Decisión nº S-N de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución19 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de febrero de 2010

199° y 150°

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con la Suspensión de Efectos, en fecha 02 de octubre del 2009, por los ciudadanos A.T.P., M.V.T., X.E.E., L.M.R., R.C.L., M.C.V.G. y O.C.A., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “NESTLE VENEZUELA, S.A”, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/10,de fecha 17/07/2009, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuya causa ríela en el Asunto No. AP41-U-2009-000520, nomenclatura de este Tribunal, a los fines de pronunciarse sobre dicho pedimento, observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, invocado por los ciudadanos A.T.P., M.V.T., X.E.E., L.M.R., R.C.L., M.C.V.G. y O.C.A., supra identificado, establece la posibilidad, por parte de los Tribunales Contenciosos Tributario, de suspender en forma parcial o totalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular impugnado. Ahora bien, esta discrecionalidad, por constituir una derogatoria legal al principio general de la ejecución inmediata de los actos administrativos, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es de naturaleza excepcional y, por lo tanto, sujeta a la existencia de estos dos requisitos: que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado (Periculum in Damni) o si la Impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (Fumus B.I.).

Para este Juzgador la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario constituye una medida cautelar nominada especial, cuya procedencia sólo requiere la solicitud del recurrente y el examen previo, por parte del Tribunal, de las condiciones concurrentes de la presunción de buen derecho sobre la pretensión deducida (fumus boni juris) y los elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que le va a causar un daño la ejecución del acto (Periculum In Damni).

En el caso bajo examen, el contribuyente “NESTLE VENEZUELA, C.A”, solicita la Suspensión de Efectos del acto recurrido en los siguientes términos:

Fumus B.I.P.D.B.D.

Señala la solicitante de la medida que los sólidos argumentos de hecho y de derecho expuestos en los Capítulos que anteceden del presente escrito de Recurso Contencioso Tributario, hacen surgir la presunción del buen derecho a favor de la contribuyente “NESTLE VENEZUELA, C.A”, en virtud de que se desprende con claridad la eximente de responsabilidad penal que media a favor de la referida recurrente, así como la eminente acción por parte de la Administración Tributaria de exigir el pago de la Resolución, a pesar de la interposición del Recurso Contencioso Tributario.

Al revisar los mencionados argumentos, el Tribunal observa que estos están fundamentados en los siguientes conceptos:

…, la Resolución impugnada, en consecuencia existe una necesidad imperiosa de obtener un pronunciamiento que proteja los derechos de Nestle, contra los graves perjuicios en caso de que se materialice una eminente actuación por parte de la Administración Tributaria.

(Omissis)

Visto todo lo anterior, resulta evidente que de no suspenderse los efectos de las (SIC) Resolución, mientras se decide el presente recurso, se materializaría toda una serie de violaciones a los derechos de nuestra representada, los cuales se traducirían en daños de difícil reparación al giro económico de la compañía

Ahora, es un hecho que la determinación de los posibles daños irreparables por la sentencia definitivas en los recursos de nulidad, hace necesaria una indagación acerca del posible pronunciamiento al que, una vez transcurrido el juicio correspondiente, finalmente llegue.

En virtud de ello, resulta necesario indagar el posible sentido de la sentencia definitiva para determinar la reparabilidad de los daños, pues del que se trata es de evitar daños irreparables, o en palabras del Código Orgánico Tributario de difícil reparación a quien tenga la razón, y no a quien carezca de ella.

En esa línea de ideas argumentativa, solicitamos respetuosamente a este Tribunal de lo Contencioso Tributario suspenda totalmente los efectos del acto recurrido, no solamente por el juicio de verosimilitud de que la pretensión de nuestro mandante está ajustada a derecho, sino también porque de cobrarse el tributo inconstitucionalmente determinado, se le estaría causando un perjuicio al giro comercial de la compañía de difícil reparación.

Pues bien, no escapa al conocimiento de esta reparación que últimamente, el criterio utilizado para suspender los efectos ha sido más bien “restringido” por la jurisprudencia, en el sentido de que pareciera que siempre es necesario acreditar que el contribuyente casi se vería afectado patrimonialmente hasta los límites de la quiebra, o que el pago de la supuesta deuda tributaria le afectaría comercialmente de tal manera que la única manera de acreditar el periculum seria con una afectación contable o un desequilibrio financiero de la entidad, que tal suspensión e efectos seria mas una medida para asegurar la continuidad del giro comercial del contribuyente, que una verdadera parte indisoluble del derecho a la tutela judicial efectiva.

(Omissis)

En tal sentido, el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva demanda que la protección judicial que se otorgue en sede cautelar opere precisamente sobre los derechos e intereses que son objeto del litigio, posibilitando, al final de este, el disfrute de esos mismos derechos e intereses y no una indemnización equivalente en sustitución de ellos impuesta por su desaparición o menoscabo dentro del proceso. De lo que se trata entonces es de indicar que, no solo el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también los principios como el de presunción de inocencia deben actuar como diques de contención ante las prerrogativas del (sic) la Administración de presunción de legalidad de sus actos y de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. La cognición sumaria que se hace en sede cautelar, debe permitir, cuando el juez así lo constate, que la suspensión se otorgue

Sobretodo hay que tener en cuenta que ante la eliminación en materia tributaria del principio de suspensión automática de los efectos del acto, con la sola interposición del recurso contencioso tributario, se hace necesario que el juez no pretenda aun mas restringir los derechos constitucionales, que ya fueron restringidos constitucionalmente, valga argüir por el Código Orgánico Tributario.

En relación al presente caso, utilizando palabras coloquiales, a nadie se le ocurriría pensar que una sociedad mercantil tiene “demás” o le “sobran” una cantidad tan onerosa como la demanda por la administración tributaria, y que al enterarla tal monto, aun y cuando no los debe, no va a ver alterada su continuidad comercial. Por lo que se hace evidente que solo el criterio de la “quiebra” no puede ser el sinónimo de perjuicios de grave o difícil reparación para suspender un acto de contenido tributario.

Otros argumentos apuntan hacia ello, a saber: la posibilidad de pérdidas de puestos de trabajo, por tener que restringir operaciones para encarar las ilegales pretensiones de la citada administración tributaria; la imposibilidad de invertir para aumentar la productividad de la empresa; la capacidad de endeudamiento, para poder encarar nuevos compromisos, entre otros factores a tomar en cuenta….

(Mayúsculas y Comillas de la Transcripción).

Ahora bien, la medida de suspensión de los efectos del acto, al igual que cualquiera otra medida de esta naturaleza, contra actos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos de liquidación de tributo o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida y no al hecho de sí el acto contra el cual se pida la medida es un acto de liquidación de tributo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la tutela judicial señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución, no hacen esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procedente contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, sí así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida que suspenda los efectos del acto, dentro de ese proceso de nulidad, para lo cual el órgano jurisdiccional deberá apreciar y tener la convicción de que la decisión definitiva o sobre la cuestión de fondo, podría ser estimatoria de la pretensión planteada en la acción interpuesta.

La reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar causar un daño a una de las partes del proceso, por lo cual puede el órgano jurisdiccional dictarla en función de garantizar el debido equilibrio en el proceso.

En ese sentido, independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este órgano jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios jurídicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, a fin de determinar si el acto impugnado se ajusta a derecho o; por el contrario, lo contraría, hasta el extremo de hacer dicho acto anulable; es lo cierto, que de ejecutarse el acto administrativo impugnado, se limita gravemente la actividad económica de la recurrente, lo cual a la larga, puede ocasionarle daño, no solo derivado de un pago que, posteriormente, deberá ser objeto de repetición, en caso de ser favorecido con la decisión contenciosa, sino que, en caso de embargo ejecutivo, ello involucra mantener al recurrente desposeído de sus bienes, todo lo cual limita e impide el desenvolvimiento de su actividad económica, a la cual tiene derecho, hasta tanto sea decidido el recurso contencioso tributario de nulidad.

En aras de impartir esa protección jurisdiccional y esa tutela judicial consagradas en los artículos 259 y 26 de la Constitución, a lo cual está obligado este órgano jurisdiccional contencioso tributario, se observa que la legislación tributaria aplicable implica que tales disposiciones deben ser interpretadas de manera de no perjudicar la propiedad y la actividad económica del particular y; a la vez, no ocasione lesión al interés general, a las buenas costumbres o a los intereses pecuniarios de la República.

Por lo tanto, en situaciones como en el caso de autos en la que se discute, como cuestión de fondo a decidirse en la definitiva, es sí la sanción impuesta y la determinación de Intereses Moratorios por el incumplimiento de deberes formales por enterar en forma extemporánea los montos retenidos por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), se adaptan al principio de la legalidad tributaria, este Tribunal estima procedente apreciar los elementos o requisitos que hacen posible o no acordar la medida.

En ese sentido, se observa que el Código Orgánico Tributario, señala:

Articulo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.”

De acuerdo con la transcrita disposición, la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

El primer requisito "El Fumus B.I." o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos, que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda.

Esta Presunción, la aprecia el Tribunal en el sentido de que los criterios fiscales aplicados para la Imposición de sanción, deviene de una interpretación legal de la normativa correspondiente, acertada o no, por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, todo lo cual hace presumir, sin que esto indique un pronunciamiento sobre la improcedencia de esa Sanción, un buen derecho, por parte del solicitante de la medida. Así se declara.

El Segundo Requisito, "El Periculum In Damni", está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que le va a causar un daño la ejecución del acto.

Ahora bien, haciendo aplicación de las normas del Código Orgánico Tributario; en razón de la solicitud efectuada por la recurrente, el Tribunal estima que la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, lo que permite al recurrente accionar para lograr la no ejecución del acto respecto al cual plantea el recurso contencioso; y que tal pedimento o accionar está condicionado a la existencia de las circunstancias establecidas en el artículo 263 del Código de orgánico Tributario, de manera que éstas preexistan de forma concurrente (Fumus B.I. y Periculum in Damni).

En Sentencia recientemente, dictada en fecha 03 de Junio del 2004, la Sala

Político Administrativa, ha señalado:

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario

.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente”. Así se declara.

En el presente caso, la solicitud de suspensión está acompañada de argumentos o pruebas que permiten demostrar la presunción de buen derecho sobre la pretensión deducida (fumus boni juris) al mismo tiempo, de los elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que la ejecución de dichos actos le va a causar un daño a la contribuyente (Periculum In Damni), requisitos exigidos, de manera concurrente, por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

De lo anterior se infiere que este Juzgador aprecia que están dados los elementos circunstanciales y necesarios para acordar la medida.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, declara PROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, en los siguientes términos:

  1. Se acuerda la Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido por el contribuyente “NESTLE VENEZUELA, C.A”, es decir, de la Resolución N° Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1228-1585 de fecha 17/07/2009, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) NAT/INTI/GRTICER/DJT/2009/1228-1585, de fecha 17/07/2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

  2. Se ordena la remisión de la presente decisión copia certificada a los ciudadanos Procuradora de la República, y la referida Gerencia. Líbrense oficios.

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y una vez consignada en el Expediente la última de las notificaciones supra descritas, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 278 eiusdem. Líbrense Oficios.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria Suplente,

Abighey C.D.G..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las Diez y Cinco (10: 05 am) horas de la mañana.

La Secretaria Suplente,

Abighey C.D.G..

Asunto No: AP41-U-2009-000520(AF42-X-2009-000010)

RCJ/acdg/eli.

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