Sentencia nº 00906 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 31 de Julio de 2013

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O.

EXP. N° 2013-0226

Mediante Oficio Nro. 11.207 de fecha 15 de enero de 2013 el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa copia certificada del expediente Nro. AP41-U-2012-000224 de su nomenclatura, contentivo del recurso de apelación ejercido el 31 de octubre de 2012 por el abogado W.B.N., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 121.387, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio NESTLÉ VENEZUELA, S.A.; representación que se evidencia a los folios 28 al 31 de las actas procesales, así como también la inscripción de la empresa en fecha 26 de junio de 1957 ante en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del hoy Distrito Capital, contra la sentencia interlocutoria sin número dictada por el Tribunal remitente el 30 de octubre de 2012 (folios 187 al 199), que declaró inadmisible la recusación formulada el 29 del mismo mes y año por la recurrente (folios 181 al 184) contra el Juez de instancia, abogado R.C.J..

El caso que ahora se examina cuyos antecedentes cursan a los folios 1 al 408 del expediente, se trata de un recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente (folios 6 al 22) contra los actos administrativos siguientes: (i) el Acta de Reparo identificada con letras y números GRTI-CE-RC-DF-639-18 del 21 de octubre de 2009 (folios 53 al 103); y (ii) la Resolución signada con las siglas SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2012051 de fecha 15 de marzo de 2012 (folios 32 al 52), dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la que se determinó a cargo de la sociedad mercantil Nestlé Venezuela, S.A. la obligación de pagar los conceptos y montos que de seguidas se describen:

1. - Diferencia de impuesto sobre la renta por la cantidad total de Cuatro Millones Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Seiscientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs. 4.432.683,00), correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2004 y 2005 (folios 48 al 50).

2. - Intereses moratorios por la suma de Seis Millones Seiscientos Sesenta y Cuatro Mil Doscientos Dieciocho Bolívares (Bs. 6.664.218,00) (folio 51).

3. - Sanción de multa por el monto total de Ciento Setenta y Cuatro Mil Ciento Ochenta Tres Coma Cero Cinco Unidades Tributarias (174.183,05 U.T.) (folio 51).

   Decidida la incidencia en primera instancia, el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 10 de enero de 2013 oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente y remitió el expediente a esta Sala.

   En fecha 13 de febrero de 2013 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. En la misma oportunidad, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hicieron el 13 de marzo de 2013 los abogados W.B.N., antes identificado, y J.B.I.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 58.530, actuando ambos con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Nestlé Venezuela, S.A., tal como se evidencia del mencionado instrumento poder inserto a los folios 28 al 31 del expediente judicial.

   Sucesivamente fueron cumplidos los trámites y actos procesales y en fecha 3 de abril de 2013 el abogado D.E.M.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 171.371, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, conforme se desprende del Oficio-Poder identificado con letras y números GGL-C.J.T.-002785 del 18 de octubre de 2012 cursante al folio 174 de las actas procesales, consignó el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación.

   El 4 de abril de 2013 la causa entró en estado de sentencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   La nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia fue elegida el 8 de mayo de 2013 y quedó conformada la Sala Político-Administrativa de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

   Previa convocatoria de esta Sala, el 5 de junio de 2013 se incorporó la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

   Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   I

   DE LA SENTENCIA APELADA

   Mediante sentencia interlocutoria sin número del 30 de octubre de 2012, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró inadmisible la recusación formulada en su contra por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Nestlé Venezuela, S.A. (folios 187 al 199).

   El fallo interlocutorio enfatizó, conforme al criterio sentado tanto por la Sala Plena como por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencias Nros. 5 del 7 de marzo de 2006, caso: R.E.M.P.; y 607 de fecha 31 de julio de 2007, caso: O.D.), que el Juez recusado puede decidir la admisibilidad o no de su propia recusación.

   Por otra parte, la decisión evidenció que la contribuyente no presentó pruebas demostrativas de que el Juez de mérito hubiese incurrido en la causal de recusación prevista en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber manifestado opinión antes de la sentencia definitiva correspondiente, respecto a que “la prueba de testigo experto no tiene valor si es evacuada por un solo testigo si no por dos, porque usualmente e (sic) ese testigo la empresa promovente le paga honorarios y por eso nunca va a decir nada que afecte a la empresa, en cambio si hay dos testigos es más creíble y uno no puede saber si no se encuentras (sic) antes información equivocada…Solo (sic) he visto que procede este tipo de prueba de perito o testigos (sic) experto en algunos cosas (sic) aduaneros (…)”.

   Asimismo, el Sentenciador señaló que el apoderado judicial de la recurrente no formuló la recusación mediante diligencia de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 92 del mencionado Código, sino que la planteó en el acto de evacuación de la prueba testimonial, la cual había sido previamente “diferida” por la inasistencia del testigo experto a dicho acto.

   El Juzgador también se refirió en la sentencia interlocutoria, a los dichos de la contribuyente respecto al hecho de haber emitido el Juez opinión en fecha 18 de octubre de 2012, al momento de diferir el acto de evacuación de la prueba testimonial promovida por la recurrente, debido a la falta de asistencia del testigo experto. No obstante, el apoderado judicial de la empresa Nestlé Venezuela, S.A. formuló la recusación el 29 de octubre de 2012, cuando se estaba levantando el Acta en la cual se dejó constancia de la segunda inasistencia del experto al acto de testigos.

   Destacó el Juez recusado que el testigo experto no se presentó en ninguna de las oportunidades fijadas para rendir declaraciones, lo cual le hace suponer “que la recusación planteada no es más que una habilidad del abogado recusante ante el hecho cierto que el testigo experto promovido no se presentó”.

   Por último, el Juez de la causa señaló en el fallo que “quizás el comentario en referencia estuvo dirigido a lo raro de esta clase de prueba en materia de impuesto sobre la renta, lo cual no ocurre en materia de aduanas, en donde es frecuente la misma y por lo general por más de un experto, pero nunca en relación con el valor que la misma pueda tener” (sic) (folios 198 y 368).

   II

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   El 13 de marzo de 2013 los abogados W.B.N. y J.B.I.G., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio Nestlé Venezuela, S.A., consignaron el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia interlocutoria sin número dictada por el Tribunal de instancia el 30 de octubre de 2012 (folios 411 al 424 del expediente judicial).

   Sostienen que la sentencia apelada no se fundamenta en las causales previstas en el artículo 102 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso concreto, conforme a lo establecido en los artículos 7 y 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Manifiestan que la recusación se ajusta a los supuestos legales y jurisprudenciales para su admisibilidad, toda vez que: (i) fue formulada según lo dispuesto en ordinal 15 del artículo 82 del Código del Procedimiento Civil; (ii) planteada en el lapso contemplado en el artículo 90 del citado Texto Normativo; y (iii) fue ejercida por primera vez en el procedimiento judicial, afirmación que apoyan en la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.657 del 16 de junio de 2003, caso: Oficina Técnica de Ingeniería (folios 411 al 416).

   En lo relativo a la formalidad de que la recusación deberá proponerse mediante diligencia ante el Juez de la causa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 del Código del Procedimiento Civil, invocan el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto -a su parecer- este requisito es un formalismo no esencial (folio 413).

   Advierten que en la sentencia interlocutoria apelada, el Juzgador recusado reconoció haber emitido opinión respecto al valor de la declaración del testigo experto, lo cual es fundamental para resolver el único punto refutado de los actos administrativos impugnados, por cuanto esa prueba versa sobre “la determinación de las empresas comparables” utilizadas en el “Estudio de Precios de Transferencia”, correspondiente al ejercicio fiscal de su representada coincidente con el año civil 2005, por cuya razón consideran que es procedente la recusación (folios 416 al 419).

   Invocan la nulidad de las actuaciones procesales realizadas por el Juez subsiguientes a la recusación formulada el 29 de octubre de 2012, habida cuenta que debió abstenerse de seguir conociendo el caso, razón por la cual solicitan la reposición de la causa al estado de fijarse nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de testigo experto, y se proceda a ordenar la continuación de la causa principal por ante otro Tribunal de la misma categoría, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 del Código del Procedimiento Civil (folios 419 al 424).

   III

   CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

   En fecha 3 de abril de 2013 la representación fiscal consignó el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación de la empresa Nestlé Venezuela, S.A. En su escrito manifestó lo siguiente:

   Indica que los apoderados judiciales de la contribuyente recusaron al Juez de instancia, con el fin de obtener una tercera oportunidad procesal para evacuar la prueba de testigo experto, toda vez que sin justificación alguna el aludido testigo promovido, no asistió a los dos (2) actos realizados en fechas 18 y 29 de octubre de 2012 (folios 435 al 440).

   En consecuencia, solicita a esta Alzada declarar sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria sin número, dictada por el Tribunal remitente el 30 de octubre de 2012 (folio 441).

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En la oportunidad para decidir corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Nestlé Venezuela, S.A., contra la sentencia interlocutoria sin número del 30 de octubre de 2012 dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró “inadmisible” la recusación formulada en su contra por la mencionada empresa.

   Vistos lo decidido en el fallo apelado y examinadas las alegaciones hechas valer en su contra por la representación judicial de la recurrente, así como los planteamientos formulados en su defensa por el apoderado judicial del Fisco Nacional en el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación; observa esta Alzada que la controversia se contrae a decidir sobre los alegatos siguientes: (i) admisibilidad de la recusación formulada; (ii) procedencia de la recusación; (iii) nulidad de las actuaciones procesales subsiguientes a la fecha en la cual se planteó la recusación; y (iv) reposición de la causa al estado de fijarse nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de testigo experto.

   Delimitada así la litis, esta M.I. aprecia lo siguiente:

   La Sala Constitucional ha sentado conforme a lo previsto en el artículo 102 del Código del Procedimiento Civil, que el Juez recusado está facultado para decidir la inadmisibilidad de la recusación propuesta por la parte, sin abrir la incidencia contemplada en la norma, cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: a) se haya propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido el término de caducidad previsto en la Ley; b) se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) la parte hubiese agotado su derecho por haber interpuesto dos (2) recusaciones en una misma instancia; d) la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal. (Vid. sentencias Nros. 2.090 y 1.454 de fechas 30 de octubre de 2001 y 30 de junio de 2006, casos: A.A. y Acros Arquitectos Asociados C.A., respectivamente; criterio asumido por esta Sala Político-Administrativa en los fallos Nros. 00495, 00155 y 01264 de fechas 2 de junio de 2010, 1° de marzo de 2012 y 31 de noviembre de 2012, casos: Hotel Tamanaco, C.A., G.E.O.Z. y O.P.A., respectivamente).

   Bajo la óptica de lo expresado, esta Sala no verifica que en el caso concreto se encuentre cumplido alguno de los supuestos referidos, habida cuenta que la recusación fue: tempestiva, ejercida por primera vez en el procedimiento judicial, el Juez de mérito estaba conociendo del caso y, asimismo, la recusación estuvo fundamentada en el ordinal 15 del artículo 82 del Código del Procedimiento Civil.

   Por el contrario, del examen de la decisión apelada advierte esta Alzada que el Juez Titular del Tribunal de mérito: (i) efectuó consideraciones a los fines de desvirtuar que no había adelantado opinión sobre la causa que estaba siendo objeto de su conocimiento, en atención a la causal alegada por la recusante (Vid. fallo de la Sala Constitucional Nro. 1.658 del 16 de junio de 2003, caso: Oficina Técnica de Ingenieria (Otecin), C.A.); (ii) omitió extender un informe a continuación de la recusación conforme a lo preceptuado en el artículo 92 del citado Código; y (iii) no remitió las actas conducentes a esta M.I. para decidir la incidencia, en virtud de corresponderle el conocimiento en alzada de las decisiones emitidas por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (Vid. decisión de esta Sala Político-Administrativa Nro. 1.121 del 3 de octubre de 2012, caso S.G.M.C.D.V., C.A.); razón por la cual se revoca la sentencia interlocutoria sin número dictada por el Tribunal de instancia el 30 de octubre de 2012. Así se declara.

   En sintonía con lo anterior, esta Alzada anula las actuaciones realizadas por el abogado R.C.J., Juez titular del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con posterioridad a la interposición de la recusación, pues una vez propuesta la incidencia le correspondía únicamente rendir el respectivo informe y desprenderse del conocimiento de la causa. Así se decide.

   Sobre la base del escenario a.c.q.q. el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas subvirtió el orden procesal en cuanto a la recusación planteada, habida cuenta de: (i) haber declarado su inadmisibilidad sin haberse configurado alguno de los presupuestos previstos para esa declaratoria; (ii) no rindió el informe de recusación ordenado en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil; (iii) no ordenó la remisión a esta M.I. de las actuaciones relacionadas con la incidencia; y (iv) no remitió el expediente principal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que el expediente fuese distribuido a los efectos de la continuación de la causa principal; esta Sala a objeto de garantizar el derecho a la defensa de los intervinientes y de acuerdo a lo dispuesto en el mencionado artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, admite la incidencia de recusación (Vid. fallo de esta Sala Político-Administrativa Nro. 1° del 16 de enero de 2013, caso: Constructora Sambil, C.A.). Así se decide.

   En consecuencia, esta Alzada ordena notificar a la recusante y al Juez de la causa, a fin de que hagan valer las pruebas correspondientes dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de haberse verificado la última de las notificaciones de esta decisión judicial, conforme a lo previsto en el artículo 96 del Código de Procedimiento Civil. Vencido dicho lapso, la Sala procederá a dictar sentencia (Vid. fallo Nro. 01 del 16 de enero de 2013, caso: Constructora Sambil, C.A.). Así se declara.

   De la misma manera, la Sala ordena al abogado R.C.J., Juez titular del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en un lapso de seis (6) días de despacho contados a partir de la notificación por oficio de esta sentencia al referido Juzgado, remita copia certificada del Informe que debió rendir por medio del cual exponga sus actuaciones en el caso de autos, con motivo de la recusación interpuesta en su contra conforme a lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 92 del Código de Procedimiento Civil (Vid. autos para mejor proveer Nros. 121 y 126 de fechas 18 de noviembre de 2003 y 22 de noviembre de 2006, casos: Auto King C.A. y Almacenadora Caraballeda, C.A., respectivamente). Así se decide.

   Asimismo, se ordena al Tribunal de mérito remitir el expediente judicial a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en otro órgano jurisdiccional competente para que siga conociendo de la causa principal, mientras se resuelve la recusación (Vid. sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.658 del 16 de junio de 2003, caso: Oficina Técnica de Ingenieria (Otecin), C.A.). Así se declara.

   Con relación a la petición de reposición de la causa al estado de que se fije una nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de testigo experto, corresponderá establecerlo al Tribunal que deba continuar conociendo del juicio principal, previo análisis de las actuaciones verificadas en el caso. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A.:

   1.1.- Se REVOCA la sentencia interlocutoria sin número dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 30 de octubre de 2012, que declaró inadmisible la recusación formulada por la mencionada empresa.

   1.2.- Se ANULAN las actuaciones realizadas por el Juez titular del mencionado Tribunal, con posterioridad a la interposición de la recusación.

2. - ADMITE la incidencia de recusación.

3. - Se ORDENA:

   3.1.- Notificar a las partes a fin de que hagan valer las pruebas correspondientes, dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de haberse verificado la última de las notificaciones.

   3.2.- Al abogado R.C.J., Juez titular del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitir a esta Sala en un lapso de seis (6) días de despacho contados a partir de la notificación por oficio de esta sentencia al referido Juzgado, copia certificada del Informe en el cual exponga acerca de sus actuaciones en el caso de autos relacionadas con la recusación, y, asimismo, remitir el expediente judicial a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en otro órgano jurisdiccional competente para que siga conociendo de la causa principal, mientras se resuelve la recusación.

4. - Que CORRESPONDE al Tribunal que deba continuar conociendo de la causa principal, pronunciarse respecto a la reposición de la causa solicitada por la recurrente, al estado de que se fije una nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de testigo experto.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Presidente E.G.R.
   		La Vicepresidenta - Ponente E.M.O.
   La Magistrada M.M. TORTORELLA
   		El Magistrado E.R.G.
   La Magistrada M.C.A.V.
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En treinta y uno (31) de julio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00906.
   	La Secretaria, S.Y.G.