Decisión nº 905 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 20 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 20 de noviembre de 2008

198° y 149°

RESOLUCIÓN N° 905

EXPEDIENTE 1Aa 578-08

JUEZ PONENTE: M.E.M.Z.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de septiembre del año 2008 por el ciudadano N.P.F., Defensor Público 14° de la Sección de Adolescentes, en su carácter de defensor de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la sentencia dictada en fecha 10-09-2008, por el Juzgado Séptimo en Función de Control, de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda las medidas cautelares sustitutivas de libertad prevista en los literales “c” y “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución Nro.896, de fecha 12-11-2008, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I

DEL RECURSO

PRIMER MOTIVO

INSUFICIENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

…La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes nos estableció sistemáticamente la institución de las medidas cautelares o de la detención preventiva. La ley simplemente, a medida que se desarrolla el proceso, va casuísticamente estableciendo y autorizando las medidas cautelares de todo tipo. Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales son los presupuestos de una medida, por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que enumera los tres presupuestos fundamentales de toda detención preventiva y los dos primeros, son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar sustitutiva… de tal forma que sería impensable cualquier medida cautelar sustitutiva si no esta procedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado.

1.-HECHO PUNIBLE CIERTO.-

El hecho señalado por el Ministerio Público como causante de la actuación procesal, debe ser cierto. Entendiendo por esto, una certeza no absoluta (esta se exige en la sentencia condenatoria), pero si contundente e importante, que permita pasar a una fase ulterior con la seguridad de que el adolescente se le esta investigando por un verdadero hecho punible. Nos referimos, en suma, a una probabilidad fundada de comisión de delito. En el presente caso no existe evidencia del hecho, pues sólo cursa el señalamiento de la “supuesta víctima” que dice haber sido abusada sexualmente, pero no existe ningún otro elemento que corrobore el hecho, por el contrario, si observamos el médico forense apreciamos que tiene una desfloración antigua, es decir mayor de ocho (8) días, y no presenta signos de violencia ano rectal, ni de ningún otro tipo que pudiera corroborar su dicho, por el contrario lo contradice. Por lo tanto, este presupuesto no se encuentra satisfecho en forma alguna. Consideramos que el simple señalamiento de una persona contra otros ciudadanos no se puede convertir en elemento suficiente para demostrar un hecho punible con las consecuencias éste tiene las repercusiones que produce. Esto deviene en situación grave de irrespeto al Estado de Derecho y al principio de Seguridad Jurídica.

Es menester señalar que la Juez no fundamentó como se demuestra la existencia del hecho (porque no hay pruebas) y señalar al respecto que se trata de “…un hecho que merece pena privativa de libertad como es el presunto delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual prevee (sic) una pena de prisión superior a diez años, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión…” La juez debe indicar y explicar los elementos que demuestran el hecho punible y al respecto no dice nada. Pareciera que engloba o trata de asimilar los elementos de demostración del hecho con los elementos de culpabilidad, lo cual es ilegal y erróneo pues no todos los elementos de convicción que demuestran un hecho punible demuestran al mismo tiempo la culpabilidad.

En conclusión, en el presente caso no sólo ocurrió que el Tribunal no motivo lo relativo a la demostración del hecho punible, sino que además no existen elementos mínimos para dar por demostrado el delito.

2° ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL INVESTIGADO

Se refiere a la existencia de elementos bastantes y a la vez serios de que determinada persona se encuentre involucrada en la comisión de un hecho punible. Los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mis defendidos, y este es el punto central del presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existe fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a, por lo menos, la existencia de DOS (02) y la denuncia es apenas UN (01) sólo elemento, por lo tanto aunque el Tribunal hubiese motivado la decisión, siempre le hubiese faltado la concatenación de la denuncia con otro elemento de convicción.

Ahora bien, esto que pareciera un simple problema de entender el significado correcto de las palabras esconde en su seno uno de los problemas más graves de nuestro sistema de justicia. Nos referimos a la situación cotidiana (y no por cotidiana justa) en la cual el simple señalamiento de una persona contra otros ciudadanos se convierte en elemento suficiente para demostrar la participación en un hecho punible con las consecuencias que éste tiene y las persecuciones que produce. Esto deviene en una situación grave de irrespeto al estado de Derecho y al principio de Seguridad jurídica.

Mucho se ha dicho al respecto, sin embargo queremos observar lo siguiente:

1) Las medidas cautelares no son una gracia, un beneficio o libertad, son verdaderas agresiones jurídicas a derechos constitucionales, fundamentalmente restricción a libertad. Existe cierta displicencia con el otorgamiento de estas medidas, se argumenta que como se da la libertad y significa un beneficio no se cuida si realmente el caso concreto satisface los extremos legales. Debe existir más rigor a la imposición de estas medidas. Pues la misma significa un juicio de valor preliminar de parte del juez de que el imputado podría ser responsable del ilícito, así que no es una nimiedad como podría pretenderse.

2) Ahora bien, los testigos no son la única forma de blindar una investigación, pues existen otros elementos o indicios que podrían acreditar los hechos y satisfacer los extremos legales. Prueba de reconocimiento médico legal y pruebas técnicas en general.

En suma, lo más importante es entender que la Ley exige pluralidad de elementos y en estos caso (sic) se trae uno sólo al proceso, y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar con base al no cumplimiento del Principio de legalidad y del Seguridad Jurídica. Pido como solución para el presente motivo, se acuerde la libertad plena del adolescente por incumplimiento de uno de los extremos para que proceda la medida cautelar.

Por otra parte, la Juez mezcla supuestos elementos de convicción de demostración del hecho punible con elementos de culpabilidad y otros elementos que no tienen ninguna relación en una evidente técnica de complemento o utilización de meras actas policiales como si fueran elementos de convicción.

En efecto, si observamos la enumeración que hace la recurrida se evidencia que se utiliza la denuncia y luego señala que se le “aúna” lo siguiente:

1) El acta de inspección técnica realizada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en la residencia donde presuntamente se cometió el hecho punible. Con relación a este elemento no señala porque se utiliza y que es lo que demuestra. Pero en todo caso lo que debemos indicar es que una Inspección Técnica no demuestra culpabilidad alguna, podría en todo caso si de la misma se obtiene evidencias, utilizarse como elemento para demostrar el hecho punible, pero en el presente caso la misma fue totalmente infructuosa y se limita describir una residencia.

2) “El Acta Policial de Aprehensión suscrito (sic) por funcionarios” adscritos a la Sub Delegación. Extraña a la defensa que esta acta haya sido utilizada como elemento de convicción pues el hecho de detener a alguien como tal, no configura elemento de convicción alguno, es un acto simplemente administrativo, a menos que es el acto de aprehensión haya sido ”infraganti” o se obtenga evidencias criminalÍsticas durante esa detención, lo cual no ocurrió en el presente caso. Y extraña aun más que el Tribunal haya utilizado esta simple acta como elemento de convicción cuando declaró en la misma audiencia que la APREHENSIÓN FUE NULA y, aunque no se dio (sic) los efectos legales que corresponde a una Nulidad, por lo menos ha debido entender que, como consecuencia mínima, esa acta no puede ser utilizada como elemento incriminador a la luz de lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo antes referido considera esta defensa que en el presente caso no se llenan los extremos 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto debe decretarse la libertad plena de los adolescentes para que el Ministerio Público investigue seriamente los hechos y presente un acto conclusivo.

SEGUNDO MOTIVO INMOTIVACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El Primero motivo de la presente apelación se refiere a la inmotivación de la medida cautelar impuesta por parte de la recurrida. Todo esto en virtud de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

La motivación es un elemento fundamental en el Estado de derecho y surge básicamente del principio de Legalidad por lo que debe ser, en todo caso:

a) Expresa= no implícita, ni supuesta.

b) Clara= lenguaje no confuso.

c) Completa= C.1: Completa en los hechos, C.2 Completa en el Derecho.

d) Lógica=Coherente=Tercero Excluido, principio de no contradicción, etc.

Con base a este esquema anterior se concibe la posibilidad de inmotivación, no sólo para el caso de la ausencia absoluta de argumentos, sino para el caso de los argumentos contradictorios y sobre todo cuando no se responde todos los argumentos de las partes. En el presente caso ocurre que el tribunal en la audiencia de Calificación de Flagrancia no motiva en nada el porque se dictan las medidas cautelares, vale decir no argumenta cuales son los requisitos y extremos cumplidos para que proceda la medida. Y lo que pretende excluir como motivación son extensos elementos retóricos que no contienen sustancia argumentativa y sobretodo omite dar respuesta a los argumentos de la defensa y contiene elementos contradictorios. Esto no es discutible. Basta con sólo leer el texto de dicho acto.

Así, el tribunal dictaminó:

CUARTO: La Fiscal del Ministerio Público ha solicitado la aplicación de la medida cautelar sustitutiva, establecida en el artículo 582 literales “c” y “g”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la defensa ha solicitado la Libertad (sic) sin restricciones como consecuencia de la Nulidad de Aprehensión (sic) y de manera subsidiaria por no existir fundados elementos de convicción. Esta Juzgadora considera de la revisión de las actuaciones, que si bien es cierto que se evidencia que se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el presunto delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual prevee (sic) una pena de prisión superior a diez años, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, como lo es la Denuncia (sic) Común (sic) interpuesta por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ante la Sub Delegación (sic) El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas donde señala… A ello se le aúna el Acta de Inspección técnica realizada por la comisión… en la residencia donde presuntamente se cometió el hecho punible, inspección debidamente sellada y firmada. A esto se la aúna el Acta Policial de Aprehensión suscrito (sic) por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación (sic) El Llanito… donde deja constancia de lo siguiente…Acta debidamente firmada y sellada, y por cuanto los delitos contemplados en el Título VIII del Código Penal, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias son delitos llamados clandestinos donde se encuentra presente la víctima y los presuntos agresores, no dando oportunidad para la presencia de testigos, y en razón de la eventual sanción que podría llegar a imponérseles, por ellos la necesidad de la imposición de la medida restrictiva de libertad, emerge como necesaria (sic). El artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y del Adolescente (sic), dispone que, siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medida cautelares sustitutivas que describe la norma…acuerda otorgar a los adolescentes, establecida en el artículo 582 literal “c” y “g” d la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (sic).

Revisando frase por frase esta “motivación” para que no quede duda de su ausencia o exigüidad al menos.

1) “CUARTO: La Fiscal del Ministerio Público ha solicitado la aplicación de medida cautelar sustitutiva, establecida en el artículo 582 literales “c” y “g”, de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente (sic) sin restricciones como consecuencia de la Nulidad de Aprehensión (sic) y de manera subsidiaria por no existir fundados elementos de convicción. Esta juzgadora considera de la revisión de las actuaciones, que si bien es cierto que se acordó la Nulidad de la Aprehensión (sic), no es menos cierto que se evidencia que se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal …”

Toda esta extensa narración no contiene análisis referida a la imposición de la medida.

2) “… es decir, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el presunto delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual prevee (sic) una pena de prisión superior a diez años, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible…”

Este señalamiento del Tribunal es completamente retórico. Es decir, es simplemente una frase repetida sin sustancia la cual no explica nada. Vale decir que toda la explicación hecha por el Tribunal hasta este punto se refiere a simples aspectos doctrinarios o de derecho explicando en teoría los elementos que pudieran integrar a su juicio una medida cautelar.

3) “… como lo es la Denuncia (sic) Común (sic) interpuesta por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ante la Sub Delegación (sic) El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas donde señala…A ello se le aúna el Acta de Inspección Técnica realizada por la comisión… en la residencia donde presuntamente se cometió el hecho punible, inspección debidamente sellada y firmada. A esto se le aúna el Acta Policial de Aprehensión suscrito (sic) por funcionarios adscritos a la Sub Delegación (sic) El Llanito…donde dejan constancia de lo siguiente…Acta debidamente firmada y sellada…”

Esta es la única parte en que podríamos decir que existe algo de motivación. Pero la misma es contradictoria, confusa e insuficiente. En primer lugar el Tribunal no separa los elementos que demuestren el hecho punible de los que demostrarían la culpabilidad y en su segundo lugar asume como elementos de convicción actas que están muy lejos de demostrar algo. En efecto El Acta de Inspección Técnica y el Acta de Aprehensión no prueban absolutamente nada que tenga interés para la causa se convierten en simples actuaciones administrativas, porque de ellas no deviene ningún elemento relevante, pues no obtuvieron evidencias, ni testigos de los hechos que se investigan, sólo dejan constancia de la aprehensión y de la visita a una residencia, es por eso que no entendemos la inclusión de estos elementos como aquellos que se adminiculan a la denuncia para afirmar que existen elementos de convicción. En pocas palabras parece que se utilizaron estas actas como simple complemento para justificar las medidas cautelares.

4) “…y por cuanto los delitos contemplados en el Título VIII del Código Penal, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias son delitos llamados clandestinos donde se encuentran presentes la víctima y los presuntos agresores, no dando oportunidad para la presencia de testigos…”

En este punto es preciso destacar que el tribunal utiliza una nomenclatura desconocida e incorrecta. Señala que el delito de violación es clandestino. Eso no es cierto. En realidad todos los delitos pueden ser clandestinos, generalmente el sujeto activo procura que no hayan testigos del hecho, eso ocurre en cualquier delito o todos los delitos que puedan contar con la presencia de testigos. Por otra partes no todos los delitos o hechos necesitan ser demostrados con testigos (es la prueba menos confiable) pues existen un conjunto de pruebas técnicas mucho más contundentes y que en el presente caso existe o fueron omitidas por la Juez en esta Decisión (sic). Consideramos que ha debido examinar el Reconocimiento médico forense del cual se evidencia que la supuesta víctima no tiene lesiones de ningún tipo y tiene desfloración antigua, pero claro ese resultado no es conveniente para la decisión tomada.

5) “…Y por cuanto se presume peligro de fuga a la luz de lo que dispone el más alto Tribunal del País…visto que esta Sede (sic) asume la presunción de fuga por haber obrado los imputados en número de tres, en horas nocturnas, y por cuanto los delitos llamados clandestinos donde solamente se encuentran presentes la víctima (sic) y los presuntos imputados, no dando oportunidad para la presencia de testigos, y en razón de la eventual sanción que podría llegar a imponérseles, por ellos la necesidad de la imposición de la medida restrictiva de libertad, emerge como necesaria (sic). El artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y del Adolescente (sic), dispone que, siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medida cautelares sustitutivas que describe la norma…acuerda otorgar a los adolescentes, establecida en el artículo 582 literal “c” y “g” d la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (sic)…”

La juez utiliza el tema de los delitos “clandestinos” como presunción de fuga. Sobre todo ya dimos nuestra apreciación, pero en todo caso no sabemos que relación podría haber entre los delitos sin testigo, y el peligro de la fuga. La sanción a imponer como elemento de fuga es sólo una circunstancia legal para la cual la Juez utilizó más atrás que la pena es de prisión superior a diez años, entonces es un punto de mero derecho y utilizado de manera incorrecta. Por último los argumentos de que el número de autores es de tres y que fue realizado el hecho de noche se encuentra supeditados en todo caso a la suficiencia de elementos de convicción sobre la culpabilidad, los cuales como ya ha quedado claro son suficientes.

Ahora bien, en el acta de presentación no se indica en ninguna parte que se fundamentará la decisión por auto separado. Sin embargo, para el caso de que el Tribunal pretenda “fundamentar” la decisión de las medidas cautelares por separado debemos advertir lo siguiente:

No se ha notificado a la defensa de le emisión de algún auto fundado.

Toda decisión debe ser debidamente notificada salvo la que es dictada en audiencia, pues las partes quedan notificadas conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, sobre este punto hay que ser enfático al admitir que no estamos de acuerdo con que se dicten “autos separados” sobre determinada resolución, cuando expresamente no está autorizado, pero en todo caso si la resolución judicial fuese dictada el mismo día (notificada y leída en la audiencia) y con los mismos argumentos, sin agregar nada a la parte motiva de lo que se arguyó en el acto de la audiencia de presentación, sólo en ese caso podría considerarse como un auto que no arremete al derecho a la defensa y al Juicio Educativo. Pero deben llenarse esos dos

1) Ser dictado el mismo día, pues la Ley no otorga un lapso especial para hacerlo. Si bien es permisible formalizar en un auto separado las decisiones tomadas en algunas audiencias, no existe norma que establezca un lapso especial para su realización. Se entiende que debe ser el mismo día y en la misma audiencia, entre otras cosas porque a partir de la audiencia es que corre el lapso para interponer el recursos. El tribunal no tiene un “LAPSO LEGAL” para motivar, debe motivar el mismo día y en la misma audiencia.

Se puede referir el caso de la Sentencia dictada en juicio donde se permite al tribunal como EXCEPCIÓN dictar el dispositivo y redactar la sentencia en un lapso de CINCO DÍAS. Esto es la excepción y como tal está expresamente prevista, pero en los demás casos no opera del auto de enjuiciamiento el cual debe ser dictado el mismo día de la audiencia preliminar y leído a las partes.

2) Utilizar los argumentos que fueron explanados en la audiencia de presentación. En este punto queremos verdaderamente tratar de hacer un aporte para entender toda esta situación generada por esos supuestos “autos fundados” que de ordinario los tribunales vienen realizado en la Sección (este es uno de ellos) y que tienen básicamente una función administrativa y estadística. En estricto rigor y derecho estos “AUTOS” no tienen razón legal de ser. Para fundamentar esta afirmación es necesario explicar o demostrar un mito o un paradigma que provoca como aquella manifestación dictada por un Tribunal bajo cierto formato, es decir consideran Autos (sic) a las decisiones que se encuentran en un escrito exclusivamente firmado por el Juez y el Secretario, que tienen el membrete en su parte superior etc. Pues bien estos pueden ser autos, pero también son autos las decisiones y motivaciones que se encuentran en las Actas (sic). He ahí el mito: “las decides en acta no son Autos”, Pues (sic) bien toda decisión motivada que resuelve una solicitud o contradicción presentada por las partes es un “AUTO”, no importa si está en un escrito, en un acta o cualquier otra manifestación que haga el Tribunal. Así, cuando el Tribunal decide en la audiencia esta (sic) dictando un Auto que tienen la particularidad de ser recogida en un Acta, todo esto a tenor del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclarado tal punto sólo nos restaría afirmar que en el supuesto de que el Tribunal dicte un “AUTO SEPARADO”, no debe agregar, modificar o quitar, en forma alguna, argumentos que haya sido presentado en el Acto (sic) donde ocurrió la decisión pues se violentaría la prohibición de reforma prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

Decidir en el Acto y decidir por Auto separado conlleva a decidir DOS VECES el mismo asunto, una vez en la audiencia y otra por “auto separado”. Reiteramos no estamos de acuerdo con “ los autos separados” si el asunto ya está decidido, pero en el caso de que se usen como complemento formal, administrativo o estadístico debe circunscribirse a transcribir los argumentos y señalamientos recogidos en el acta de la audiencia. En el presente caso la Juez debió motivar en la audiencia, si no lo hizo o lo hizo de manera incompleta precluyó se oportunidad y por lo tanto no puede decidir DOS VECES NI MODIFICAR O ALTERAR SU DECISIÓN.

Como corolario de todos estos argumentos traemos a este escrito las muy acertadas apreciaciones que al respecto explanó la CORTE SUPERIOR de la sección, al respecto en la resolución 680, del 05-03-2007, con ponencia de la DRA. M.E.G. PRÜ…

TERCER MOTIVO

INMOTIVACIÓN E INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DEL JUICIO EDUCATIVO

Como corolario de todos los argumentos esgrimidos reclamamos la violación al principio del juicio educativo, previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Pues bien, en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente el requerimiento de motivación se encuentra hermanado con la garantía que le da contenido especial, un “plus” que se añade a la argumentación judicial y que el brinda discrecionalidad es la GARANTÍA DE JUICIO EDUCATIVO.

El adolescente tiene derecho a ser:

…informado de manera clara y precisa, por el órgano investigador y por el tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en presencia, y del contenido y de las razones legales y ético-sociales de las decisiones que se produzcan

.

Este precepto tiene profundo y diverso impacto en el proceso penal de adolescentes. Es uno de los elementos que le dan rostro propia al sistema PENAL JUVENIL, pues su existencia se justifica sólo por la situación especial de desarrollo de la personalidad del adolescente y condiciones específicas en su evolución. Son de especial relevancia los siguientes comentarios:

1) La obligación que se impone al tribunal y al órgano investigador va más allá de la simple información histórica-procesal. En efecto, es el artículo 541 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el que establece el derecho a ser informado, pero como mero cumplimiento de formas procesales. La garantía “in comento” impone darle un alcance y un contenido particular a la información que recibe el justiciable. Cuando la norma habla de informar quiere decir “explicar” o “enseñar”.

2) El adolescente debe entender “el significado” de cada uno de las actuaciones. Por lo tanto, el Fiscal y el Juez no sólo deben “traducir” cada uno de los actos que ocurren, de forma que el adolescente pueda comprender el lenguaje que se desarrolla en su presencia, sino que están comprometidos en la tarea de que el joven comprenda “el alcance” y el contenido de cada uno de los actos. Vale decir, conocer que impacto tiene cada situación procesal con relación a sus derechos y en relación a los derechos de terceros.

3) Cuando la norma habla de informar las razones legales y ético-sociales de las Decisiones (sic), se refiere a que no basta el simple señalamiento de las normas jurídicas subsumibles en la situación que corresponde, sino que se le indicará al adolescente la justificación de la aplicación de cada una de las normas.

El Juez es un representante del estado, en este sentido es preciso comprender que aunque representa a un órgano objetivo no es esencialmente neutro. Tiene perjuicios, condiciones y concepciones de ese Estado que representa y la LEY es su discurso. Ese discurso, a su vez, es el resultado o la expresión de una cantidad de valores y bienes jurídicos que se han considerado fundamentales para subsistencia y buena marcha del país. El Juez responde a esos valores y debe por tanto trasmitirle a ese adolescente sometido a proceso cuáles son esos valores, el porqué de su instauración y las consecuencias que encierran el olvido o desprecio de esos valores.

4) Con relación al alcance del Juicio Educativo es importante admitir que no va a ser el mismo si el adolescente se encuentra condenado (sentencia firme) a cumplir cualquier medida socieducativa que si está siendo actualmente investigado o procesado.

Cuado el adolescente esta siendo investigado el Juicio Educativo alcanza el punto de explicarle el contenido y el significado de cada uno de los actos que se están realizando, sin poder adelantar cuestionamientos o recriminaciones relacionadas con el posible delito cometido, esto porque el justiciable puede resultar inocente porque sencillamente lo protege el principio de inocencia, según el cual se le debe un trato “como de inocente”. En cambio, tan pronto como el adolescente es condenado se amplía el alcance educativo del juicio, pues debe incluirse la capacidad de la sanción para generar en el joven un proceso que produzca no la reeducación, no la reinserción sino la compresión real de la ubicación de su ser en el universo, en su espacio y las consecuencias reales que generan sus acciones.

5) La nomenclatura de “juicio educativo”, no es del todo feliz. Juicio puede ser una etapa del proceso penal, aquella donde las pruebas son evacuadas y controladas por las partes oralmente y que generan o no la convicción de culpabilidad. Realmente sería más conveniente llamarlo “proceso educativo”, no sólo porque se extendería a todas las fases del proceso penal, incluyendo la de ejecución, sino porque incluiría la idea de que es un “proceso educativo” paralelo al proceso penal, que se va a desarrollar de tal forma que, independientemente del resultado del juicio (absolución o condena), será un logro y un valor en si mismo .Un juicio educativo verdadero le inculcará al joven por si sólo el valor y el respeto al “proceso penal” como generador de respeto hacia los ciudadanos.

En síntesis, la motivación de la detención o de cualquier medida cautelar debe ser, en materia de responsabilidad penal del adolescente, más que una mera o sucinta explicación de las razones de derecho y de hecho que generan la decisión, sino que debe comprender todas las consideraciones y alcances del “juicio educativo” que sean aplicables y que se justifiquen. De allí que el Juez de esta materia está sometido a una obligación mayor que el Juez del sistema ordinario, provocando una motivación cualitativamente diferente entre uno y otro.

En el caso que nos ocupa el decidor no cumplió con la garantía descrita, pues en la audiencia no explicó a la adolescente razona y suficientemente los motivo y elementos que permitían la restricción de la libertad a través de una medida cautelar y como puede observarse fácilmente no se explicaron las razones ético-sociales que produjeron la decisión.

Por último, queremos hacer notar que esta garantía viola, del Juicio Educativo, se encuentra hermanada con el Principio de Especialidad, el cual se quebrantó desde el punto de vista sustancial en el presente caso.

La verdad es que en el presente caso fue tratado como si estuviéramos realizando un acto en el sistema de adulto, pues se inobservó el principio del Juicio Educativo y además se utilizaron elementos propios del sistema ordinario como la aseveración de que “es el presunto delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual prevee (sic) una pena de prisión superior a diez años”, cuando en el sistema de adolescentes o puede exceder de 5 años. Por lo tanto también se violó el principio de especialidad.

PETITORIO

…PRIMERO: Se admita el presente recurso y se trámite como corresponde…TERCERO: se declare con lugar el presente recurso. Se ordene el Reenvío (sic) de la causa con el fin de resolver en audiencia y motivadamente sobre la medida de aseguramiento que corresponda de declararse con lugar el segundo y tercer motivo, y se dicte la decisión propia de la Corte si es el primer motivo el que se declare con lugar.

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La sentencia dictada, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de control N° 7 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en fecha 10-09-2008, dejó constancia de lo siguiente:

…acto seguido la ciudadana juez, impuso a os adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), en palabras claras y sencillas, de los Derechos Constitucionales y legales conforme al artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 538 al 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). De igual manera se les tomo los datos personales filiatorios, quienes encontrándose libre de coacción y apremio, manifestaron ser y llamarse como queda escrito: (IDENTIDAD OMITIDA)…Habiéndose constatado que habían entendido la imputación efectuada por el Ministerio Público, así como la comprensión de los derechos y garantías que le asisten de acuerdo a la ley, al ser interrogado, manifestaron a viva voz su voluntad de acogerse al precepto constitucional y no declarar…considera esta juzgadora que la detención que actualmente sufren los imputados es ilegitima pues no se encuentra fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que este Juez de Control como garante de la legalidad en el proceso penal, debe hacer cesar tal ilegitimidad, no encontrando otra manera que decretando la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN que practicaron los funcionarios policiales adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal …Esta juzgadora considera de la revisión de las actuaciones, que si bien es cierto que se acordó la Nulidad de la Aprehensión, no es menos cierto que se evidencia que se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el presunto delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual prevee (sic) una pena de prisión superior a diez años; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión, existen fundados elementos de convicción para estimar que los hechos imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, como lo es la Denuncia Común interpuesta por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas donde señala: “…resulta que el día de hoy 05-09-2008, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, cuando me encontraba en las adyacencias de mi residencia, tres muchachas que residen por el mismo sector donde yo vivo, uno de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), otro de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) apodado PECHO y el otro apodado MORRO, …me agarraron y me llevaron a casa de (IDENTIDAD OMITIDA) y entre los tres me violaron…”A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga Usted, quien de los sujetos en cuestión logró abusar sexualmente de su persona? Contestó: “Los tres sujetos antes mencionados”. Denuncia debidamente firmada y sellada. A esto se le aúna el Acta de Inspección Técnica realizada por la comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la residencia donde presuntamente se cometió el hecho punible, inspección debidamente sellada y firmada. A esto se le aúna el Acta Policial de Aprehensión suscrito por los funcionarios adscritos a la Sub delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de lo siguiente: “…me traslade en compañía de los funcionarios…hacia la zona 8 y 9 del Barrio J.F.R., con la finalidad de ubicar, identificar y citar a los adolescentes A (IDENTIDAD OMITIDA) apodado PECHO y otro apodado MORRO,…luego de haber de haber sostenido entrevista con varios moradores y transeúntes del lugar, nos señalaron la residencia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), lugar donde nos trasladamos…una ciudadana…manifestó ser la progenitora del referido adolescente quien informó que su hijo respondía al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA) SILVA, …de 14 años de edad…quien para el momento e (sic) encontraba en casa…de igual manera nos indicó conocer donde residían los adolescentes apodado PECHO y el MORRO…trasladándonos donde reside el adolescente apodado PECHO…SINDO atendidos por una ciudadana…MARITZA JOSE GRATEROL PULIDO…progenitora del adolescente apodado el PECHO, informando que respondía al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA)… de 15 años de edad…nos trasladamos…donde reside el adolescente apodado el MORRO, quien se encontraba presente quedando identificado como (IDENTIDAD OMITIDA)…de 15 años de edad…Una vez en el despacho…efectuándole llamada telefónica al Fiscal 112° del Ministerio Público…, quien ordenó que dichos adolescente fueran presentados ante los Tribunales…”. Acta debidamente firmada y sellada y por cuanto los delitos contemplados en el Titulo VIII del Código penal, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias son delitos llamados clandestinos donde solamente se encuentran presentes la víctima y los presuntos agresores, no dando oportunidad para la presencia de testigos. Y, por cuanto se presume el peligro de fuga a la luz de lo que dispone el más alto tribunal del país “…la norma…le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable del peligro de fuga…” (sent. 15-05-2001.Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. A.G.G.), visto que esta Sede (sic) asume la presunción de fuga por haber obrado los imputados en número de tres, en horas nocturnas, y por cuanto los delitos contemplados en el Título VIII del Código Penal, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias son delitos llamados clandestinos donde solamente se encuentran presentes la víctima y los presuntos imputados, no dando oportunidad para la presencia de testigos, y en razón de la eventual sanción que podría llegar a imponérseles, por ello la necesidad de la imposición de una medida restrictiva de libertad, emerge como necesaria. El artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), disponen que, siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describan la norma. Sobre el particular ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea mayor o menor coacción (resolución 389, de fecha 14 de septiembre de 2004). No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad ya ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Así las cosas, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad en materia de aplicación de las medidas cautelares, encuentra esta Juzgadora ajustada la decisión mediante la cual se acuerda otorgar a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) Medida Cautelar Sustitutiva a los adolescentes, establecida en el artículo 582 literal “c” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), consistente la misma en la obligación de los adolescentes de presentar cada uno de ellos a dos fiadores quienes deberán presentar fotocopia de la cédula de identidad, constancia de buena conducta y de residencia, y constancia de trabajo, que devenguen un sueldo mensual igual o superior a treinta (30) unidades tributarias cada uno, y vez satisfecha la fianza deberán presentarse cada ocho (08) días…considera esta juzgadora que la fianza solicitada por la representante de la vindicta publica (sic) es exagerada y va en contra al espíritu del legislador al crear este tipo de medidas sustitutivas a la privación preventiva de libertad, ya que al decretarla, de una forma indirecta se estaría imponiendo una privativa de libertad, en virtud de que la misma sería de imposible cumplimiento, resultando muy gravosa. Como puede apreciarse, las medidas impuestas, lucen acorde a la naturaleza del hecho objeto de la investigación y al principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en virtud del interés superior del niño que acompaña en todo momento a los adolescentes imputados y a la niña presunta víctima en el presente caso…

III

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

PUNTO PREVIO

Esta Corte, ha sostenido, que el diferimiento de la redacción y publicación del texto íntegro de las decisiones, es una excepción prevista sólo para los casos de sentencia y específicamente cuando la complejidad del asunto lo requiera, tal como lo establece el artículo 605 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En tanto que, para los autos que suceden a la audiencia, se aplica lo dispuesto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal:

…Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia…

La norma es clara al determinar, que las decisiones serán pronunciadas inmediatamente después de concluida la audiencia y su notificación se hará en ese mismo acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 ejusdem, que establece:

Pronunciamiento y Notificación. Toda sentencia debe ser pronunciada en audiencia pública, y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas.

Los autos que no sean dictados en audiencia pública, salvo disposición en contrario, se notificarán a las partes conforme a lo establecido en este Código.

Por otra parte, la practica de sorprender a las partes con una resolución separada, no advertida en audiencia, e incorporando argumentos de hecho y de derecho no explicados en la audiencia, contraviene el juicio educativo, establecido en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que estable:

…El o la adolescente debe ser informado o informada de manera clara y precisa, por el órgano investigador y por el tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, y del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan…

Al respecto, esta Alzada en resolución 680 de fecha 05 de mayo del año 2007 acogió:

…Por ello, el texto in extenso publicado en fecha 26-01-2007, posterior a la audiencia que ordenó las medidas cautelares, carece de valor y efectos jurídicos, por dos razones fundamentales: 1) no está expresamente autorizado por ley; 2) el adolescente afectado por la medida desconoce en toda y cada una de sus partes el contenido de aquel, lo que atenta flagrantemente la garantía fundamental del juicio educativo y, el derecho a la defensa…

En razón de lo expuesto, a los efectos de la resolución del presente recurso, esta Alzada sólo considerará como decisión impugnada, la realizada en la audiencia de presentación del detenido de fecha 10 de septiembre del año 2008, y no examinará lo expuesto en resolución aparte ya que tal resolución vulnera lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el juicio educativo establecido en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes/

I

Primer motivo

De los elementos de convicción

El primer motivo de apelación se refiere a que, no existen elementos de convicción respecto de los presupuestos de procedencia de la medida cautelar, en cuanto al hecho punible cierto y en cuanto a la participación del investigado.

1. - En cuanto al hecho punible cierto, expresa el recurrente:

   - Que no esta acreditado, la existencia del hecho punible cierto, ya que sólo existe la declaración de la víctima siendo ello insuficiente ya que no hay otros elementos que lo corroboren.

   -Que el juez no fundamento la existencia del hecho punible, porque no hay pruebas.

   -Que parece englobar los elementos de demostración del hecho con los de culpabilidad.

   -Que no motivo la demostración del hecho punible y que no existen elementos para dar por demostrado el delito.

   Al respecto, observa esta Corte Superior

   Ahora bien, en cuanto a la acreditación del hecho punible, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   …De la Privación Judicial Preventiva de Libertad

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…

   Por su parte, la decisión recurrida señala:

   …se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el presunto delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual prevee (sic) una pena de prisión superior a diez años; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión…

   Con esta narración, la jueza da por acreditado el hecho punible, consistente en el delito de violación y su alusión a que tiene una sanción superior a los 10 años de prisión, se refiere a lo estipulado en la norma, m’sas no se ha basado en esto para fundamentar ninguno de los presupuestos para imponer la medida cautelar.

   Continúa afirmando el apelante

2. - En cuanto a los elementos de convicción sobre la participación del los investigados, expresa el recurrente:

   -Que la denuncia de la víctima es sólo un elemento de convicción y la ley exige pluralidad de elementos de convicción.

   -Que respecto a la inspección técnica, no señala porque se utiliza y que es lo que demuestra, que esta es infructuosa ya que se limita a describir la residencia.

   -Que el acta policial de aprehensión utilizada como elemento de convicción, sólo reseña la forma de detención y no configura elemento de convicción alguno, además la jueza declara la nulidad de la aprehensión por tanto no podría ser usada como elemento de incriminación de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sobre este aspecto, consideración de la Corte

   En cuanto a los elementos de convicción para estimar a participación del investigado, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece

   …De la Privación Judicial Preventiva de Libertad

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   Omisisi…

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;…

   La jueza estimo los siguientes elementos de convicción:

   “…como lo es la Denuncia Común interpuesta por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas donde señala: “…resulta que el día de hoy 05-09-2008, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, cuando me encontraba en las adyacencias de mi residencia, tres muchachas que residen por el mismo sector donde yo vivo, uno de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) apodado PECHO y el otro apodado MORRO, …me agarraron y me llevaron a casa de (IDENTIDAD OMITIDA) y entre los tres me violaron…”A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga Usted, quien de los sujetos en cuestión logró abusar sexualmente de su persona? Contestó: “Los tres sujetos antes mencionados”. Denuncia debidamente firmada y sellada. A esto se le aúna el Acta de Inspección Técnica realizada por la comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la residencia donde presuntamente se cometió el hecho punible, inspección debidamente sellada y firmada. A esto se le aúna el Acta Policial de Aprehensión suscrito por los funcionarios adscritos a la Sub delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de lo siguiente: “…me traslade en compañía de los funcionarios…hacia la zona 8 y 9 del Barrio J.F.R., con la finalidad de ubicar, identificar y citar a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) apodado PECHO y otro apodado MORRO,…luego de haber de haber sostenido entrevista con varios moradores y transeúntes del lugar, nos señalaron la residencia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), lugar donde nos trasladamos…una ciudadana…manifestó ser la progenitora del referido adolescente quien informó que su hijo respondía al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA), …de 14 años de edad…quien para el momento e (sic) encontraba en casa…de igual manera nos indicó conocer donde residían los adolescentes apodado PECHO y el MORRO…trasladándonos donde reside el adolescente apodado PECHO…SINDO atendidos por una ciudadana…MARITZA JOSE GRATEROL PULIDO…progenitora del adolescente apodado el PECHO, informando que respondía al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA)… de 15 años de edad…nos trasladamos…donde reside el adolescente apodado el MORRO, quien se encontraba presente quedando identificado como (IDENTIDAD OMITIDA)…de 15 años de edad…”

   En este aspecto, precisa a esta Alzada destacar, que ciertamente el acta de aprehensión no puede se usada como elemento de convicción por cuánto expresamente la jueza de control declaro la nulidad de la aprensión por tanto por efecto del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, tal actuación no puede basar ninguna decisión judicial, sin embargo esta actuación no luce determinante para formar la convicción de la jueza ya que como el mismo defensor ha reconocido, sólo narra las forma en que se produjo la aprehensión, de manera que aún prescindiendo de tal elemento, subsiste la declaración de la víctima, y la determinación del lugar del suceso, y ello ha sido acogido por la jueza como elementos de convicción de la posible participación de los adolescentes en el hecho punible.

   Destaca esta Sala, que los casos presentados por el procedimiento de flagrancia y particularmente en el delito de violación , dada la naturaleza del mismo, no suelen contar con un exhaustivo acopio de elementos de convicción, por lo que un criterio extremadamente exigente en esta materia, seria a tal punto irracional que colocaría al juez en la imposibilidad casi absoluta para acudir a mecanismos cautelares en estos casos, lo cual en definitiva atenta contra la tutela judicial efectiva.

   Al respecto, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de justicia destaca los amplios poderes cautelares del juez señalando entre otras cosas lo siguiente:

   …La sala es del criterio que el juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando llenen los presupuestos fácticos que la originan…

   (Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia decisión vinculante de fecha 27 de noviembre del año 2001)…”

   De manera que, considera esta Alzada que el análisis de la denuncia formulada por la víctima y el acta de inspección del lugar del suceso constituyen los plurales elementos de convicción que exige la norma comentada y por tanto, la decisión recurrida no contraviene lo establecido en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por lo cual, se declara sin lugar este primer motivo del recurso. ASÍ SE DECIDE.

   II

   Segundo Motivo

   Inmotivación de las medidas cautelares

   En este motivo, la defensa plantea varios argumentos y en resumen afirma:

   -Que no argumenta en nada cuales son los requisitos y presupuestos cumplidos para que proceda la medida.

   -Que incluye elementos retóricos que no contienen sustancia argumentativa.

   Que no separa los elementos que demuestras el delito de la culpabilidad.

   -Que el acta de inspección y el acta de aprehensión no prueban nada.

   -Que no es cierto que el delito de violación suele ser clandestino.

   -Que no tomo en consideración el reconocimiento medico realizado a la víctima, del cual se evidencia que no tiene lesiones de ningún tipo y tiene desfloración antigua.

   -Que en cuanto a la presunción de fuga, se basa en el tema del delito clandestino y no explica la relación de esto con el peligro de fuga, que también se refiere a que la sanción a imponer en caso de violación es de diez años, y que el numero de tres de los autores y haber ocurrido el hecho de noche, son condiciones en todo caso referidos a los elementos de convicción sobre la culpabilidad y no al peligro de fuga.

   Consideración de esta Alzada

   Destaca esta Alzada que, no es cierta la afirmación del defensor en cuanto a que la recurrida, no motiva en nada la aplicación de la medida cautelar en este sentido, no sólo analiza los elementos de convicción referidos al fomus bunis iuris, sino que además, analiza el tema del peligro de fuga.

   La verdadera disidencia del apelante, está en el contenido del argumento expresado por la jueza, y esto se revela al reseñar que, la jueza, usa elementos retóricos, que no es correcta la mención de que el delito de violación es clandestino, que a su juicio el acta de inspecciona no prueba nada, que la desfloración antigua desacredita el dicho de la víctima. Estas sólo son apreciaciones subjetivas del apelante, que expresan su punto de vista personal respecto a estos temas, pero que la jueza no estaba obligada a acoger y no por ello debe reputarse de inmotivada la decisión.

   Igual situación se plantea en relación al peligro de fuga, en este aspecto la jueza explico lo siguiente:

   “…los delitos contemplados en el Titulo VIII del Código penal, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias son delitos llamados clandestinos donde solamente se encuentran presentes la víctima y los presuntos agresores, no dando oportunidad para la presencia de testigos. Y, por cuanto se presume el peligro de fuga a la luz de lo que dispone el más alto tribunal del país “…la norma…le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable del peligro de fuga…” (sent. (sic) 15-05-2001.Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. A.G.G.), visto que esta Sede (sic) asume la presunción de fuga por haber obrado los imputados en número de tres, en horas nocturnas, y por cuanto los delitos contemplados en el Título VIII del Código Penal, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias son delitos llamados clandestinos donde solamente se encuentran presentes la víctima y los presuntos imputados, no dando oportunidad para la presencia de testigos, y en razón de la eventual sanción que podría llegar a imponérseles, por ello la necesidad de la imposición de una medida restrictiva de libertad, emerge como necesaria. El artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), disponen que, siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describan la norma. Sobre el particular ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea mayor o menor coacción (resolución 389, de fecha 14 de septiembre de 2004). No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad ya ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Así las cosas, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad en materia de aplicación de las medidas cautelares, encuentra esta Juzgadora ajustada la decisión mediante la cual se acuerda otorgar a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) Medida Cautelar Sustitutiva a los adolescentes, establecida en el artículo 582 literal “c” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

   De esta manera, alude a tres argumentos para fundamentar el peligro de fuga, estos son: haber obrado los imputados en número de tres, en horas nocturnas, y en razón de la eventual sanción que podría llegar a imponérseles, por lo que en este aspecto, tampoco hay inmotivación de la decisión. Lo que el defensor platea de fondo, es su desacuerdo con el razonamiento de la jueza, el cual a su juicio, no guarda relación con el peligro de fuga, sin embargo respecto a este especto ha señalado La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

   “…Al respecto, esta Sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga.

   De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.

   Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales.( la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de mayo de dos mil uno, Ponente ANTONIO GARCÍA GARCÍA. EXP: 01-0380).

   En consecuencia, en el presente caso, el fallo recurrido no esta viciado de inmotivación, no asistiéndole la razon al recurrente, y en consecuencia lo procedente en derecho, es declarar sin lugar el segundo motivo planteado. ASÍ SE DECIDE.-

   III

   Tercer Motivo

   Inmotivación e incumplimiento de la obligación del juicio educativo

   El análisis de este aspecto, fundamentalmente se resume en lo siguientes:

   Alega el apelante:

   -Que, no se le explicó al los adolescentes razonada y suficientemente los motivos y elementos que originaros la restricción de libertad y que no se explicaron las razones éticos sociales que originaron la decisión.

   -Que el presente caso, fue tratado como correspondería al sistema de adultos utilizando elementos propios del tal sistema como es el caso de la sanción de diez años de prisión.

   Al respecto, consideración de esta Corte:

   Debe destacar esta Alzada que, el tema del juicio educativo ha sido objeto de un manejo subjetivo, por parte de los operadores del sistema, la norma contenida en el Artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

   …El o la adolescente debe ser informado o informada de manera clara y precisa, por el órgano investigador y por el tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, y del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan…

   Nuestro ordenamiento jurídico, no ha sistematizado la definición del contenido esencial de este derecho y básicamente en lo atinente al contenido de las motivaciones ético-social, éste, es un aspecto bastante complejo En este sentido , esta Corte se ha permito hacer alguna de las precisiones en cuanto a la orientación que debe seguirse en el discurso ético, al señalar que debe representar los valores del modelo de Estado conforme a lo establecido en el numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

   …Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…

   Sin embargo, esta orientación de la Corte, no obsta para aceptar que la misión educativa, como principió supone implicaciones mucho más extensas, y básicamente se ha reiterado, que, lógicamente, todo fallo inmotivado afecta el juicio educativo.

   En el presente caso considera esta Alzada que el fallo no se encuentra inmotivado y por tanto desde ese aspecto no hay violación del juicio educativo.

   Por otra parte, el acta de presentación de los adolescentes imputados, la cual fue suscrita por todas las partes, sin objeción alguna, revela que en el desarrollo de la misma, la jueza, hizo especial atención al resguardo del derecho a la información, en este sentido, explica los derechos, y la imputación y consta su comprensión al señalar:

   …Habiéndose constatado que habían entendido la imputación efectuada por el Ministerio Público, así como la comprensión de los derechos y garantías que le asisten de acuerdo a la ley, al ser interrogado, manifestaron a viva voz su voluntad de acogerse al precepto constitucional y no declarar…

   Explica las razones por las cuales considera nulidad de la detención y hace prevaler la garantía de la libertad personal al declarar

   …considera esta juzgadora que la detención que actualmente sufren los imputados es ilegitima pues no se encuentra fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que este Juez de Control como garante de la legalidad en el proceso penal, debe hacer cesar tal ilegitimidad, no encontrando otra manera que decretando la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN que practicaron los funcionarios policiales adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

   De igual forma, explica y razona los motivos por los cuales impone la medida cautelar.

   …Esta juzgadora considera de la revisión de las actuaciones, que si bien es cierto que se acordó la Nulidad de la Aprehensión, no es menos cierto que se evidencia que se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el presunto delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual prevee (sic) una pena de prisión superior a diez años; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión, existen fundados elementos de convicción para estimar que los hechos imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, como lo es la Denuncia Común interpuesta por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas donde señala: “…resulta que el día de hoy 05-09-2008, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, cuando me encontraba en las adyacencias de mi residencia, tres muchachas que residen por el mismo sector donde yo vivo, uno de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), y el otro apodado MORRO, …me agarraron y me llevaron a casa de (IDENTIDAD OMITIDA) y entre los tres me violaron…”A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga Usted, quien de los sujetos en cuestión logró abusar sexualmente de su persona? Contestó: “Los tres sujetos antes mencionados”. Denuncia debidamente firmada y sellada. A esto se le aúna el Acta de Inspección Técnica realizada por la comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la residencia donde presuntamente se cometió el hecho punible, inspección debidamente sellada y firmada. A esto se le aúna el Acta Policial de Aprehensión suscrito por los funcionarios adscritos a la Sub delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de lo siguiente: “…me traslade en compañía de los funcionarios…hacia la zona 8 y 9 del Barrio J.F.R., con la finalidad de ubicar, identificar y citar a los adolescentes A(IDENTIDAD OMITIDA) otro apodado MORRO,…luego de haber de haber sostenido entrevista con varios moradores y transeúntes del lugar, nos señalaron la residencia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), lugar donde nos trasladamos…una ciudadana…manifestó ser la progenitora del referido adolescente quien informó que su hijo respondía al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA), …de 14 años de edad…quien para el momento e (sic) encontraba en casa…de igual manera nos indicó conocer donde residían los adolescentes apodado PECHO y el MORRO…trasladándonos donde reside el adolescente apodado PECHO…SINDO atendidos por una ciudadana…MARITZA JOSE GRATEROL PULIDO…progenitora del adolescente apodado el PECHO, informando que respondía al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA)… de 15 años de edad…nos trasladamos…donde reside el adolescente apodado el MORRO, quien se encontraba presente quedando identificado como (IDENTIDAD OMITIDA)…de 15 años de edad…Una vez en el despacho…efectuándole llamada telefónica al Fiscal 112° del Ministerio Público…, quien ordenó que dichos adolescente fueran presentados ante los Tribunales…”. Acta debidamente firmada y sellada y por cuanto los delitos contemplados en el Titulo VIII del Código penal, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias son delitos llamados clandestinos donde solamente se encuentran presentes la víctima y los presuntos agresores, no dando oportunidad para la presencia de testigos. Y, por cuanto se presume el peligro de fuga a la luz de lo que dispone el más alto tribunal del país “…la norma…le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable del peligro de fuga…” (sent. 15-05-2001.Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. A.G.G.), visto que esta Sede (sic) asume la presunción de fuga por haber obrado los imputados en número de tres, en horas nocturnas, y por cuanto los delitos contemplados en el Título VIII del Código Penal, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias son delitos llamados clandestinos donde solamente se encuentran presentes la víctima y los presuntos imputados, no dando oportunidad para la presencia de testigos, y en razón de la eventual sanción que podría llegar a imponérseles, por ello la necesidad de la imposición de una medida restrictiva de libertad, emerge como necesaria…”

   Considera, pondera y explica la racionalidad del las unidades tributaria como exigencia de la medida cautelar

   …considera esta juzgadora que la fianza solicitada por la representante de la vindicta publica (sic) es exagerada y va en contra al espíritu del legislador al crear este tipo de medidas sustitutivas a la privación preventiva de libertad, ya que al decretarla, de una forma indirecta se estaría imponiendo una privativa de libertad, en virtud de que la misma sería de imposible cumplimiento, resultando muy gravosa. Como puede apreciarse, las medidas impuestas, lucen acorde a la naturaleza del hecho objeto de la investigación y al principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en virtud del interés superior del niño que acompaña en todo momento a los adolescentes imputados y a la niña presunta víctima en el presente caso…

   A juicio de esta Alzada, la actuación de la jueza y sus determinaciones están en consonancia con el juicio educativo, ya que no fueron impuestas en forma arbitraria, fueron explicados los fundamentos de hecho y de derecho, la proporcionalidad de la medida en razón del caso concreto, y ello es una conducta éticamente correcta y por tanto no encuentra esta Corte razones para argumentar que se ha violado el juicio educativo, sobre todo, considerando, que tampoco el recurrente, explicó en que consisten los argumentos ético sociales que a su juicio la jueza debió motivar para no vulnerar el juicio educativo.

   En razón de lo expuesto, considera esta Alzada que en este aspecto no asiste la razón al apelante y por tanto se declara sin lugar este tercer motivo de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

   IV

   DISPOSITIVO

   Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Sin Lugar, el primer motivo de apelación presentado, toda vez que, considera esta Alzada que el análisis de la denuncia formulada por la víctima y el acta de inspección del lugar del suceso constituyen los plurales elementos de convicción que exige la norma comentada y por tanto, la decisión recurrida no contraviene lo establecido en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Sin lugar el segundo motivo de apelación, toda vez que el fallo impugnado, no esta viciado de inmotivación. Tercero: Sin lugar, el tercer motivo de apelación, ya que a juicio de esta Alzada, la actuación de la jueza y sus determinaciones están en consonancia con el juicio educativo.

   El Juez Presidente,

   M.A.S.

   Las Juezas

   M.E.M.Z.

   Ponente

   AURA CELINA ARRIETA

   La Secretaria,

   D.S.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado, en esta misma fecha.

   La Secretaria,

   D.S.

   EXP N° 1Aa 578-08