamación efectuada por indemnización subjetiva establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, le corresponde al accionante la carga de probar el hecho de que las enfermedades contraídas por su persona se produjeron como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es decir, deberá el actor demostrar que la Empresa accionada actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron el accidente en cuestión. Respecto al reclamo efectuado por concepto de indemnización de daños materiales, le corresponde al actor probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir le corresponde al actor demostrar la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causo el accidente laboral alegado y el daño causado, todo ello conforme a los criterios reiterados que en materia de infortunios del trabajo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social.

En este mismo orden de ideas resulta necesario señalar algunas consideraciones generales en cuanto a los conceptos de inherencia y conexidad, en tal sentido es importante precisar que las expresiones “inherente” y “conexo” fueron incorporadas a la legislación venezolana desde la reforma de la Ley del Trabajo del 04 de mayo de 1945, su significado y alcance constituye un espacio poco iluminado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante ser ellas la clave indispensable para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o comitente, expresiones éstas se han mantenido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual establece en su artículo 56 “a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella”.(…)

En tal sentido tenemos que de la norma parcialmente transcrita se desprende la frase “de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante” en consecuencia puede inferirse que el legislador se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser de idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella.

En atención a lo antes expuesto, gran parte de la doctrina a definido lo “inherente” como aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aún cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas, en tal sentido lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico.

Así mismo han definido lo “conexo” como aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente de las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc.

Bajo esta misma óptica de ideas tenemos que la esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. En tal sentido ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual y constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

Ahora bien, la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo derivada de la inherencia y conexidad no está limitada únicamente a la responsabilidad en los casos de las relaciones de trabajo regidas por la Contratación Colectiva Petrolera, sino a todo tipo de relación laboral, bajo el imperio de cualquier norma de carácter laboral, en tal sentido el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Así pues debemos entender que la solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales.

En tal sentido tenemos que en el presente caso la parte demandante alega la existencia de la aplicación de todos los beneficios derivados de la aplicación de la contratación colectiva de trabajo petrolero en virtud de la inherencia o conexidad existente entre la empresa CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A., COB S.A. y la sociedad mercantil PDVSA Petróleos S.A., en consecuencia se hace necesario determinar si las actividades que realizan ambas empresas demandadas son inherentes o conexas con la Industria Petrolera.

Así las cosas, tenemos que no consta en autos prueba alguna que demuestre la actividad realizada por la empresa COB S.A., por lo que esta Alzada debe señalar que la parte demandante no logró demostrar que la actividad desarrollada por la empresa antes mencionada, vaya en beneficio exclusivo de las actividades desarrolladas por la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., la cual es la explotación petrolera.

En tal sentido es necesario aclarar que en principio la contratista no compromete la responsabilidad del dueño de la obra o el beneficiario del servicio; no obstante, la Ley Orgánica del Trabajo establece dos excepciones a la excepción general, según las cuales se ve comprometida la responsabilidad del beneficiario en virtud de la verificación de rasgos de inherencia o la conexidad entre las actividades de la contratante y la contratista, consagración legal estipulada en forma de PRESUNCIÓN LEGAL, dichas excepciones están referidas a que la responsabilidad del beneficiario aun y cuando trabaje la contratista con sus propios elementos, cuando las obras o servicios sean ejecutadas por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, presunción que, de acuerdo al criterio de la doctrina admite prueba en contrario. (Artículo 55 Ley Orgánica del Trabajo).

La otra excepción es la responsabilidad del beneficiario aun y cuando trabaje la contratista con sus propios elementos, cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para empresas (de cualquier ramo) en volumen que constituya su mayor fuente de lucro. (Artículo 57 Ley Orgánica del Trabajo).

Ahora bien, luego de haber analizado el material probatorio que cursa en autos quien juzga debe señalar que en la presente causa no quedó demostrado que las actividades ejecutadas por la empresa CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A., fueran de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. (inherencia) o que la actividad realizada por la empresa COB S.A., estén en relación íntima y se produce con ocasión a la actividad realizada por PDVSA PETRÓLEO S.A. (conexo).

Siguiendo pues con el análisis, tenemos que tampoco consta en autos que la empresa COB S.A., realice habitualmente obras o servicios para la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. en volumen que constituya su mayor fuente de lucro.

En consecuencia esta Alzada debe declarar que en virtud de no haber quedado demostrado la inherencia o conexidad entre las empresas COB S.A, y la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A., quien juzga debe forzosamente desestimar la pretensión del trabajador de hacerse acreedor de los beneficios otorgados por la Convención Colectiva Petrolera. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el análisis de los hechos controvertidos, pasa esta Alzada a pronunciarse respecto a la causa o motivo legal que generó la ruptura de la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto con la finalidad de establecer si le corresponden o no las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A fin de a.l.c.o.m. legal que generó la ruptura de la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto, esta Alzada debe señalar que el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente: “La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador”.

En este mismo orden de ideas, el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo señala como causas de suspensión: a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aún cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente…”.

Igualmente el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo señala “Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije”; y el artículo 97 ejusdem señala “Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales. La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial”.

Así las cosas la Ley Orgánica del Trabajo establece las causas por las cuales se puede suspender temporalmente la relación de trabajo, cuya consecuencia inmediata es la suspensión de las obligaciones contractuales contraídas entre patrono y trabajador, en virtud de lo cual quedan exonerados de los deberes recíprocos de prestar el servicio personal y de pagar el salario como contraprestación de esos servicios y el rompimiento de su antigüedad habida consideración que éste es computable por el tiempo efectivo de las labores de los trabajadores al servicio de un patrono.

En tal sentido tenemos que el literal a) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una excepción al derecho estatuido por el artículo 97 ejusdem, es decir, al derecho del trabajador de continuar en el ejercicio de su cargo, fundamentándola en la incapacidad parcial y permanente derivada de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, que imposibilite al trabajador a reincorporarse en las mismas condiciones anteriores a la suspensión.

Ahora bien, retomando el caso de autos, no existe duda para esta Alzada de la existencia del accidente de trabajo ocurrido al ciudadano N.E.L.R. cuando ejercía sus funciones habituales de trabajo dentro de la sociedad mercantil COB, SA, y producto de ese accidente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitió un Certificados de Incapacidad (folios 221 al 232 de la pieza número 1) donde se dejó constancia que el ex trabajador estuvo suspendido desde el día 23 de septiembre de 2005 hasta el día 23 de septiembre de 2006, padeciendo una incapacidad parcial y permanente.

No obstante, y a pesar de la suspensión emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la sociedad mercantil COB, SA, durante todo el tiempo de suspensión le pagó al ciudadano N.E.L.R. sus salarios hasta el día 30 de octubre de 2006, tal como se evidencia de la Planillas de Depósitos Bancarios, (folios 177 al 206 de la pieza número 1), lo que constituyó una indemnización o prestación social por el tiempo que duró esa suspensión, cuyo pago no puede asimilarse a la continuidad de la antigüedad puesto que la misma se genera por tiempo efectivamente laborado.

Sin embargo, en virtud de la actitud asumida por la patronal debemos considerar tal conducta como una reanudación de la prestación del servicio la cual se verificó hasta el día 15 de noviembre de 2006, fecha que la patronal admite como culminación de la relación de trabajo, y como quiera que la parte demandada no demostró la causa del despido, es decir, una causa distinta al vencimiento del lapso de suspensión previsto en el literal a) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta evidente que el ex trabajador demandante fue objeto de un despido injustificado lo que hace procedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la patronal no cumplió con su carga procesal de demostrar la causa o motivo de la terminación de la relación laboral, tal como lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos, pasa esta Alzada a determinar el salario devengado por el ciudadano N.E.L.R. durante la relación laboral existente con la patronal demandada.

En tal sentido tenemos que de la testimonial suministrada por el ciudadano N.E.L.R. y los Recibos de Pagos y Planillas de Depósitos Bancarios que cursan en autos, quedó demostrado que el salario devengado por el ciudadano N.L. es la cantidad de Bs. 1.400.000,00 mensuales, es decir la cantidad de Bs. 46.666,66. ASÍ SE DECIDE.-

Así pues, una vez determinado que al ciudadano N.L. no le son aplicables las normas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera, y luego de haber analizado la forma de culminación de la relación laboral, y el salario devengado por el ex trabajador, pasa quien juzga a calcular las prestaciones sociales que le pudieran corresponder al ciudadano N.E.L.R..

Fecha de inicio: 12 de enero de 2005.

Fecha de culminación: 15 de noviembre de 2006.

Tiempo de servicio: un (01) año, diez (10) meses y tres (03) días (a cuyo lapso se debe exceptuar el lapso que estuvo suspendida por la ocurrencia del accidente de trabajo).

Régimen aplicable: Ley Orgánica del Trabajo.

Salario diario: Bs. 46.666,66, es decir la cantidad de Bs. F. Bs. 46,66 diarios aplicable a la Reconversión Monetaria.

 Por concepto de Indemnización por despido injustificado:

Treinta (30) días por concepto de indemnización de prestación de antigüedad prevista en el ordinal 2º del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, esto es, la cantidad Bs. 51,59 lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 1.399,80. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Indemnización sustitutiva del preaviso:

Treinta (30) días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el literal “b” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, esto es, la cantidad Bs. 51,59 lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 1.399,80. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Antigüedad:

Treinta (30) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 12 de abril de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, esto es, la cantidad de Bs. 51,59 lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 1.399,80; y quince (15) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el literal “b” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 12 de abril de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, esto es, la Bs. 51,59 lo cual alcanza a la Bs. 773,85. Lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.173,65. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de vacaciones fraccionadas:

Once punto veinticinco (11.25) días por concepto de vacaciones fraccionadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado por el trabajador, esto es, la cantidad de Bs. 46,66 correspondiente al período comprendido desde el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, ambas fechas inclusive, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 524,92. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de bono vacacional fraccionado:

Cinco punto veinticinco (5.25) días por concepto de bono vacacional fraccionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente desde el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, ambas fechas inclusive, a razón del salario básico devengado por el trabajador en la cantidad de Bs. 46,66, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 244,96. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de utilidades fraccionadas:

Once punto veinticinco (11.25) días por concepto de utilidades fraccionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado por el trabajador, esto es, la cantidad de Bs. 46,66 correspondiente al período comprendido desde el día 12 de enero de 2005 hasta el día 15 de noviembre de 2006, ambas fechas inclusive, lo cual alcanza a la cantidad de Bs. 524,92. ASÍ SE DECIDE.-

Todos estos conceptos ascienden a la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 6.268,05) que le adeuda la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A. (COB S.A.) al ciudadano N.E.L.R. por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

Así mismo se ordena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A. (COB S.A.) a pagar los intereses moratorios debidos por la falta oportuna en el pago de las prestaciones sociales adeudadas al ciudadano N.E.L.R. para el momento de la terminación de la relación de trabajo, esto es, el día 15 de noviembre de 2006, tal como lo preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y para efectuar dicho computo, ello debe hacerse desde el día 15 de noviembre de 2006, fecha de la culminación de trabajo hasta el día de la ejecución del presente fallo, entendiéndose éste como la oportunidad del efectivo pago, excluyéndose del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y aplicando el método de calculo ampliamente expuesto. ASÍ SE DECIDE.-

Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil COB, SA, tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, una vez analizada la procedencia del reclamo efectuado por el ex trabajador respecto a las prestaciones sociales y otros conceptos laboral, pasa quien juzga a pronunciarse respecto a la procedencia o no de las Indemnizaciones por Accidente de Trabajo:

Al respecto, resulta necesario señalar la Ley Orgánica del Trabajo establece una responsabilidad objetiva en materia de infortunios del trabajo (enfermedad o accidente de trabajo), independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o del patrono que, por otra parte, son excusables y hasta inevitables, el patrono es creador del riesgo y se aprovecha de los beneficios de la producción, por lo que es natural que tome a su cargo la reparación de los daños que se causen en sus instalaciones.

Para abundar el caso bajo examen considera quien decide visualizar el contenido pragmático, establecido en el fallo de fecha 17 de mayo del año 2000, pauta básica establecida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sobre la responsabilidad objetiva y el riesgo profesional, el cual se transcribe para mayor ilustración:

La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

(...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Negritas y subrayado de este Tribunal).

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral si fuera el caso.

Ahora bien, según consta en las actas la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A. (COB S.A.) admitió la ocurrencia del accidente de trabajo del ciudadano N.E.L.R. y la discapacidad parcial y permanente certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), no obstante, alegó que el accidente no obedece a su conducta omisiva o negligente invocada en el escrito de la demanda y que por ende, no existe ninguna responsabilidad por indemnización patrimonial, pues devino en el ejercicio de la prestación de sus servicios a la empresa.

En tal sentido tenemos que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

En el mismo sentido, dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

Sin embargo, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone un régimen que tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio. En tal sentido, en caso que el trabajador haya sufrido un accidente de trabajo y este cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En consecuencia, esta Alzada debe señalar que en el caso de autos, consta en informe rendido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 49 al 73, de la pieza número 1) que el actor estaba inscrito en el mencionado Instituto para la fecha del accidente y, por ende, amparado por el seguro social obligatorio, por lo que es a éste a quien corresponde pagar la indemnización a que haya lugar. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, según alega la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada, las indemnizaciones por responsabilidad objetiva debían ser canceladas por la empresa demandada a pesar que el actor estaba inscrito en el Seguro Social, ello en virtud que la patronal no llamó como tercero interviniente al Seguro Social y que esa era la única manera que el Seguro respondiera de las indemnizaciones, que en todo caso la empresa debe pagar las indemnizaciones y luego cobrarle a la Seguridad Social por el pago realizado.

En cuanto a este alegato debemos señalar que la Ley Orgánica del Trabajo establece para el régimen de pensiones por incapacidad temporal, invalidez, vejez o sobreviviente la aplicación de lo previsto en la Ley especial del Seguro Social Obligatorio en cuyo caso es el Instituto quien responde de dichas indemnizaciones por mandato legal, puesto que la Ley del Seguro Social Obligatorio y su Reglamento establece que toda persona que de conformidad con dicha ley este sujeta al Seguro Social Obligatorio se considerará asegurado aún en el supuesto de que el patrono no hubiese efectuado la correspondiente participación al Instituto y dicho órgano asegurará el pago de las indemnizaciones que se encuentran en la Ley.

En tal sentido no puede pretender la parte demandante recurrente que las indemnizaciones por responsabilidad objetiva sean canceladas por la patronal, ello en virtud que la demandada cumplió con su deber de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio, y por que además el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el facultado para cancelar las indemnizaciones correspondientes aún cuando no haya sido parte del proceso, siempre y cuando el trabajador accionante haya reclamado las indemnizaciones que el Instituto esta obligado a cancelar, en consecuencia por las razones antes señaladas resulta IMPROCEDENTE el alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos, pasa esta Alzada a pronunciarse respecto a la reclamación por concepto de Indemnizaciones Subjetivas reclamadas por el actor en su libelo de demanda.

Seguidamente, con respecto a las cantidades reclamadas en base a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es de hacer notar que la misma tiene por objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales que expresa un conjunto de sanciones patrimoniales que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades o accidentes laborales, cuando dichos infortunios sean probados como consecuencia de una norma de prevención sabiendo los empleadores que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió la situación riesgosa; es decir, que la obligación de reparación que la norma dispone encuentra su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria; y sólo podrá librarse el empleador si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a una fuerza extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de carga de la prueba en los juicios sobre accidentes de trabajo o enfermedad profesional; entre otras, el fallo No. 236 de fecha 16-03-2004, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.

En tal sentido, debemos señalar que las indemnizaciones tipificadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo devienen de la comprobación de un hecho ilícito causado por la patronal, en consecuencia debemos señalar que la doctrina ha definido el hecho ilícito como todo acto contrario al ordenamiento jurídico vigente generado por la intención, la imprudencia, la impericia, negligencia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia normativa de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad civil a favor de otra persona (perjudicado o víctima), que debe cubrir el agente del daño una conducta contraria a derecho.

En el caso bajo análisis, luego de haber descendido al registro y análisis de los medios de prueba promovidos y evacuados en la presente causa, esta Alzada pudo constatar en forma fehaciente del Expediente Administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), (folios 49 al 116 de la primera pieza número 1) los elementos o factores externos del accidente sufrido por el ciudadano N.L., los cuales fueron los siguientes: Agentes o fuentes del Accidente: Pieza del dinamo. Clase de Accidente: Accidente con pérdida de tiempo. Condiciones Inseguras: mala calidad de la unión de la pieza. Acto inseguro: No inspeccionar y evaluar el área de trabajo. Factor Personal: Falta de Atención al área y condición de la actividad (espacio). Causas del Accidente: Causas Básicas: No certificar la calidad de soldadura. Causas Inmediatas: Condiciones Inseguras. Recomendaciones: Contar con supervisión inmediata, Planificar y coordinar las actividades, así mismo quedó demostrado (entre otros) los siguientes hechos: Que en la sede de la patronal no existía un Delegado de Prevención por cuanto no se habían hecho las elecciones, Que a pesar de existir un Manual de gestión de Seguridad, Higiene y Ambiente de fecha 21-07-06 no se constató participación de los trabajadores por lo que se ordenó elaborar con la participación de los trabajadores el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. No se constató programa de mantenimiento preventivo a maquinas y herramientas, es por ello que se ordenó elaborar un programa de mantenimiento y herramientas, que estén expuestos a desgaste u rupturas por la acción del tiempo y que puedan ocasionar accidente de trabajo. En cuanto a factores posteriores al accidente se constató notificación del accidente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de fecha 28 de septiembre de 2005; al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 20 de abril de 2006 y al Ministerio del Trabajo en fecha 03 de octubre de 2005, se constató informe de investigación del accidente por parte del servicio de seguridad y salud; que las Causas Básicas del accidente fue la supervisión inexistente, falta de inspecciones, falta de Programa de Mantenimiento a Equipos y, como Causas Inmediatas, los riesgos derivados de la movilidad de las máquinas y máquinas mal ajustadas; como consecuencia se ordenó mantener un control de las condiciones seguras en el trabajo manteniendo como prioridad el control de la fuente u origen para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 62, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo con ciento catorce (114) trabajadores expuestos; colocar guardas protectoras a todas las partes móviles de las máquinas y a los equipos los cuales ofrezcan riesgos a los trabajadores de acuerdo a lo establecido en los artículos 147, 148, 149 y 150 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; realizar inspecciones periódicas en el área de trabajo para detectar y eliminar las posibles condiciones inseguras y dar cumplimiento a lo establecido 863 del reglamento antes descrito con ciento catorce (114) trabajadores expuestos.

En tal sentido, concatenando las pruebas promovidas por la parte demandante con los elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito, debemos señalar que en la presente causa quedó demostrado el accidente de trabajo sufrido por el ex trabajador demandante, igualmente quedó demostrado las causas básicas del accidente las cuales fueron la supervisión inexistente, falta de inspecciones, falta de Programa de Mantenimiento a equipos y, como causas inmediatas, los riesgos derivados de la movilidad de las máquinas y máquinas mal ajustadas, y como quiera que el accidente de trabajo ocurrió cuando el trabajador procedió a armar una planta eléctrica que se iba a utilizar en la gabarra “Cobsa 25” que sería utilizada en unos de los trabajos de tendido de tubería petrolera en el Lago de Maracaibo la cual está compuesta por un motor identificado “3406 caterpillar” y un dinamo generador de electricidad modelo 260 KVA y, al momento de su encendido sorpresivamente salió expulsada del dinamo una pieza metálica que golpeó una plancha de esa máquina rebotando hacia su pierna izquierda, ocasionándole fractura de tibia y peroné, no queda duda que el accidente ocurrió por una maquina mal ajustada.

En tal sentido y en atención de lo antes señalado, quien juzga logra precisar que el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano N.E.L.R. fue producto del hecho ilícito del patrono, por cuanto quedó demostrado que el accidente se produjo debido a las condiciones de inseguridad de las piezas en la ejecución del trabajo en virtud que las piezas que componen las máquinas que originó el accidente no se encontraban en su posición correcta (mal ajustada) por lo cual quedó demostrado efectivamente una pieza del dinamo salió disparada afectando la humanidad del trabajador actor, en tesis contraria si efectivamente se hubiese certificado que dicha pieza (con la cual iba a proceder armar la planta eléctrica) se encontraba en perfectas condiciones bajo en programa de mantenimiento y certificación correspondiente para su utilización hoy éste no fuera un punto de debate en la presente controversia.

Es importante señalar que se ha señalado (Curso de Seguridad y Salud en el Trabajo, segunda edición, Mc Graw Hill, Montoya, Alfredo y J.P., año 2000, España-Madrid) como el grueso de la acción preventiva empresarial como las técnicas generales (investigación bibliografíca referida a los textos legales como a temas técnicos, entrevistas, encuestas, análisis de costos, análisis estadísticos, etc.) y cada una de sus técnicas aportará grandes tareas como:

Evaluar los riesgos, esto es localizar e identificar los riesgos y los trabajadores expuestos, valorar los posibles daños, estudiar las medidas para su posible eliminación o control.

Implantar, mantener y controlar el plan preventivo, esto es elaborar un conjunto de medidas preventivas y protectoras adecuadas y constituir una organización preventiva en la empresa, con unos medios, unos plazos de ejecución y procedimientos definidos para poderlas en práctica: todo ello en consideración a los resultados de la evaluación.

Sin embargo, cabe advertir que del cúmulo de pruebas presentado por la parte demandada quedó demostrado que la sociedad mercantil COB, SA notificó al ciudadano N.E.L.R. en fecha 13 de enero de 2005, de los riesgos ocupacionales en el área de trabajo en el cargo de mecánico que ejercía, estableciendo las responsabilidades que debía acatar como: a.- usar cuidar y mantener en buenas condiciones los equipos de protección personal asignados; b.- respetar los avisos informativos preventivos y prohibitivos existentes en todas las áreas de trabajo, así como, las normas y procedimiento de Seguridad, Higiene y Ambiente para el uso de herramientas, equipos de trabajo, los cuales declaró conocer por el entrenamiento recibido; c.- acatar las instrucciones dadas por el supervisor inmediato, en cuanto a la realización de las tareas de forma segura; y d.-informar inmediatamente al supervisor inmediato cualquier condición de peligro que sea detectada en el área de trabajo, así como, cualquier lesión sufrida en el área de trabajo. Así mismo quedó demostrado que el día 13 de enero de 2005 se le notificó al ciudadano N.E.L.R. de los riesgos presentes en su puesto de trabajo entre ellos el contacto con líquidos, combustibles y/o inflamables, ser golpeado, explosiones e incendios, quedar atrapado, sobre esfuerzos, ruido, caída de diferente nivel y caída de un mismo nivel y las medidas preventivas en su puesto de trabajo entre las cuales se menciona utilizar guantes y lentes de seguridad; no lavarse las manos con solventes; en caso de contacto accidental con el producto lavar con abundante agua y jabón, utilizar casco, botas, lentes y tapones de seguridad; entrenar al personal en el uso de las herramientas; prestar atención a la actividad que realiza; verificar que no existan fugas de combustible; mantener extintor en el área de trabajo; no fumar en áreas prohibidas; verificar la emisión de permisos de trabajo en caliente; evitar colocar partes del cuerpo entre equipos y objetos en movimiento; verificar que los equipos rotativos tengan su resguardo de protección; adoptar posturas adecuadas mientras se trabaje; evitar levantar cargas pesadas sin ayuda; realizar pausas cortas de descanso; utilizar protectores auditivos; evitar correr y saltar en sitios elevados; identificar o acordonar áreas con desnivel; ser precavido al subir y bajar escaleras; utilizar calzado de seguridad antirresbalante, mantener el área libre de obstáculos, limpia y ordenada y ser precavido por donde circule. Así mismo quedó demostrado que le fue notificado al ciudadano N.E.L.R. la política de Seguridad, Higiene y Ambiente seguida por la sociedad mercantil COB, SA como parte integral y fundamental en la productividad y eficiencia del trabajo y; por esta razón, asegurar que el trabajo se realice en condiciones óptimas para garantizar la seguridad física de los trabajadores, proteger las instalaciones, evitar la contaminación del medio ambiente y minimizar los riesgos a terceros. Igualmente de la Prueba de Inspección Judicial realizada en la sede de la empresa quedó demostrado la existencia de un Departamento de Seguridad Higiene y Ambiente e Higiene Ocupacional, cuya estructura organizativa se encuentra compuesta por la Presidencia, Coordinador SIAHO, Asistente del Departamento SIAHO y tres (03) inspectores SHA, cuyo organigrama se anexa a las actas del expediente; de la misma forma, se dejó constancia de la existencia de tres (03) carpetas administrativas contentivas de “Manuales de Seguridad, Higiene y Ambiente”, de fechas junio de 2003, junio de 2006 y 13 de abril de 2007, y; la existencia de dos (02) carpetas administrativas denominadas “Patio Soportes” que contienen diversas participaciones que en materia de higiene y seguridad industrial se realizan a los trabajadores de la sociedad mercantil COB, SA, correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007 y específicamente, el día 10 de agosto de 2005 mediante documento denominado “Control de Equipo de Protección Personal” donde aparece el nombre del ciudadano N.E.L.R. como constancia de habérsele entregado el mencionado equipo.

No obstante y en contraposición a la conducta probada y descrita resulta necesario señalar que a pesar del cúmulo de pruebas presentado por la parte demandada, en la presente causa quedó demostrado que el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano N.E.L.R. fue producto del hecho ilícito del patrono, por cuanto quedó demostrado que el accidente se produjo debido a las condiciones de inseguridad en la ejecución del trabajo en virtud que la máquina que originó el accidente estaba mal ajustadas, verificándose además del Expediente Administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), una violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador; en consecuencia esta Alzada debe señalar que a pesar de que la demandada cumplió con ciertos parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, tal conducta no la exime de la obligación derivada de la responsabilidad subjetiva que le impone la Ley, toda que la patronal debió ser mas diligente y verificar y solventar la mala calidad de la unión de la pieza, inspeccionar y evaluar el área de trabajo, certificar la calidad de soldadura, a fin de brindarle al ex trabajador unas condiciones seguras en la ejecución de su labor, en consecuencia esta Alzada considera a todas luces Procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva reclamada por el ciudadano N.E.L.R., conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005 señala lo siguiente:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

  1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

  2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

  3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

  4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

  5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

  6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. (subrayado nuestro).

Ahora bien, tal como quedó demostrado de la Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 19-09-2006 realizada al ciudadano N.E.L.R. el ex trabajador presenta una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, así mismo de la Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 13-07-2007, quedó demostrado que el accidente sufrido por el ex trabajador demandante le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posición inadecuadas, bipedestación prolonga, subir y bajar escaleras.

Así pues, a fin de determinar las indemnizaciones dinerarios que ha bien corresponden al ciudadano N.E.L.R. conforme a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, esta Alzada debe señalar que en la Evaluación de Incapacidad Residual realizada al ciudadano N.E.L.R. no se estableció el porcentaje de incapacidad del ex trabajador, requisito éste indispensable para determinar las indemnizaciones establecidas en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece: “El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. Sin embargo, a pesar que en la Evaluación de Incapacidad Residual no establece el porcentaje de incapacidad del ciudadano N.E.L.R., en la Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 13-07-2007, se determinó que el accidente sufrido por el ex trabajador demandante le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posición inadecuadas, bipedestación prolonga, subir y bajar escaleras.

Asímismo del encabezado del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo se establece que: “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:…”

En consecuencia, esta Alzada a fin de determinar el quantum de la indemnización monetaria del ciudadano N.E.L.R., se debe a.l.g.d.l. falta y de la lesión. En cuanto a la gravedad de la falta, quedó demostrado que el accidente sufrido por el ex trabajador demandante ciudadano N.E.L.R. se produjo debido a las condiciones de inseguridad en la ejecución del trabajo en virtud que las máquina que originó el accidente estaba mal ajustadas. Así mismo en cuanto a la lesión, tanto del escrito libelar como del cúmulo de pruebas presentado por ambas partes, quedó demostrado que el ciudadano N.E.L.R. sufrió un accidente en la pierna izquierda ocasionándole fractura en la tibia y peroné de dicho miembro, lo que le produjo una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posición inadecuadas, bipedestación prolonga, subir y bajar escaleras.

Es por ello y a pesar que en la Evaluación de Incapacidad Residual no se establece el porcentaje de incapacidad del ex trabajador demandante, esta Alzada atendiendo a la gravedad de la falta y de la lesión considera procedente acordar una indemnización, según lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al salario correspondiente a cinco (5) años, contados por días continuos, haciendo la salvedad que el salario base para el cálculo de esta indemnización será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, por imperativo legal del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia esta Alzada pasa a realizar la operación matemática a fin de determinar el monto de la indemnización establecida en el artículo 13º numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo:

 Por concepto de Indemnización Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo:

Artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Bs. 51,59 (salario integral diario), multiplicado por 1.825 días, (365 días X 05 años) = Bs. 94.151,75 que le adeuda la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI S.A. al ciudadano N.E.L.R.. ASÍ SE DECIDE.-

Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de la cantidad de Bs. 94.151,75, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil COB, SA, tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos, pasa esta Alzada a pronunciarse respecto a la reclamación efectuada por el ciudadano N.L. en cuanto a la reclamación por DAÑO MATERIAL y DAÑO MORAL.

En el mismo orden de ideas el artículo 1185 del Código Civil define el hecho ilícito de la siguiente manera:

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio

de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido

conferido ese derecho.

Así las cosas, el hecho ilícito requiere fundamentalmente de tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

El artículo 1185 del Código Civil es una norma general y subsidiaria de toda responsabilidad consagrada en dicho código y en las leyes especiales, de forma que cuando no exista una tipificación con algún supuesto en un daño cualquiera, esta norma entra a justificar la obligación de reparación y por ende de indemnizarlo.

Ahora bien, una vez demostrado el hecho ilícito por el cual se produjo el accidente de trabajo del ciudadano N.E.L.R., esta Alzada debe señalar que el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

En tal sentido el daño moral viene a edificarse como una pena, un padecimiento, un sufrimiento, todos de índole privado y afectivo. Esta pena, padecimiento, sufrimiento, etc. tienen un carácter muy especial y de índole compensatorio; algunos autores patrios, opinan que el daño moral es irreparable, tesis que se comparte. Pues bien, ese daño consistente en el dolor sufrido por la victima, la ley facultad al juez para su determinación y así lo expresa el artículo 250 del Código de procedimiento Civil que remite al artículo 1.196 del Código Civil.

En caso similar, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nro. 731 de fecha 13 de julio de 2004, estableció que:

El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien hay sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito. La Sala ha precisado con relación a la citada disposición legal, que el juez tiene la potestad discrecional de conocer una indemnización por daño moral, pero queda sujeta a la prudencia de éste.

La jurisprudencia y la doctrina venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier otro acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (victima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los limites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por las fuentes de derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el limita impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

Se entiende como daño moral el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra. Aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano, como son el honor, la vida entre otros, son derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo. El daño moral afecta o lesiona esos derechos subjetivos. Del articulo 1.185 del Código Civil-norma general y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el Código Civil y en las leyes especiales- se desprenden tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación d causalidad entra la culpa y el daño; y el articulo 1.196 eiusdem, se reitera, se establece la reparación del daño moral

.

Igualmente, en fecha 3 de noviembre de 2004 la Sala de Casación Social en fallo Nro. 1373 estableció:

…el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala d los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la victima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por ultimo, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y j.p. el caso concreto…

Así las cosas, articulando los criterios expuestos en la presente decisión con el caso de autos, pasa esta Alzada a analizar uno a uno los item que ha establecido la Sala de Casación Social a fin de cuantificar la indemnización por daño moral, en consecuencia:

a). La Entidad del Daño: El ciudadano N.E.L.R., sufre de la Incapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posición inadecuadas, bipedestación prolonga, subir y bajar escaleras.

b). El Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causo el Daño: De actas quedó demostrado que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A., no cumplió cabalmente con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y que el accidente sufrido por el ex trabajador se produjo debido a las condiciones de inseguridad en la ejecución del trabajo en virtud que la máquina que originó el accidente estaba mal ajustadas.

c). La Conducta de la Víctima: De actas no se desprende que el ciudadano N.E.L.R. haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño, por el contrario, quedó demostrado que la patronal realizó sus esfuerzos para reincorporar nuevamente al trabajador a sus labores habituales, al someterlo a dos (2) operaciones y varias sesiones de tratamiento de fisioterapias.

d). Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: Para el momento del accidente el ciudadano N.E.L.R. era un obrero calificado y que desempeñaba sus funciones como mecánico, devengando un salario de la cantidad de Bs. 1.400,00 mensuales y para la fecha en que se dicta este fallo, cuenta con cincuenta (50) años de edad.

e). Capacidad Económica de la Empresa CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A.: Del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil COB SOCIEDAD ANÓNIMA que riela en los folios 91 al 100 de la pieza número 1 quedó demostrado que el capital social de la compañía es de MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.400.000.000,00.

f). Posibles Atenuantes a favor de la Empresa CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A: Tal como quedó demostrado en autos la empresa demandada le canceló al trabajador dos (2) operaciones y varias sesiones de tratamiento de fisioterapias, efectuó el pago de sus salarios aún cuando es trabajador estaba suspendido, con lo cual se verifica que la empresa demandada atendió oportunamente al trabajador, cubriendo todos los gastos médicos derivados del infortunio de trabajo, lo que se traduce en cumplimiento de ciertas las obligaciones legales y contractuales como un buen pater familia.

g) El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad. De acuerdo al grado de incapacidad de la víctima, éste presente a ocupar la una misma posición o una posición similar a la que tenía antes de la ocurrencia del accidente.

h). Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar La Indemnización que Considera Equitativa y J.P. el caso concreto: Se establece como punto de referencia la incapacidad parcial y permanente que detenta el ciudadano N.E.L.R., así como el monto del salario devengado de la cantidad de Bs. 1.400,00 mensuales.

De esta manera, del análisis precedente y a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, la Alzada, estima que constituye una suma justa la cantidad de veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00).

Finalmente, se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir el momento en que expire el lapso que la ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto a lo reclamado por concepto de DAÑO MATERIAL, esta Alzada debe precisar que se desprende del petitum del actor, que tal reclamo coincide con lo que la doctrina a denominado LUCRO CESANTE, el cual ha sido definido por la doctrina como la perdida de la ganancia, beneficio o utilidad, que sufre el perjudicado como consecuencia del hecho dañoso; más sencillamente es aquello que deja de ingresar al patrimonio económico del perjudicado como consecuencia del daño. Así las cosas tenemos que para prospere una indemnización por este concepto es necesario que la parte demandante demuestre el hecho ilícito causado por la patronal.

La Sala de Casación Social ha señalado con relación al lucro cesante causado por el accidente laboral, cabe señalar, que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Ciertamente en el presente caso se ha concluido que la demandada derivó por su conducta un ilícito. Por lo tanto, visto que fue acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, y en tal sentido el acaecimiento de un hecho ilícito, es imperativo concluir la procedencia del resarcimiento demandado. Así se decide.

En tal sentido, esta Alzada observa que en virtud de que quedó demostrado el hecho ilícito causado por la patronal, esta Alzada considera PROCEDENTE el reclamo por concepto de lucro cesante en los siguientes términos.

Observa esta Alzada que según el libelo de demanda el accionante reclama el concepto de lucro cesante en base a la vida útil del hombre venezolano calculada hasta los sesenta y cinco (65) años, en consecuencia si restamos la edad del demandante al momento del accidente, el cual según el propio alegato del ex trabajador era de cuarenta y siete (47) años, once (11) meses y catorce (14) días, con el promedio de vida que tiene un hombre venezolano de sesenta y cinco 65 años tenemos que el promedio de vida de útil del ciudadano N.E.L.R. era de diecisiete (17) años y dieciséis (16) días.

Ahora bien, luego de haber determinado el promedio de vida del ciudadano N.L., resta por determinar el salario que se debe aplicar para cuantificar la indemnización por lucro cesante, el cual debe calcularse conforme al salario normal mensual devengado por el trabajador, en virtud que el concepto de lucro cesante viene a edificarse como aquello que deja de ingresar al patrimonio económico del perjudicado como consecuencia del daño.

En consecuencia, esta Alzada pasa a calcular el concepto de lucro cesante en los siguientes términos:

17.16 años X 12 meses = 205,92 meses X Bs. F. 1.400,00 (salario normal mensual) = Bs. F. 288.288,00

En consecuencia, la demandada CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A. le adeuda al ciudadano N.E.L.R. la cantidad de Bs. F. 288.288,00 por concepto de lucro cesante. ASÍ SE DECIDE.-

Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de la cantidad de Bs. Bs. F. 288.288,00, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil COB, SA, tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por todos los razonamientos antes expuestos, esta Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 04 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA), en contra de la sentencia de fecha: 04 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.E.L.R., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA). MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA.

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 04 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA), en contra de la sentencia de fecha: 04 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.E.L.R., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA).

CUARTO

SE MODIFICA el fallo apelado.

QUINTO

NO HAY CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

SEXTO

NO HAY CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de la procedencia del recurso de apelación incoado.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de Dos Mil Ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. D.G.A..

LA SECRETARIA JUDICIAL.

Siendo las 05:39 de la tarde la Secretaria Judicial adscrita a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. D.G.A..

LA SECRETARIA JUDICIAL.

ASUNTO: VP21-R-2008-000155.

Resolución Número: PJ0082008000199.-

uinas y máquinas mal ajustadas, y como quiera que el accidente de trabajo ocurrió cuando el trabajador procedió a armar una planta eléctrica que se iba a utilizar en la gabarra “Cobsa 25” que sería utilizada en unos de los trabajos de tendido de tubería petrolera en el Lago de Maracaibo la cual está compuesta por un motor identificado “3406 caterpillar” y un dinamo generador de electricidad modelo 260 KVA y, al momento de su encendido sorpresivamente salió expulsada del dinamo una pieza metálica que golpeó una plancha de esa máquina rebotando hacia su pierna izquierda, ocasionándole fractura de tibia y peroné, no queda duda que el accidente ocurrió por una maquina mal ajustada.

En tal sentido y en atención de lo antes señalado, quien juzga logra precisar que el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano N.E.L.R. fue producto del hecho ilícito del patrono, por cuanto quedó demostrado que el accidente se produjo debido a las condiciones de inseguridad de las piezas en la ejecución del trabajo en virtud que las piezas que componen las máquinas que originó el accidente no se encontraban en su posición correcta (mal ajustada) por lo cual quedó demostrado efectivamente una pieza del dinamo salió disparada afectando la humanidad del trabajador actor, en tesis contraria si efectivamente se hubiese certificado que dicha pieza (con la cual iba a proceder armar la planta eléctrica) se encontraba en perfectas condiciones bajo en programa de mantenimiento y certificación correspondiente para su utilización hoy éste no fuera un punto de debate en la presente controversia.

Es importante señalar que se ha señalado (Curso de Seguridad y Salud en el Trabajo, segunda edición, Mc Graw Hill, Montoya, Alfredo y J.P., año 2000, España-Madrid) como el grueso de la acción preventiva empresarial como las técnicas generales (investigación bibliografíca referida a los textos legales como a temas técnicos, entrevistas, encuestas, análisis de costos, análisis estadísticos, etc.) y cada una de sus técnicas aportará grandes tareas como:

Evaluar los riesgos, esto es localizar e identificar los riesgos y los trabajadores expuestos, valorar los posibles daños, estudiar las medidas para su posible eliminación o control.

Implantar, mantener y controlar el plan preventivo, esto es elaborar un conjunto de medidas preventivas y protectoras adecuadas y constituir una organización preventiva en la empresa, con unos medios, unos plazos de ejecución y procedimientos definidos para poderlas en práctica: todo ello en consideración a los resultados de la evaluación.

Sin embargo, cabe advertir que del cúmulo de pruebas presentado por la parte demandada quedó demostrado que la sociedad mercantil COB, SA notificó al ciudadano N.E.L.R. en fecha 13 de enero de 2005, de los riesgos ocupacionales en el área de trabajo en el cargo de mecánico que ejercía, estableciendo las responsabilidades que debía acatar como: a.- usar cuidar y mantener en buenas condiciones los equipos de protección personal asignados; b.- respetar los avisos informativos preventivos y prohibitivos existentes en todas las áreas de trabajo, así como, las normas y procedimiento de Seguridad, Higiene y Ambiente para el uso de herramientas, equipos de trabajo, los cuales declaró conocer por el entrenamiento recibido; c.- acatar las instrucciones dadas por el supervisor inmediato, en cuanto a la realización de las tareas de forma segura; y d.-informar inmediatamente al supervisor inmediato cualquier condición de peligro que sea detectada en el área de trabajo, así como, cualquier lesión sufrida en el área de trabajo. Así mismo quedó demostrado que el día 13 de enero de 2005 se le notificó al ciudadano N.E.L.R. de los riesgos presentes en su puesto de trabajo entre ellos el contacto con líquidos, combustibles y/o inflamables, ser golpeado, explosiones e incendios, quedar atrapado, sobre esfuerzos, ruido, caída de diferente nivel y caída de un mismo nivel y las medidas preventivas en su puesto de trabajo entre las cuales se menciona utilizar guantes y lentes de seguridad; no lavarse las manos con solventes; en caso de contacto accidental con el producto lavar con abundante agua y jabón, utilizar casco, botas, lentes y tapones de seguridad; entrenar al personal en el uso de las herramientas; prestar atención a la actividad que realiza; verificar que no existan fugas de combustible; mantener extintor en el área de trabajo; no fumar en áreas prohibidas; verificar la emisión de permisos de trabajo en caliente; evitar colocar partes del cuerpo entre equipos y objetos en movimiento; verificar que los equipos rotativos tengan su resguardo de protección; adoptar posturas adecuadas mientras se trabaje; evitar levantar cargas pesadas sin ayuda; realizar pausas cortas de descanso; utilizar protectores auditivos; evitar correr y saltar en sitios elevados; identificar o acordonar áreas con desnivel; ser precavido al subir y bajar escaleras; utilizar calzado de seguridad antirresbalante, mantener el área libre de obstáculos, limpia y ordenada y ser precavido por donde circule. Así mismo quedó demostrado que le fue notificado al ciudadano N.E.L.R. la política de Seguridad, Higiene y Ambiente seguida por la sociedad mercantil COB, SA como parte integral y fundamental en la productividad y eficiencia del trabajo y; por esta razón, asegurar que el trabajo se realice en condiciones óptimas para garantizar la seguridad física de los trabajadores, proteger las instalaciones, evitar la contaminación del medio ambiente y minimizar los riesgos a terceros. Igualmente de la Prueba de Inspección Judicial realizada en la sede de la empresa quedó demostrado la existencia de un Departamento de Seguridad Higiene y Ambiente e Higiene Ocupacional, cuya estructura organizativa se encuentra compuesta por la Presidencia, Coordinador SIAHO, Asistente del Departamento SIAHO y tres (03) inspectores SHA, cuyo organigrama se anexa a las actas del expediente; de la misma forma, se dejó constancia de la existencia de tres (03) carpetas administrativas contentivas de “Manuales de Seguridad, Higiene y Ambiente”, de fechas junio de 2003, junio de 2006 y 13 de abril de 2007, y; la existencia de dos (02) carpetas administrativas denominadas “Patio Soportes” que contienen diversas participaciones que en materia de higiene y seguridad industrial se realizan a los trabajadores de la sociedad mercantil COB, SA, correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007 y específicamente, el día 10 de agosto de 2005 mediante documento denominado “Control de Equipo de Protección Personal” donde aparece el nombre del ciudadano N.E.L.R. como constancia de habérsele entregado el mencionado equipo.

No obstante y en contraposición a la conducta probada y descrita resulta necesario señalar que a pesar del cúmulo de pruebas presentado por la parte demandada, en la presente causa quedó demostrado que el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano N.E.L.R. fue producto del hecho ilícito del patrono, por cuanto quedó demostrado que el accidente se produjo debido a las condiciones de inseguridad en la ejecución del trabajo en virtud que la máquina que originó el accidente estaba mal ajustadas, verificándose además del Expediente Administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), una violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador; en consecuencia esta Alzada debe señalar que a pesar de que la demandada cumplió con ciertos parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, tal conducta no la exime de la obligación derivada de la responsabilidad subjetiva que le impone la Ley, toda que la patronal debió ser mas diligente y verificar y solventar la mala calidad de la unión de la pieza, inspeccionar y evaluar el área de trabajo, certificar la calidad de soldadura, a fin de brindarle al ex trabajador unas condiciones seguras en la ejecución de su labor, en consecuencia esta Alzada considera a todas luces Procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva reclamada por el ciudadano N.E.L.R., conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005 señala lo siguiente:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

  1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

  2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

  3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

  4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

  5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

  6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. (subrayado nuestro).

Ahora bien, tal como quedó demostrado de la Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 19-09-2006 realizada al ciudadano N.E.L.R. el ex trabajador presenta una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, así mismo de la Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 13-07-2007, quedó demostrado que el accidente sufrido por el ex trabajador demandante le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posición inadecuadas, bipedestación prolonga, subir y bajar escaleras.

Así pues, a fin de determinar las indemnizaciones dinerarios que ha bien corresponden al ciudadano N.E.L.R. conforme a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, esta Alzada debe señalar que en la Evaluación de Incapacidad Residual realizada al ciudadano N.E.L.R. no se estableció el porcentaje de incapacidad del ex trabajador, requisito éste indispensable para determinar las indemnizaciones establecidas en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece: “El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. Sin embargo, a pesar que en la Evaluación de Incapacidad Residual no establece el porcentaje de incapacidad del ciudadano N.E.L.R., en la Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 13-07-2007, se determinó que el accidente sufrido por el ex trabajador demandante le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posición inadecuadas, bipedestación prolonga, subir y bajar escaleras.

Asímismo del encabezado del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo se establece que: “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:…”

En consecuencia, esta Alzada a fin de determinar el quantum de la indemnización monetaria del ciudadano N.E.L.R., se debe a.l.g.d.l. falta y de la lesión. En cuanto a la gravedad de la falta, quedó demostrado que el accidente sufrido por el ex trabajador demandante ciudadano N.E.L.R. se produjo debido a las condiciones de inseguridad en la ejecución del trabajo en virtud que las máquina que originó el accidente estaba mal ajustadas. Así mismo en cuanto a la lesión, tanto del escrito libelar como del cúmulo de pruebas presentado por ambas partes, quedó demostrado que el ciudadano N.E.L.R. sufrió un accidente en la pierna izquierda ocasionándole fractura en la tibia y peroné de dicho miembro, lo que le produjo una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posición inadecuadas, bipedestación prolonga, subir y bajar escaleras.

Es por ello y a pesar que en la Evaluación de Incapacidad Residual no se establece el porcentaje de incapacidad del ex trabajador demandante, esta Alzada atendiendo a la gravedad de la falta y de la lesión considera procedente acordar una indemnización, según lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al salario correspondiente a cinco (5) años, contados por días continuos, haciendo la salvedad que el salario base para el cálculo de esta indemnización será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, por imperativo legal del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia esta Alzada pasa a realizar la operación matemática a fin de determinar el monto de la indemnización establecida en el artículo 13º numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo:

 Por concepto de Indemnización Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo:

Artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Bs. 51,59 (salario integral diario), multiplicado por 1.825 días, (365 días X 05 años) = Bs. 94.151,75 que le adeuda la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI S.A. al ciudadano N.E.L.R.. ASÍ SE DECIDE.-

Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de la cantidad de Bs. 94.151,75, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil COB, SA, tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos, pasa esta Alzada a pronunciarse respecto a la reclamación efectuada por el ciudadano N.L. en cuanto a la reclamación por DAÑO MATERIAL y DAÑO MORAL.

En el mismo orden de ideas el artículo 1185 del Código Civil define el hecho ilícito de la siguiente manera:

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio

de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido

conferido ese derecho.

Así las cosas, el hecho ilícito requiere fundamentalmente de tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

El artículo 1185 del Código Civil es una norma general y subsidiaria de toda responsabilidad consagrada en dicho código y en las leyes especiales, de forma que cuando no exista una tipificación con algún supuesto en un daño cualquiera, esta norma entra a justificar la obligación de reparación y por ende de indemnizarlo.

Ahora bien, una vez demostrado el hecho ilícito por el cual se produjo el accidente de trabajo del ciudadano N.E.L.R., esta Alzada debe señalar que el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

En tal sentido el daño moral viene a edificarse como una pena, un padecimiento, un sufrimiento, todos de índole privado y afectivo. Esta pena, padecimiento, sufrimiento, etc. tienen un carácter muy especial y de índole compensatorio; algunos autores patrios, opinan que el daño moral es irreparable, tesis que se comparte. Pues bien, ese daño consistente en el dolor sufrido por la victima, la ley facultad al juez para su determinación y así lo expresa el artículo 250 del Código de procedimiento Civil que remite al artículo 1.196 del Código Civil.

En caso similar, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nro. 731 de fecha 13 de julio de 2004, estableció que:

El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien hay sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito. La Sala ha precisado con relación a la citada disposición legal, que el juez tiene la potestad discrecional de conocer una indemnización por daño moral, pero queda sujeta a la prudencia de éste.

La jurisprudencia y la doctrina venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier otro acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (victima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los limites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por las fuentes de derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el limita impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

Se entiende como daño moral el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra. Aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano, como son el honor, la vida entre otros, son derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo. El daño moral afecta o lesiona esos derechos subjetivos. Del articulo 1.185 del Código Civil-norma general y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el Código Civil y en las leyes especiales- se desprenden tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación d causalidad entra la culpa y el daño; y el articulo 1.196 eiusdem, se reitera, se establece la reparación del daño moral

.

Igualmente, en fecha 3 de noviembre de 2004 la Sala de Casación Social en fallo Nro. 1373 estableció:

…el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala d los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la victima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por ultimo, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y j.p. el caso concreto…

Así las cosas, articulando los criterios expuestos en la presente decisión con el caso de autos, pasa esta Alzada a analizar uno a uno los item que ha establecido la Sala de Casación Social a fin de cuantificar la indemnización por daño moral, en consecuencia:

a). La Entidad del Daño: El ciudadano N.E.L.R., sufre de la Incapacidad Parcial y Permanente para el trabajo que implique actividades con manejo de cargas pesadas, posición inadecuadas, bipedestación prolonga, subir y bajar escaleras.

b). El Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causo el Daño: De actas quedó demostrado que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A., no cumplió cabalmente con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y que el accidente sufrido por el ex trabajador se produjo debido a las condiciones de inseguridad en la ejecución del trabajo en virtud que la máquina que originó el accidente estaba mal ajustadas.

c). La Conducta de la Víctima: De actas no se desprende que el ciudadano N.E.L.R. haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño, por el contrario, quedó demostrado que la patronal realizó sus esfuerzos para reincorporar nuevamente al trabajador a sus labores habituales, al someterlo a dos (2) operaciones y varias sesiones de tratamiento de fisioterapias.

d). Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: Para el momento del accidente el ciudadano N.E.L.R. era un obrero calificado y que desempeñaba sus funciones como mecánico, devengando un salario de la cantidad de Bs. 1.400,00 mensuales y para la fecha en que se dicta este fallo, cuenta con cincuenta (50) años de edad.

e). Capacidad Económica de la Empresa CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A.: Del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil COB SOCIEDAD ANÓNIMA que riela en los folios 91 al 100 de la pieza número 1 quedó demostrado que el capital social de la compañía es de MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.400.000.000,00.

f). Posibles Atenuantes a favor de la Empresa CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A: Tal como quedó demostrado en autos la empresa demandada le canceló al trabajador dos (2) operaciones y varias sesiones de tratamiento de fisioterapias, efectuó el pago de sus salarios aún cuando es trabajador estaba suspendido, con lo cual se verifica que la empresa demandada atendió oportunamente al trabajador, cubriendo todos los gastos médicos derivados del infortunio de trabajo, lo que se traduce en cumplimiento de ciertas las obligaciones legales y contractuales como un buen pater familia.

g) El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad. De acuerdo al grado de incapacidad de la víctima, éste presente a ocupar la una misma posición o una posición similar a la que tenía antes de la ocurrencia del accidente.

h). Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar La Indemnización que Considera Equitativa y J.P. el caso concreto: Se establece como punto de referencia la incapacidad parcial y permanente que detenta el ciudadano N.E.L.R., así como el monto del salario devengado de la cantidad de Bs. 1.400,00 mensuales.

De esta manera, del análisis precedente y a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, la Alzada, estima que constituye una suma justa la cantidad de veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00).

Finalmente, se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir el momento en que expire el lapso que la ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto a lo reclamado por concepto de DAÑO MATERIAL, esta Alzada debe precisar que se desprende del petitum del actor, que tal reclamo coincide con lo que la doctrina a denominado LUCRO CESANTE, el cual ha sido definido por la doctrina como la perdida de la ganancia, beneficio o utilidad, que sufre el perjudicado como consecuencia del hecho dañoso; más sencillamente es aquello que deja de ingresar al patrimonio económico del perjudicado como consecuencia del daño. Así las cosas tenemos que para prospere una indemnización por este concepto es necesario que la parte demandante demuestre el hecho ilícito causado por la patronal.

La Sala de Casación Social ha señalado con relación al lucro cesante causado por el accidente laboral, cabe señalar, que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Ciertamente en el presente caso se ha concluido que la demandada derivó por su conducta un ilícito. Por lo tanto, visto que fue acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, y en tal sentido el acaecimiento de un hecho ilícito, es imperativo concluir la procedencia del resarcimiento demandado. Así se decide.

En tal sentido, esta Alzada observa que en virtud de que quedó demostrado el hecho ilícito causado por la patronal, esta Alzada considera PROCEDENTE el reclamo por concepto de lucro cesante en los siguientes términos.

Observa esta Alzada que según el libelo de demanda el accionante reclama el concepto de lucro cesante en base a la vida útil del hombre venezolano calculada hasta los sesenta y cinco (65) años, en consecuencia si restamos la edad del demandante al momento del accidente, el cual según el propio alegato del ex trabajador era de cuarenta y siete (47) años, once (11) meses y catorce (14) días, con el promedio de vida que tiene un hombre venezolano de sesenta y cinco 65 años tenemos que el promedio de vida de útil del ciudadano N.E.L.R. era de diecisiete (17) años y dieciséis (16) días.

Ahora bien, luego de haber determinado el promedio de vida del ciudadano N.L., resta por determinar el salario que se debe aplicar para cuantificar la indemnización por lucro cesante, el cual debe calcularse conforme al salario normal mensual devengado por el trabajador, en virtud que el concepto de lucro cesante viene a edificarse como aquello que deja de ingresar al patrimonio económico del perjudicado como consecuencia del daño.

En consecuencia, esta Alzada pasa a calcular el concepto de lucro cesante en los siguientes términos:

17.16 años X 12 meses = 205,92 meses X Bs. F. 1.400,00 (salario normal mensual) = Bs. F. 288.288,00

En consecuencia, la demandada CONSTRUCTORA BORTOLUSSI C.A. le adeuda al ciudadano N.E.L.R. la cantidad de Bs. F. 288.288,00 por concepto de lucro cesante. ASÍ SE DECIDE.-

Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de la cantidad de Bs. Bs. F. 288.288,00, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil COB, SA, tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por todos los razonamientos antes expuestos, esta Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 04 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA), en contra de la sentencia de fecha: 04 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.E.L.R., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA). MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 04 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA), en contra de la sentencia de fecha: 04 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.E.L.R., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI SOCIEDAD ANÓNIMA (COBSA).

CUARTO

SE MODIFICA el fallo apelado.

QUINTO

NO HAY CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

SEXTO

NO HAY CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de la procedencia del recurso de apelación incoado.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de Dos Mil Ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. D.G.A..

LA SECRETARIA JUDICIAL.

Siendo las 05:39 de la tarde la Secretaria Judicial adscrita a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. D.G.A..

LA SECRETARIA JUDICIAL.

ASUNTO: VP21-R-2008-000155.

Resolución Número: PJ0082008000199.-