Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Noviembre de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

En fecha 29 de julio de 2011, el ciudadano N.S.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.750.314, asistido por el Abogado N.P.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.177, interpuso recurso contencioso funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGS-0540-2011, de fecha 12 de abril de 2011, notificado en fecha 03 de mayo de 2011, emanado de la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se removió al ciudadano supra identificado del cargo de Auditor III-TC, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales de esa Alcaldía.

Por la parte querellada, actuó la abogada M.A.G.B., inscrita en Inpreabogado bajo el número 163.164, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano Miranda.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante al momento de interponer la querella, hizo los siguientes alegatos en su escrito libelar:

Que en fecha 05 de mayo de 2011, recibió el Oficio DGS-0540-2011, firmado por el abogado L.M.C.B., en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, quien en uso de sus atribuciones procedió a removerlo del cargo de AUDITOR III-TC, a su decir, por decisión personal, tal como se desprende del contenido del referido Oficio, en el cual a la vez se enumeran una serie de actividades que dicho funcionario ejercía, señalando que éstas correspondían a un cargo que requiere alto grado de confianza dentro de la referida Alcaldía.

Expuso que para comprobar el grado de confianza del cargo que ocupaba, era necesario que las actividades que ejecutaba realmente se encontraran indicadas con toda precisión, en el correspondiente Manual Descriptivo de Cargo.

Que “[L]a enumeración de las funciones que supuestamente [él] desempeñaba no demuestran “per se” la supuesta confidencialidad, sino que al parecer fue determinado ‘motu propio’ por el Director General, (…) por lo que existe una falsa motivación del Acto Administrativo que lo hace nulo, al no estar demostrado fehacientemente que esas eran las funciones del cargo.”

Alegó, que en la parte motiva del acto administrativo recurrido no se puede precisar el alto grado de confidencialidad del cargo que desempeñaba, ya que aseguró que él se limitaba a cumplir con las funciones que se le asignaban, y que no tuvo conocimiento que esas tuvieran alto grado de confidencialidad.

Agregó, que es funcionario de carrera por cuanto obtuvo el cargo que desempeñaba mediante concurso, además que el mismo no se encuentra adscrito a despacho alguno de las máximas autoridades de la Alcaldía, ni es de inspección ni de vigilancia como se ha querido hacer ver.

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, por cuanto el mismo fue dictado con una motivación errónea, además de estar viciado de falso supuesto, de hecho y de derecho, tal como lo establecen los artículos 19, numeral 4, y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, solicitó, se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó su remoción del cargo AUDITOR III-TC, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales de la referida Alcaldía, asimismo, que se le reincorpore al cargo que ocupaba o a otro de similar jerarquía y remuneración con los beneficios que han sido objeto los funcionarios de ese Municipio; y finalmente, sólo en el supuesto que se declare sin lugar la querella interpuesta, solicitó el pago de sus prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses moratorios a que haya lugar.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella la representación de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda manifestó que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por la parte actora, en los siguientes términos:

Expuso que el recurrente alegó, que el citado acto administrativo es recurrido por vulnerar lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4, y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en relación con el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

En ese sentido, expuso “… que es necesario aclarar, que los artículos 19 numeral 4 y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hacen referencia a la nulidad absoluta de los actos administrativos cuando sean dictados por una autoridad manifiestamente incompetente, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y no al faso (sic), supuesto de hecho y de derecho que alegó la parte actora, causando así indefensión para [su] representada, por cuanto no se puede conocer con precisión cuáles son los hechos alegados por el querellante.”

Respecto al vicio de falso supuesto de hecho alegado, afirmó que la Administración dictó el referido acto administrativo de remoción y retiro, tomando en consideración que el querellante desempeñaba el cargo de Auditor III-TC, y que éste es un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, lo que a decir del querellante, se configura como un falso supuesto de hecho.

A los fines de demostrar que las funciones ejercidas por el cargo de Auditor III-TC eran de confianza, transcribió una parte del acto administrativo impugnado, en la que fueron establecidas las funciones inherentes al mismo, y que desempeñaba el querellante, por lo que catalogó el cargo de autos como de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Argumentó en relación con el vicio de falso supuesto, que dicho alegato debe ser desechado, porque a pesar que en el Manual Descriptivo de Cargos no se precise que las funciones de ese cargo son de confianza, tal cosa no es óbice para que la Administración califique a los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades están previstas en los artículos 20 y 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.

Sostuvo que lo antes mencionado, implica que la Administración cada vez que remueva a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, se debe indicar en el acto administrativo las funciones o actividades que le son propias al cargo y que son ejercidas por el titular del mismo, obligación que, a su decir, se cumplió en dicho acto.

Afirmó que el acto de remoción y retiro recurrido, posee la motivación suficiente y necesaria, que cumple con el requisito de señalar la norma legal que lo sustenta jurídicamente, y además, cuenta con una explicación cabal en relación con las actividades principales que justifican la calificación del cargo de autos como de confianza, y en consecuencia la remoción del recurrente, por lo que solicitó se desestime la denuncia de falso supuesto o motivación errada aludida.

Consideró que del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que los cargos catalogados como de confianza, son aquellos que comprenden entre sus funciones, actividades destinadas a la fiscalización, inspección y rentas, tal como se evidencia de las actas de fiscalización que se insertaron en el expediente administrativo del querellante, por lo que le resulta improcedente el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el querellante sí ejercía las funciones establecidas en el acto administrativo recurrido.

Respecto a la alegada verificación del vicio a que alude el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expuso que el acto administrativo recurrido fue dictado por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en uso de las atribuciones legalmente conferidas mediante Resolución Nº 0063-001-0001-2009 de fecha 06 de abril de 2009, y publicada en Gaceta Municipal Nº 086-04/2001 de fecha 27 de abril de 2009.

Que en ese sentido, si bien el nombramiento del personal y su eventual remoción en el Municipio, son atribuciones del ciudadano Alcalde, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, nada obsta para que ésta autoridad delegue su competencia en un funcionario de confianza, de conformidad con lo consagrado en la Ley Orgánica de la Administración Pública, tal como sucedió en el presente caso.

En relación con la denuncia referida al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señaló que la remoción y retiro de un funcionario cuyo cargo es de confianza, no requiere de la sustanciación de procedimiento administrativo alguno, de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Concluyó exponiendo que los alegatos esgrimidos por la recurrente carecen de fundamento, debido a que el ciudadano N.S.G. desempeñaba el cargo de Auditor III-TC, el cual es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual consideró que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho.

Finalmente, afirmó que quedó demostrado que el acto administrativo impugnado no ha incurrido en el vicio de falso supuesto, además que el mismo fue dictado por la autoridad competente para ello, conforme a la Ley.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en los alegatos presentados y en las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

En primer lugar, a este Juzgado le corresponde pronunciarse sobre el fondo de la causa y, en tal virtud, observa que el objeto de la presente querella estriba sobre la pretendida nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGS-0540-2011 de fecha 12 de abril de 2010, notificado en fecha 03 de mayo de 2011, emanado de la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, por medio del cual se resolvió remover al ciudadano N.S.G.C., antes identificado, del cargo de AUDITOR III-TC, bajo el Código Nº 01-10-00130, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales de la referida Alcaldía; y en el caso de que la presente querella fuese declarada sin lugar, nos pronunciaremos sobre la pretensión del pago de las prestaciones sociales correspondientes y los intereses de mora a que haya lugar.

Precisado lo anterior, este Tribunal pasa al análisis de cada una de las denuncias emitidas por la parte actora, lo cual se hace en los términos siguientes:

Efectivamente, con el propósito de desvirtuar el contenido del acto impugnado, la parte actora denunció que el mismo adolecía del vicio de inmotivación y falso supuesto.

Como punto previo, este Tribunal, ante la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto por parte del querellante, debe imperiosamente advertir que resulta incompatible alegar los dos referidos vicios de forma simultánea, dado precisamente al carácter de exclusión existente entre ambos.

En efecto, el criterio jurisprudencial siempre ha sido reiterativo en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí. La inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien, a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, carezca de motivación, y por otra, que tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01533 de fecha 28 de octubre de 2009, precisó lo siguiente:

Se observa que el accionante denunció de manera conjunta los vicios de inmotivación y falso supuesto a cuyo respecto, cabe precisar que ha sido criterio constante de la Sala Político Administrativa afirmar la contradicción que supone, en principio, la denuncia simultánea de los aludidos vicios por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, en virtud de que el primero de ellos se refiere a la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el segundo alude, bien a la inexistencia de los hechos o a la apreciación errada de las circunstancias fácticas, o a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. Sin embargo, ha precisado la Sala que cuando lo denunciado es la motivación contradictoria o ininteligible (pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión), es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados (Ver entre otras sentencias Números 1.930 y 01207 de fechas 27 de julio de 2006 y 07 de octubre de 2008, respectivamente).

Si no existe contradicción entre ambos vicios, atendiendo a la forma en que hayan sido alegados, es procedente a.E.e.c. la representación judicial del recurrente afirmó que la inmotivación del acto se produce por no “…tomar en cuenta los presupuestos fácticos o los supuestos de hecho del acto administrativo que constituyen la causa o motivo para que el acto se dicte”, y a la vez aduce la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, por las mismas razones, circunstancia que hace evidente la contradicción intrínseca antes referida, de tal manera que la Sala desestima el vicio de inmotivación y pasa a analizar el de falso supuesto de hecho denunciado. Así se declara.”

Precisado lo anterior, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado desecha el vicio de inmotivación y se pronunciará sobre el vicio de falso supuesto de hecho.

En este sentido, este Tribunal observa que la parte querellante en su escrito libelar, denunció que el acto a través del cual fue removido del cargo de Auditor III-TC, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, puesto que en él quedó establecido que el cargo del que fue removido revestía un “alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales”. No obstante esa afirmación, precisó el querellante que “para los efectos de comprobar el grado de confianza del cargo es necesario que las actividades realmente se encuentren indicadas con toda precisión, para lo cual debe existir un Manual Descriptivo del Cargo (sic), en donde se debe destacar las mismas y el alto grado de confidencialidad que representen”. Aunado a esto, el recurrente afirmó que participó y ganó el correspondiente concurso, que su cargo no se encuentra adscrito al despacho de ninguna de las máximas autoridades de la Alcaldía, ni es de inspección ni de vigilancia como se ha querido hacer ver.

Por otro lado, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, rechazó dicho alegato “porque a pesar que en el Manual Descriptivo de Cargos no se precise que las funciones de ese cargo son de confianza, tal cosa no es óbice para que la Administración califique a los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades están previstas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que se aplicaron en el caso bajo estudio los artículos que a tales fines incluyó el legislador en el Estatuto Funcionarial”.

En tal virtud, corresponde a este Juzgado determinar si el cargo del que fue removido el querellante es o no de libre nombramiento y remoción, para lo cual estima necesario hacer referencia al contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen:

Artículo 19

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21

Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

En efecto, de conformidad con las aludidas disposiciones, los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de libre nombramiento y remoción, tienen dos categorías, los de alto nivel y los de confianza. Los primeros, se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, los segundos, es decir, los de confianza, se dividen en dos subcategorías, una que atiende a aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y, la otra clasificación atiende a cargos cuyas funciones comprendan de forma principal, actividades o tareas de seguridad del Estado, o cualquiera de las siguientes labores: de fiscalización e inspección, de rentas, de aduanas o de control de extranjeros y fronteras.

Ahora para determinar si un cargo es o no de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción corresponderá, en el primero de los casos arriba expuestos, analizar la ubicación del cargo de que se trate y además las funciones inherentes a dicho cargo, para determinar su alto grado de confidencialidad. En el segundo de los casos, corresponderá analizar sólo las funciones que de forma principal son ejercidas, para determinar si encajan dentro de alguna de las tipologías de actividades establecidas de forma taxativa por la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Como corolario de lo anterior, cabe advertir que la jurisprudencia ha señalado que la Administración en lo que se refiere a la denominación de cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar dicha norma con carácter restrictivo; ello es, la calificación de un cargo como de confianza, debe estar determinada por las funciones que realice quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la norma son de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en dicho artículo.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, razón por la cual debe indicarse en el mismo acto administrativo de remoción las funciones inherentes al cargo para evitar lesiones al derecho a la defensa, es decir, que la Administración debe demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado requieren un alto grado de responsabilidad y confidencialidad.

Ahora bien, tal como antes se indicó le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Auditor III-TC era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que permitan determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado.

Al respecto, este Tribunal observa que riela a los folios tres (03) y cuatro (04), del expediente judicial, Oficio Nº DGS-0540-2011, de fecha 12 de abril de 2011, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, cuya notificación se practicó en fecha 03 de marzo de 2011, que expresa lo siguiente:

(…) a fin de notificarle que he decidido Removerlo del cargo que venía desempeñado como AUDITOR III-TC, en la Dirección de Rentas Municipales, bajo el Código Nº 01-10-00130, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de que sus funciones requieren alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales, y entre las cuales se encuentran las de participar en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes.

En vista de que su Expediente Administrativo, no consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y por consiguiente no ha adquirido la condición de Funcionario de Carrera Municipal, se procede a su retiro a partir del recibo de la presente notificación.

(omissis…)

Ahora bien, riela al folio treinta y cinco (35) del expediente judicial, un extracto del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual define al cargo a que se refiere la presente querella, en los términos siguientes:

Denominación de la clase

AUDITOR III

CARACTERISTICAS DEL TRABAJO

Bajo dirección, realiza trabajos de dificultad considerable en el área de auditoría, analizando estados financieros muy complejos, y/o supervisa a un grupo de Auditores de menor nivel y realiza tareas afines según sea necesario.

TAREAS TÍPICAS (Solamente de tipo ilustrativo)

Planifica, programa y evalúa el trabajo de auditoría de la unidad.

Prepara análisis complejos de los estados financieros de las empresas.

Realiza auditorías, inventarios y/o averiguaciones en general sobre los bienes del organismo en todas las dependencias para corregir o prevenir fallas administrativas.

Revisa los estados financieros, cuadros estadísticos e informes elaborados.

Coordina los trabajos de auditorías en la ejecución de las actividades de tipo administrativo y financieros, para verificar si se están cumpliendo con las normas y procedimientos establecidos.

Lleva control de los Registros de Inversiones Extranjeras.

Revida (sic) y coordina los egresos, estados de cuenta y órdenes de compra del organismo.

Controla y revisa la disponibilidad presupuestaria de cada programa y/o actividad.

Representa a la Oficina de Auditoría ante el Comité de Compras para la adjudicación de las Instalaciones.

Supervisa el trabajo del personal a su cargo.

Presenta informe sobre las auditorías practicadas.

Por otro lado, riela al folio veintiséis (26) del expediente administrativo, acta de fecha 08 de mayo de 2009, en la cual quedó establecido lo siguiente:

…que realizado el concurso interno para el ingreso a la Administración Pública Municipal, y revisadas las credenciales de el (la) ciudadano (a) G.C.N. titular de la Cédula de Identidad Nº 13.750.314 se pudo constatar que el (la) misma cumple con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de clases de cargos para ocupar el cargo de AUDITOR I-TP, con el código 01-10-00075, adscrito a la DIRECCION DE RENTAS MUNICIPALES, a tenor de lo dispuesto en los artículos 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09 y 23 de los Estatutos de los Concursos para los Ingresos del Personal Fijo y Ascenso de los Funcionarios de la Municipalidad, publicado en Gaceta Municipal Nº 310-07/2007,de fecha 16/07/07…

Finalmente, riela a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25) del expediente administrativo, planilla de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el querellante y por su supervisor inmediato, de fecha 20 de mayo de 2009, en la que se señaló cuales eran las funciones principales ejercidas en ejercicio del cargo objeto de la presente querella. Entre ellas, fueron identificadas las siguientes:

1.- Determinación, ratificación y rectificación de los impuestos generados por actividades económicas.

2.- Realización de las Actas Fiscales y Resoluciones donde se expresan los resultados de las Actuaciones Fiscales.

Igualmente, en dicha planilla fueron señaladas como funciones secundarias del cargo en referencia, las siguientes:

1.- Apoyo a los operativos diseñados por la Dirección de Rentas

2.- Notificación de los distintos Actos Administrativos: Actas Fiscales, Resoluciones, entre otros

.

Del contenido de los documentos analizados, se desprende que el acto recurrido, a efectos de la remoción del querellante, no se fundamentó en el supuesto de la ubicación del cargo en despacho alguno de los de las máximas autoridades del órgano municipal, siendo entonces que el análisis que hará este Juzgador, sobre la base de los elementos aportados por la Administración, tendrá por objeto determinar si las funciones ejercidas por el querellante en ejercicio del cargo corresponden a alguna de las tipologías a que se refiere el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De la lectura simple del acto recurrido, pareciera que las funciones inherentes al cargo a que hace referencia tanto el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, como la planilla de la Dirección de Personal suscrita por el propio querellante, se corresponden con labores de inspección y fiscalización.

Sobre las labores de inspección y fiscalización se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, precisando lo siguiente:

“En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, pues la actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado esta Corte en Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, caso: A.J.M., contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que se señaló lo siguiente:

(…) Como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifica con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)

.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar esta Alzada que la actividad de inspección y fiscalización, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo, imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

En este sentido, se debe traer a colación la sentencia proferida por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0221 de fecha 12 de febrero de 2012, caso: Elira Cesariana Rivas Hernández, contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), donde el conflicto planteado fue en términos similares al que se estudia en el presente fallo, al respecto la mencionada decisión establece:

(…) Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, ‘(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)’, deben ser considerados per se como cargos de confianza (…)

. (Resaltado de esta Corte).

De lo expuesto ut supra, se evidencia el criterio establecido por esta Corte al considerar que, aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades de inspección, deben ser considerados como cargos de confianza a tenor de lo establecido la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(Sentencia disponible en: http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2012/junio/1478-4-AP42-R-2011-001081-2012-0992.html).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial citado, el cual comparte este Órgano Jurisdiccional, los cargos que, de forma principal, comprendan funciones que supongan el examen, la revisión, vigilancia, cuidado o constatación de una determinada actividad, por la trascendencia de tales tareas en la formación de la voluntad administrativa, son considerados como cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora, en el caso concreto, según lo establecido en el extracto del Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, antes referido, medio que junto al Registro de Identificación del Cargo constituyen los instrumentos idóneos para determinar la naturaleza de un cargo, así como en lo señalado en la Planilla de Personal suscrita por el propio querellante, las funciones inherentes al cargo de autos son: preparación de análisis complejos de los estados financieros de las empresas; realización de auditorías, inventarios y/o averiguaciones en general sobre los bienes del organismo en todas las dependencias para corregir o prevenir fallas administrativas; revisión de los estados financieros, cuadros estadísticos e informes elaborados; coordinación de los trabajos de auditorías en la ejecución de las actividades de tipo administrativo y financieros, para verificar si se están cumpliendo con las normas y procedimientos establecidos; control de los Registros de Inversiones Extranjeras; revisión y coordinación de los egresos, estados de cuenta y órdenes de compra del organismo; control y revisión de la disponibilidad presupuestaria de cada programa y/o actividad; supervisión del trabajo del personal a su cargo; determinación, ratificación y rectificación de los impuestos generados por actividades económicas; realización de las actas fiscales y resoluciones donde se expresan los resultados de las actuaciones fiscales.

Así, resulta evidente para este Juzgado, que las funciones inherentes al cargo de autos, descritas en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos aportado por la Administración, las cuales encuentran correspondencia con las señaladas por el propio querellante en la Planilla de Personal por él suscrita, documento que no fue desconocido por éste, son sin duda funciones de inspección y de fiscalización, en los términos expuestos por la jurisprudencia, además que resultan el grueso de tareas desempeñadas por el funcionario removido.

En tal virtud, el cargo del que fue removido el querellante, por comprender, de forma principal, funciones de inspección y fiscalización, es un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo ello así, resulta claro que el acto administrativo que afecta al administrado no fue fundamentado en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, de igual forma, que el acto tampoco fue subsumido en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, por lo que este Juzgado debe desestimar el alegato de vicio de falso supuesto aludido por el recurrente. Así se decide.

Por otro lado, el recurrente denunció que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de incompetencia a que se refiere el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, riela al folio treinta y seis (36) del expediente judicial Resolución Nº 0063-001-0001-2009 de fecha 06 de abril de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 086-04/2009 de fecha 27/04/09, mediante la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en ejercicio de sus atribuciones delegó en el Director General de la referida Alcaldía ciudadano L.M.C.B., las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramientos, revocación, retiro, traslado, despido, remoción entre otros.

En sintonía con lo anterior, resulta propicio citar el contenido del artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual prevé lo siguiente:

La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.

Así, con fundamento en la norma en referencia y visto que consta en autos el acto mediante el cual el Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda delegó de forma expresa su competencia para dictar actos en materia de personal, en el ciudadano Director General de esa Alcaldía, quien suscribió el acto recurrido, este Tribunal no tiene duda de la competencia de la autoridad que suscribió el acto administrativo recurrido, por lo que se desestima dicho alegato. Así se decide.

Respecto a la denuncia referida al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, del que supuestamente adolece el acto recurrido, este Juzgado estima que, constatado como ha sido que el actor era funcionario de libre nombramiento y remoción, para dictar el referido acto no se requería la sustanciación de procedimiento alguno, tal como se desprende del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

Artículo 19.- (…omissis…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

. (Subrayado de este Juzgado).

De allí pues, que debe ser desestimado el alegato en cuestión. Así se decide.

Por último, en relación con la solicitud del pago de las prestaciones sociales del recurrente, en caso de que se declarase sin lugar la presente querella, y el pago de los correspondientes intereses moratorios, este Juzgado, por considerarlo necesario, dictó auto para mejor proveer en fecha 14 de mayo de 2012, y en ejecución del mismo, ofició al Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda para que suministrara información relacionada al pago de las prestaciones sociales del ciudadano antes identificado, siendo que, en respuesta a dicha solicitud, fue consignado oficio Nº 1449/2012, de fecha 1º de junio de 2012, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la precitada Alcaldía, el cual riela al folio cincuenta y nueve (59) del expediente judicial, que señala lo siguiente:

Me dirijo a usted, en la oportunidad de dar respuesta a su oficio (…), mediante el cual solicita se informe todo lo relacionado con el pago de las Prestaciones Sociales del ciudadano N.S.G., (…) a los fines de dar respuesta al auto para mejor proveer dictado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo.

En tal sentido, le informo que según información suministrada por el Dpto. De Prestaciones Sociales, el referido ciudadano no ha presentado el Certificado Electrónico de la Declaración Jurada de Patrimonio (CESE), exigida por la Contraloría General de la República, motivo por el cual no se ha podido procesar el pago de sus Prestaciones Sociales.

(Negrillas de este Juzgado).

En este sentido, quien aquí decide considera oportuno citar el contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 92.- Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Como se aprecia del precepto constitucional transcrito, el pago de las prestaciones sociales es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser retirado, jubilado, removido o haya renunciado al servicio activo de un organismo privado o público. Es así que, conforme a la norma contenida en el artículo 92 del Texto Fundamental, dicho pago es un derecho social protegido por el Estado de exigibilidad inmediata -a partir de la finalización de la relación laboral o estatutaria- que le corresponde a todo trabajador sin ningún distingo y, cuya mora o retardo genera intereses, siendo inconstitucional cualquier acto o conducta que signifique una negativa para su pago oportuno.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley Contra la Corrupción, establece lo siguiente:

Artículo 40

Los funcionarios públicos que cesen en el ejercicio de sus funciones públicas por renuncia, destitución, o porque se les conceda el beneficio de jubilación, no podrán retirar los pagos que les correspondan por cualquier concepto hasta tanto presenten la declaración jurada de patrimonio correspondiente al cese de sus funciones.

En concordancia con la norma supra transcrita, resulta claro para este Tribunal que para que el trabajador o funcionario de que se trate pueda retirar el pago de sus prestaciones sociales, es necesario que previamente haya consignado por ante la Administración la declaración jurada de patrimonio correspondiente.

En el caso concreto, el funcionario fue retirado de la Administración en fecha 3 de mayo de 2011 y se desprende de autos que las cantidades tocantes a la prestación de antigüedad están disponibles en las arcas de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, siendo que no existe prueba alguna que se haya consignado la declaración jurada de patrimonio necesaria para que pueda realizarse el correspondiente pago. En este estado de cosas, este Juzgado exhorta al querellante a cumplir con la carga que le establece la Ley Contra la Corrupción para que la Administración pueda hacer efectivo el pago de su prestación de antigüedad. Así queda establecido el criterio de este Juzgador sobre el pedimento en cuestión. Así se decide.

Ahora bien, por las consideraciones antes expuestas se exhorta a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, para que pague la prestación de antigüedad solicitada desde el 03 de mayo de 2011, fecha de egreso del funcionario, una vez éste cumpla con la presentación del Certificado Electrónico de la Declaración Jurada de Patrimonio, exigida por la Ley contra la Corrupción. Así se decide.

Cónsono con lo anterior, respecto al pedimento de la solicitud subsidiaria del pago de los intereses acumulados, se debe señalar que por cuanto la causa del retraso en el pago de los mismos no es imputable a la Administración, dado a que la carga de realizar y presentar la declaración jurada de patrimonio corresponde a la parte querellante en la presente causa, en consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente el pago de los aludidos intereses. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano N.S.G.C., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nº V-13.750.314, asistido por el abogado N.P.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.177, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº DGS-0540-2011, de fecha 12 de abril de 2011, notificado en fecha 03 de mayo de 2011, emanado de la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y, en consecuencia, visto que de autos se evidencia que las cantidades tocantes a la prestación de antigüedad del querellante están disponibles en las arcas de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, SE ORDENA al referido órgano proceda al pago de las mismas, una vez se haya consignado la declaración jurada de patrimonio necesaria para que pueda realizarse el correspondiente pago.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

LA SECRETARIA ACC.,

F.M.M.

DORELYS B.M.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 pm.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 15 de noviembre de 2012.

LA SECRETARIA ACC.,

DORELYS B.M.

Exp.006955

FMM/Mdlc