Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Septiembre de 2015

En pagar a nuestra mandante, la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOLARES (sic) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA (U.S. $ 28.000,oo), que es el monto correspondiente al valor de la Fase 2, “Análisis de Impacto”, de acuerdo a los montos acordados en la cláusula relativa a discriminación del producto y al precio por unidad (ver página N° 1 de la Orden de Servicios), conjuntamente con la cláusula MONTO DEL SERVICIO (página 3 de la Orden de Servicio).

Este monto solicitamos sea pagado en Bolívares, moneda nacional, al cambio vigente para el momento de la emisión del pago correspondiente, tal cual lo prevé y fue estipulado en la cláusula MONEDA DE PAGO, que consta en la página 3 de la Orden de Servicio.

A los solos efectos de la estimación de la presente demanda, la suma peticionada al cambio oficial vigente para este momento, es decir, de Bs. 1.920,oo por cada dólar americano, equivale a CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 53.760.000,oo).

En pagar a nuestra representada la suma de UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.280.000,oo), relativo al saldo por pagar de la Factura N° 67 de fecha 13 de junio de 2003, parcialmente cancelada, saldo a pagar correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA).

La suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 475.300,oo), correspondiente a la Factura N° 00088, Control N° I 0133, de fecha 14-11-03, por concepto de Reembolso de Gastos.

En pagar a nuestra representada los intereses de mora que generen las cantidades demandadas anteriormente, a partir del día 04 de Febrero de 2004, fecha en que nuestra mandante requirió su pago y presentó las facturas a la deudora EDELCA, hasta el momento del pago definitivo.

En virtud de la inflación que afecta la economía venezolana, lo cual trae como consecuencia la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en perjuicio de nuestra representada, hecho y circunstancia pública y notoria, solicitamos que las cantidades demandadas en los particulares SEGUNDO y TERCERO de este Capítulo sean indexadas desde el día 04 de Febrero de 2004, fecha en que le fue requerido el pago por intermedio del Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción F Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, hasta el momento de la ejecución del fallo, conforme a los Indices (sic) de Precios al Consumidor emitidos por el Banco Central de ; Venezuela para el Area (sic) Metropolitana de Caracas y calculada mediante experticia complementaria del fallo.

En el pago de Costas y Costos del presente juicio.

Solicitamos que esta demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con imposición de costas a la demandada.

De esta manera quedó planteada la pretensión de la parte accionante.-

B- Alegatos de la parte demandada:

Los apoderados judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (C.V.G. EDELCA) hoy integrada en la sociedad mercantil CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), en su escrito de contestación de la presente demanda consignado en fecha 8 de junio de 2005, dieron respuesta a las peticiones en contra de su representada en los siguientes términos:

Inicialmente negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la parte actora.-

Alegan que EDELCA es una empresa del Estado y como tal, un ente de la Administración descentralizada funcionalmente, su gestión, actividad diaria y sus relaciones con terceros, se encuentran informadas, en principio, por el Derecho Privado.-

Estiman que el pedido N° 3300001605 suscrito con NEAT es principalmente un contrato regulado por el Derecho Privado, al cual le resultará aplicable el Derecho Civil y Mercantil y es reconocido en el Derecho Privado la facultad de resolver contratos unilateralmente por incumplimiento del contratista, basada en el artículo 1.167 del Código Civil, y en cuya virtud las partes aceptan que el acreedor podrá unilateralmente resolver el contrato ante el incumplimiento del deudor, sin necesidad de acudir a la vía judicial.

Alegan que tales cláusulas de rescisión, que han sido admitidas en el ámbito estricto del Derecho Privado, justifican que en contrataciones como la del caso concreto en las les está involucrada un ente de la Administración Descentraliza, como es el caso EDELCA, sean aplicadas ante el incumplimiento grave de un contratista.-

Arguyen que “si esa posibilidad ha sido admitida en el pasado para los contratos entre particulares, ella debe ser -con más razón- admitida en el caso de contrataciones que, siendo de Derecho Privado, involucran indirectamente el interés público que una empresa como EDELCA está llamada a atender”.-

Señalan que es “de hacer notar que la aludida Rescisión encontró su fuente en la letra del propio Contrato (Pedido N° 3300001605) que fue suscrito por las partes contratantes. En dicho contrato las partes se obligaron a cumplir cabalmente con todas y cada una de sus obligaciones y, en caso de que así no fuera, EDELCA tendría la potestad de resolver unilateralmente el contrato una vez verificado el incumplimiento”.

Índican que “las partes consintieron la procedencia de una resolución unilateral del contrato en caso de que se verificara algún incumplimiento y ello, como señalamos, es razonable en el caso de los contratos que celebra EDELCA con terceros, aun regidos por el Derecho Privado”.-

Señalan que “del “Informe Técnico-Administrativo de Rescisión del Contrato de NEAT, realizado en fecha 16 de octubre de 2003 por nuestra representada, se evidencia que el Contratista, es decir, NEAT (i) no cumplió con sus actividades en el plazo de ejecución previsto; (ii) incurrió en defectos de ejecución de los servicios prestados; (iii) no empleó el personal, equipos y materiales necesarios para la correcta ejecución de los servicios; y (iv) los servicios no se ejecutaron a la plena satisfacción de EDELCA de conformidad con lo establecido en el propio Pedido.”

Aduce que se le hizo saber a NEAT que “...no cumplieron en las fechas exigidas la entrega de los informes...” por cuanto, de los dos trabajos pactados, a saber el Informe de Análisis de Impacto al Negocio restringido a T.I. y el Plan de Recuperación en caso de Desastres para T.I., “… solamente se recibió el primero; sin embargo con graves deficiencias en los resultados...”

Igualmente, señalan que se afirmó que una vez evaluados los primeros informes se observaron “debilidades en cuanto a redacción, presentación y objetividad en los resultados. Adicionalmente, no se encontraron en los informes que produjeron tanto parciales como finales, suficientes argumentos de base que sostuvieran los resultados presentados, con lo que concluimos que existe una falta de aplicación rigurosa de metodología”

Arguyen que desde el punto de vista técnico, se observó que en el Informe de Análisis de Impacto al Negocio restringido a T.I, hubo información suministrada por EDELCA que “no fue incorporada en el análisis cuantitativo”. Por otra parte, se corroboró que “no se observó la sustentación metodológica” para la obtención de los resultados presentados en varios de sus puntos, además de no evidenciarse “una cuantificación de las potenciales amenazas y el nivel de riesgo” ni “una relación de los procesos generales del negocio y el Impacto que causaría la pérdida de los servicios de Tecnología de Información a dichos procesos”.-

En relación al personal empleado para el desempeño de la obra alegan que “Nuestra (sic) Representada (sic) hizo saber en repetidas oportunidades a NEAT que “se evidenció a lo largo de la duración de las actividades un falta de gerencia del proyecto”.-

Además señala que “los resultados presentados en el Informe de Análisis del Impacto al Negocio/TI por la empresa NEAT no cumplieron con lo estipulado en la contratación, afectando los compromisos de entrega del Sub- Proyecto de Seguridad Lógica en oportunidad, calidad, objetividad y desarrollo del mismo”.-

Alegan que “debe discurrirse que la "Rescisión del Pedido por Incumplimiento del Consultor” efectuada por nuestra representada se ajusta a derecho, por cuanto (i) la ley que rige a las partes contratantes así lo permite (el Pedido) (ii) se constato el incumplimiento del Contratista en los términos antes expuestos y (iii) se siguió el procedimiento estipulado en el Pedido, a saber, la notificación al Contratista de la intención de Nuestra Representada de rescindir el Pedido, con explicación de las causales que invoca para tal decisión, la cual fue efectuada en fecha 23 de septiembre de 2003”.

Agregan Que en lo referente al procedimiento a cumplir para llegar a la “Rescisión del Pedido por Incumplimiento del Consultor”, destacan que “el mismo se cumplió a cabalidad, con lo cual se hace constar que nuestra representada cumplió cabalmente con lo estipulado en el Pedido”.-

Alegan que en “la presente demanda, NEAT pretende el pago total del Pedido N° 3300001605, aun cuando, según se desprende del “Informe Técnico-Administrativo de Rescisión del # Pedido 3300001605” el mismo sólo fue cumplido de manera parcial y además, sin llenar los requisitos exigidos por Nuestra Representada”.-

Alegan que “de conformidad con el citado informe, NEAT fue seleccionado por nuestra representada para llevar a cabo la Fase II del “Sub-Proyecto de Seguridad Lógica” del Nuevo Centro de Computo en Puerto Ordaz. Tal Fase II incluía la realización de dos informes, a saber el informe de “Análisis de Impacto al Negocio en caso de pérdida de los servicios que presta la División de Tecnología de Información y la elaboración de un Plan de Recuperación en caso de Desastre”. Sin embargo, se desprende del precitado informe que NEAT sólo cumplió parcialmente su obligación, por cuanto sólo entrego el primero de los informes señalados el cual “no llenó los requisitos exigidos por EDELCA”.-

Arguyen que “se evidencia que en el libelo de la demanda interpuesta contra Nuestra (sic) Representada (sic), la reclamación realizada es por el pago total de los servicios, ya que se solicita “el cobro y pago de la factura correspondiente a la FASE II del proyecto ”, es decir, de la totalidad de su obligación”.-

Alegan que su “representada no está obligada a aceptar un cumplimiento parcial de lo pactado en el Pedido, menos aún en el supuesto en el cual la entrega parcial realizada no cumple con los requisitos de exigencia pactados en el mismo”.-

Es por ello que solicitan que se declarare como improcedente (i) el pago parcial del informe entregado, ya que éste no fue elaborado en la oportunidad establecida por las partes, por lo que debe tenerse como no presentado; así como (ii) el pago total de los servicios, por cuanto se desprende del precitado informe realizado por Nuestra Representada, que la obligación nunca se ejecutó, pues como dijimos anteriormente el único informe elaborado por NEAT fue presentado fuera de la oportunidad convenida por las partes”.

Alegan que cuando la demanda versa sobre derechos que tienen por objeto una suma de dinero, debe especificarse la cantidad debida, los intereses vencidos si los hay, los intereses por vencerse si se demandan, los gastos de cobranza extrajudiciales y los daños y perjuicios que se hayan causado y en este caso la parte actora se limitó a citar textualmente los artículos 1.264, 1.271 y 1.277 del Código Civil que consagran el reconocimiento de los daños y perjuicios.-

Es por ello que solicitan que se declare sin lugar, por ser violatorio al derecho a la defensa de su representada, la totalidad de los daños y perjuicios pretendidos por NEAT en el presente juicio y la acción principal.-

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo sido determinados los términos en los cuales se ha fijado thema decidendum, este administrador de justicia pasa a decidir el asunto, y conforme a lo ordenado en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:

Este Juzgado superior observa luego de una lectura minuciosa de todas las actas procesales que constituyen el presente expediente judicial, que los puntos neurálgicos que constituyen las pretensiones contrapuestas sometidas al presente debate judicial serán los cuales se desarrollarán a plenitud en los acápites subsiguientes:

A- De la rescisión del contrato contenido en “Pedido de Servicios” signado con el número 3300001605, de fecha 24 de Abril de 2003, suscrito entre las partes:

De los argumentos de hechos y de derechos precedentes expuestos por las partes se encuentra como hecho no controvertido la suscripción del contrato signado con el número 3300001605, de fecha 24 de Abril de 2003, con el objeto de la prestación del “Servicios de Asistencia Técnica Profesional para la elaboración del estudio “BUSINESS IMPACT ANALISYS" y el Desarrollo de plan de contingencia para la División de Tecnología de la Información” con una duración, entre C.V.G. ELECTRIFICACION DEL CARONI, C.A., EDELCA y la sociedad mercantil NEW ERA APPLICATION TECHNOLOGY (NET), C.A., ya identificadas, cuyo tiempo de duración pautado era de quince (15) semanas.-

En este propósito, quien decide estima pertinente para la resolución del asunto sometido a control contencioso administrativo que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa ha establecido el marco conceptual de los contratos administrativos, mediante decisión número 01786, dictada el día 3 de agosto de 2000, recaída en el expediente número 511, caso: Provenexport vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, de la siguiente manera:

(…)

Sentado lo anterior, es necesario determinar, a los fines de establecer si el caso de autos se circunscribe a los parámetros establecidos por la norma citada, cuándo un contrato suscrito por la Administración Pública debe ser considerado como un contrato administrativo o, si por el contrario, debe considerarse como de derecho privado, debido a que la Administración, acude no sólo a la vía del contrato administrativo, sino también a la de contratación ordinaria o de derecho común, regido por reglas jurídico-privadas, por lo cual resulta indispensable establecer los rasgos diferenciadores entre ambas categorías, por las consecuencias prácticas y jurídicas que tal diferenciación involucra, entre las cuales ocupa lugar relevante la jurisdicción competente para conocer de los litigios que se produzcan a raíz de esos tipos de contratación.

La jurisprudencia ha sostenido, a fin de hacer la distinción, los clásicos criterios de la finalidad de servicio público o de la cláusula exorbitante, de modo que, si se trata de una negociación en la cual se evidencia el interés o la noción del servicio público en su realización, la competencia corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, concretamente, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 42 ejusdem. Así, cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebra con otra persona, pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal interés general puede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades.

La noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe así admitirse su naturaleza eminentemente administrativa y, de ese modo, el objeto vinculado al interés general se constituye como el elemento propio y necesario de la definición en cuestión.

(…)

Asimismo, la misma Sala del M.T. en decisión número 1416 del 2 de junio de 2003, caso Empresa de Servicios e Inversiones 2015, S. R. L. VS CIARA, mantiene la tesis expansiva de la cobertura de la noción de contratos administrativos, no solo para aquellos contratos cuyo objeto sea un servicio público, sino para cualquier actividad que pueda ser conceptuada de utilidad pública, aceptando igualmente que la exigencia como índice de la presencia de un órgano o ente de la Administración Pública, comprenda no solamente a la Administración Central o descentralizada funcionalmente bajo forma de derecho público, y a las entidades político territoriales menores, estados o municipios y a sus entes de derecho público; sino que acepta también que tal exigencia pueda ser satisfecha por un ente de derecho privado fundacional.-

De igual manera el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ha acogido la noción amplia del objeto contractual, comprensiva tanto de la noción referencial de servicio público, como de la general e indeterminada- concepto jurídico indeterminado- de utilidad pública, cuando en su sentencia número 2351, de fecha 18 de diciembre 2007, recaída en el expediente número 07-0841, caso Constructora Franma, C. A., señaló:

La presente acción se generó en virtud del contrato de obras celebrado entre Constructora Franma C. A. y el Instituto Municipal de la Vivienda A.E.B. (IMVAEB) del Estado Barinas, convención que cumple con las características esenciales que tanto la doctrina como la jurisprudencia le han atribuido a los contratos administrativos, es decir, una de las partes contratantes es un ente público; su finalidad está vinculada a una utilidad pública como lo es, en el caso concreto, el desarrollo habitacional a través de la construcción de 432 de viviendas, y se encuentran presentes en el texto del contrato ciertas prerrogativas a favor de la Administración.

En ese sentido, del análisis de la naturaleza del presente contrato se encuentra determinado el carácter de contrato administrativo que reviste el caso de marras, y dadas las condiciones que anteceden se desprende de autos que el contrato celebrado tiene como causa final garantizar la efectiva y mejoramiento de la prestación del servicio público de energía eléctrica, y precisamente por esa razón, se habilitó a un ente jurídico público descentralizado para velar por el cumplimiento de la obra en referencia.-

Asimismo, se encuentran presentes en el texto del contrato ciertas prerrogativas a favor de la Administración, otorgándole aún más ese carácter de contrato administrativo, como se encuentran la potestad de la rescisión unilateral por parte de EDELCA, prevista en dicha convención de la siguiente manera, a saber:

EDELCA se reserva la facultad de rescindir el presente Pedido mediante simple acto o jedsión unilateral, en los casos siguientes:

1) Si El Proveedor no da comienzo a los Servicios dentro del plazo fijado para su iniciación.

2) Si El Proveedor ejecuta cualquier trabajo en desacuerdo con el presente Pedido o con los documentos que la integran o si el progreso de los servicios permiten estimar, a juicio de EDELCA, que los mismos y/o sus diversas partes no se concluirán en los plazos estipulados.

3) Si a Juicio de EDELCA, es imputable a El Proveedor la frecuente repetición de errores o defecto en la ejecución de los servicios, aunque lo haya corregido o esté dispuesto a corregirlos.

4) Si El Proveedor solicita o se declara en moratoria, disolución, liquidación, quiebra o atraso o si se fusiona con otra compañía o celebra arreglos con sus acreedores, sin la autorización escrita de EDELCA, que permitan a ésta suponer válidamente que los servicios no se prestarán adecuadamente según las condiciones de este Pedido.

5) Si El Proveedor subcontrata, cede o traspasa total o parcialmente este Pedido, sin la autorización previa y por escrito de EDELCA.

6) Si El Proveedor interrumpe la prestación del servicio sin la autorización de EDELCA, a menos que la interrupción obedezca a causas que, a juicio de EDELCA, impidan absolutamente a El Proveedor la continuación de los Servicios.

7) Si a juicio de EDELCA, El Proveedor no emplea al personal, equipo, maquinarias y materiales adecuados, necesarios para la prestación de los servicios, de acuerdo a lo establecido en el presente Pedido

8) Si EDELCA comprueba que El Proveedor ha ofrecido, prometido o pagado a cualquier empleado de EDELCA o de ios organismos o servicio públicos que puedan tener intervención en la ejecución de los servicios, comisiones, regalías, obsequio u otros beneficios indebidos.

9) Cualquier otra falta de carácter grave respecto de las obligaciones derivadas de este Pedido que resulte debidamente comprobada mediante averiguación que al efecto se practique. Si EDELCA considera necesario rescindir el Pedido por cualquiera de las causas anteriores, lo notificará a El Proveedor y dentro de los siete (7) días siguientes a la fecha de notificación oirá las razones que El Proveedor aduzca en su defensa. Tan pronto El Proveedor reciba participación, deberá paralizar la prestación del servicio y no iniciará ningún otro, a menos que EDELCA lo autorice a concluir alguna parte ya iniciada de los servicios. Si en definitiva, EDELCA decide rescindir el presente Pedido lo notificará por escrito a El Proveedor exponiéndole el fundamento de su decisión. Esta notificación será suficiente para que quede disuelto el pedido.

RESCISIÓN DEL PEDIDO POR DESICIÓN UNILATERAL DE EDELCA:

El presente Pedido podrá ser rescindido unilateralmente por EDELCA previa participación a El Proveedor de su decisión de dar por concluido el Pedido, por lo menos con siete (07) días de anticipación a la fecha que se debe hacer efectiva la decisión. (Subrayado de este Juzgado).-

De esta manera, el Tribunal observa que fue pactada dos maneras para la rescisión del contrato. La primera, procede por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la contratista y la segunda, cuando por decisión unilateral de EDELCA; asimismo, es de exaltar que dicha potestad, viene dada como uno de los elementos que acompañan la noción de contrato administrativo, a saber las cláusulas exorbitantes al derecho común. Dichas cláusulas exorbitantes deben ser entendidas como aquellas que tienen por objeto conferir a una de las partes, o a ambas, derechos y obligaciones que exceden el marco del principio de la autonomía de la voluntad contractual, propio de los regímenes ordinarios civiles y mercantiles.-

En el marco de las observaciones anteriores, la jurisprudencia patria (véase sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Política Administrativa de fechas 22/11/1990; 09/11/1993 y 27/07/1995) ha expresado que las mismas son:

Expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración a su favor y aun en su contra- en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del Derecho Público: las mismas pueden resultar implícitas o expresamente incluidas en el texto del mismo contrato.

De donde se colige que la existencia de tales cláusulas no depende de su inclusión implícita en el contrato, toda vez que la jurisprudencia y la doctrina nacionales han reconocido que en virtud del orden público, las cláusulas exorbitantes se mantienen presente en un contrato de esencia administrativa.

Determinado esto, se observa que mediante comunicación signada alfanumérica como D.T.I. 166 06954, de fecha 23 de Septiembre de 2003, emanada de C.V.G. ELECTRIFICACION DEL CARONI, C.A., EDELCA, suscrita por el Ingeniero A.D.G.G., Gerente División de Tecnología de Información, dirigida a la hoy demandante, se le participa la rescisión del contrato, con base en los señalamientos:

Por medio de la presente le informamos que C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. EDELCA ha procedido a rescindir el pedido N°. 3300001605 de fecha 24.04.03, otorgado a la empresa NEAT (New Era Application Technology) basados en la cláusula de “Rescisión del Pedido por Incumplimiento de El Consultor” de los siguientes literales:

2 “Si el Proveedor ejecuta cualquier trabajo en desacuerdo con el presente Pedido o con los documentos que la integran o si el progreso de los servicios permite estimar, a juicio de EDELCA, que los mismos y/o sus diversas partes no se concluirán en los plazos estipulados".

3 “Si a juicio de EDELCA, es imputable a El Proveedor la frecuente repetición de errores o defectos en la ejecución de los servicios, aunque los halla corregidos o esté dispuesto a corregirlos”.

7 “Si a juicio de EDELCA, El proveedor no emplea al personal, equipo, maquinaria y materiales adecuados, necesarios para la prestación de los servicios, de acuerdo a lo establecido en el presente Pedido”.

En consecuencia, se tomó la decisión de dar por concluido el Pedido N°. 3300001605 y se hará efectivo a los siete (7) días contados a partir de la recepción de esta comunicación

.

De la anterior documental, se detalla la voluntad por parte de EDELCA de rescindir el contrato contenido en el Pedido N°. 3300001605, por el presunto incumplimiento de la contratista hoy accionante, de los cuales se pueden realizar las siguientes consideraciones:

Primero, que de la voluntad contractual de las partes consistió en la facultad de rescindir unilateralmente por parte del ente contratante el contrato, en este caso, por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa contratista; sin embargo, por esas causas el procedimiento según consta en el contrato administrativo fue el siguiente:

Si EDELCA considera necesario rescindir el Pedido por cualquiera de las causas anteriores, lo notificará a El Proveedor y dentro de los siete (7) días siguientes a la fecha de notificación oirá las razones que El Proveedor aduzca en su defensa. Tan pronto El Proveedor reciba participación, deberá paralizar la prestación del servicio y no iniciará ningún otro, a menos que EDELCA lo autorice a concluir alguna parte ya iniciada de los servicios. Si en definitiva, EDELCA decide rescindir el presente Pedido lo notificará por escrito a El Proveedor exponiéndole el fundamento de su decisión. Esta notificación será suficiente para que quede disuelto el pedido.

(Resaltado del Juzgado).-

Segundo, se observa en el acto administrativo definitivo de rescisión unilateral un defecto en su formación, por cuanto en la notificación a la empresa que presuntamente incumplió no se le condeció la oportunidad de presentar las razones que sustenten su defensa, para lo que era necesario otorgarle un lapso de 7 días y luego de la consignación de ésto, emitir un acto que en definitivo EDELCA rescindiera unilateralmente o no del mismo, debiendo ser notificado por escrito exponiendo el fundamento de su decisión.-

Tercero, se evidencia el alegato de la parte demanda consistente en que el pedido N° 3300001605 suscrito con NEAT es principalmente un contrato regulado por el Derecho Privado, al cual le resultará aplicable el Derecho Civil y Mercantil y es reconocido en el Derecho Privado la facultad de resolver contratos unilateralmente por incumplimiento del contratista, basada en el artículo 1.167 del Código Civil, y en cuya virtud las partes aceptan que el acreedor podrá unilateralmente resolver el contrato ante el incumplimiento del deudor, sin necesidad de acudir a la vía judicial.

Añade que tales cláusulas de rescisión, que han sido admitidas en el ámbito estricto del Derecho Privado, justifican que en contrataciones como la del caso concreto en las les está involucrada un ente de la Administración Descentraliza, como es el caso EDELCA, sean aplicadas ante el incumplimiento grave de un contratista.-

Además agregan que “si esa posibilidad ha sido admitida en el pasado para los contratos entre particulares, ella debe ser -con más razón- admitida en el caso de contrataciones que, siendo de Derecho Privado, involucran indirectamente el interés público que una empresa como EDELCA está llamada a atender”.-

Cuarto, bajo estas premisas este Tribunal debe entrar a.s.e.d.q. rige a las partes en el presente contrato es el derecho privado, y por consiguiente, le son aplicables las disposiciones del Derecho Civil y Mercantil, y consite en que el acreedor podrá unilateralmente resolver el contrato ante el incumplimiento del deudor, sin necesidad de acudir a la vía judicial.-

De acuerdo con ello en materia de responsabilidad derivada de un contrato administrativo, pueden ser aplicables los principios general que rigen la responsabilidad por daños y perjuicios previstos en el Código Civil, o pueden aplicarse los regímenes contractuales impuestos, determinados o referenciados por las leyes especiales aplicables que establezcan regímenes especiales propios, sobre todo, de determinados ordenamientos sectoriales prestacionales, y que fijan no solo la oportunidad y forma de causarse los daños y perjuicios, sino la forma de erogarlos y de cumplir con la actividad prestacional incumplida por el cocontratante en falta. En este sentido, puede afirmarse que los regímenes sectoriales de responsabilidad contractual o de responsabilidad extra- contractual, cuando existan, tienen primacía y desplazan el régimen ordinario de tales responsabilidades regulados por los principios del Código Civil, por la construcción que ha venido haciendo el Derecho Público de un régimen especial de responsabilidad propio sobre la base de la responsabilidad objetiva acogida por el artículo 140 Constitucional.

Asimismo, es importante destacar que aún cuando no existe en nuestro derecho positivo, la posibilidad de resolución de contratos de pleno derecho, es necesario el pronunciamiento de un órgano judicial o en caso de tratarse de un ente adscrito a la administración, el pronunciamiento previo de dicho órgano, precedido de un procedimiento administrativo; en especial, si dicha rescisión o resolución sobreviene por causas presuntamente imputables al contratista y que constituyen supuestos de rescisión unilateral de los contratos.-

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia del 24 de abril del 2003, expediente 02-1234, caso: Constructora Milenio C.A., estableció:

“(…) la rescisión unilateral de un contrato tiene un carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave de las obligaciones del co-contratante, por lo que resulta necesario, para que la Administración proceda a adoptar tal medida, que se de apertura a un procedimiento en el que se determine si los hechos que acaecieron en la relación contractual ameritan una actuación administrativa en este sentido. Al respecto ha señalado la doctrina (Rafael Badell Madrid en su obra “Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos”) lo siguiente:

(...) antes de declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo es necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente

.

Asimismo, resulta necesario indicar que si bien la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, no puede prescindir de un procedimiento contradictorio en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa, por lo que frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa que comporta que los interesados conozcan el procedimiento que pueda afectarlos, se les permita su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les garantice que podrán realizar las actividades probatorias necesarias y se les notifique de los actos que los afecten.(…)”(Negrillas del Juzgado).

En concordancia con lo anterior, se advierte que no consta en autos antecedentes administrativos, dirigidos a la sustanciación de un expediente en el cual se le otorgase a la contratista la oportunidad de realizar sus alegatos de defensa para luego tomar una decisión definitiva de rescindir el contrato unilateralmente.-

Asimismo, alega la parte en contra quien obra la presente demanda que la rescisión fue con base en Informe Técnico-Administrativo de Rescisión del Contrato de NEAT, realizado en fecha 16 de octubre de 2003, donde se observan las irregularidades en el desempeño de las activades ejecutadas por dicha sociedad mercantil.-

De acuerdo con lo anterior, se debe tener en cuenta que el acto administrativo definitivo de rescisión se debe tener como la comunicación signada alfanumérica como D.T.I. 166 06954, de fecha 23 de Septiembre de 2003, emanada de C.V.G. ELECTRIFICACION DEL CARONI, C.A., EDELCA, suscrita por el Ingeniero A.D.G.G., Gerente División de Tecnología de Información, sin alegar los motivos de hecho y derecho que lo sustenten, y siendo que el Informe Técnico-Administrativo de Rescisión del Contrato de NEAT, fue realizado en fecha 16 de octubre de 2003, que detalla con más atención las razones para tal rescisión.-

Es por ello que, debe forzosamente concluir quien decide que EDELCA, procedió a rescindir el contrato signado con el número 3300001605, de fecha 24 de Abril de 2003, con el objeto de la prestación del “Servicios de Asistencia Técnica Profesional para la elaboración del estudio “BUSINESS IMPACT ANALISYS" y el Desarrollo de plan de contingencia para la División de Tecnología de la Información”, con prescindencia total y absoluta de un procedimiento previo que le garantizara a la contratista sus alegatos de hecho y de derecho, promoviera pruebas que estimara pertinente para su defensa, todo en virtud del carácter de orden público que reviste el debido procedimiento administrativo contenido en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela, así se establece.-

En relación con lo anterior, se observa que como la parte accionante en su petitorio no solicitó la nulidad de ese acto administrativo de rescisión para enervar sus efectos, y continuar así con la contratación pactada, más bien al contrario su pretensión fue basada en el pago de cantidades de dinero por diversos conceptos que alega que se le adeudan, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse entonces sobre cada una de las sumas demandas, en las líneas siguientes.-

B- Del monto correspondiente al valor de la Fase 2, “Análisis de Impacto”, de acuerdo a los montos acordados en la cláusula relativa a discriminación del producto y al precio por unidad:

Señala la parte accionante que le hizo entrega en fecha 26 de septiembre de 2003, a EDELCA el informe final BIA correspondiente a la fase 2, y que dicho informe nunca fue rechazado ni objetado por la contratante en la oportunidad correspondiente y por ende se le debe pagar a su representada el monto correspondiente al valor de la fase 2, “Análisis de Impacto”, de acuerdo a los montos acordados en la cláusula relativa a discriminación del producto y al precio por unidad (ver página N° 1 de la Orden de Servicios), conjuntamente con la cláusula monto del servicio.-

Adicionalmente, señalan que “NEAT C.A. hizo entrega de sus Informes, sin recibir comentarios formales y a tiempo por parte de EDELCA, de los siguientes resultados:

Fase I:

En fecha 16 de junio del 2003, se entregó Informe Primera (lera) Etapa;

Fase II:

-21 de julio del 2003, se entrega Informe Parcial;

-09 de septiembre del 2003, se entrega Informe Preliminar (Inglés);

-14 de septiembre del 2003, se entrega Borrador Informe Preliminar;

-16 de septiembre del 2003, se entrega Segundo (2do) Borrador Informe Preliminar;

-19 de septiembre del 2003, se entrega Tercer (3er) Borrador Informe Preliminar;

- 26 de septiembre del 2003, se hace entrega del Informe Final BIA;

Donde dio contestación ante tal pretensión la representación judicial del ente demandado alegando que desde el punto de vista técnico, se observó que en el Informe de Análisis de Impacto al Negocio restringido a T.I, hubo información suministrada por EDELCA que “no fue incorporada en el análisis cuantitativo”. Por otra parte, se corroboró que “no se observó la sustentación metodológica” para la obtención de los resultados presentados en varios de sus puntos, además de no evidenciarse “una cuantificación de las potenciales amenazas y el nivel de riesgo” ni “una relación de los procesos generales del negocio y el Impacto que causaría la pérdida de los servicios de Tecnología de Información a dichos procesos”.-

Aduce que se le hizo saber a NEAT que “...no cumplieron en las fechas exigidas la entrega de los informes...” por cuanto, de los dos trabajos pactados, a saber el Informe de Análisis de Impacto al Negocio restringido a T.I. y el Plan de Recuperación en caso de Desastres para T.I., “… solamente se recibió el primero; sin embargo con graves deficiencias en los resultados...”.-

Señalan además que en “la fecha de la supuesta entrega del Informe Final de la Fase 2 (26 de septiembre de 2003) ya el contrato suscrito entre las partes había sido rescindido por lo tanto, no puede considerarse la entrega del mencionado informe como plimiento del Contrato”.

Al respecto, este Tribunal pasa a revisar el lapso establecido para el cumplimiento de la entrega del informe correspondiente a la fase II denominado “Análisis de Impacto”, y el momento en el cual fue entregado , donde se desprende lo siguiente:

Primero, advierte este Juzgador que cursa “convenio de confidencialidad” (Folios 25 al 28) suscrito por las partes del presente juicio en fecha 20 de enero de 2003, donde luego de haber rescindido unilateralmente el ente contratante se le hizo entrega mediante acta de fecha 2 de octubre de 2003, de cualquier tipo de información digital o instrumental, que se encontraban en posesión de la empresa demandante por ejecución del servicio, además se denota de las actas procesales que el ente contratante no cumplió con la remisión de antecedentes administrativo alguno, por lo que es necesario citar el criterio establecido en la decisión nº 692, dictada por Sala Político Administrativa de nuestro m.T. el 21 de mayo de 2002, expediente nº 0929 (caso: ASERCA AIRLINES, C.A. vs. MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA) en el que señaló lo siguiente:

El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

Así pues, también esa misma Sala del Alto Tribunal de la República, en referencia al criterio supra citado, en la decisión número 428 del 22 de febrero de 2006, recaída en el expediente número 2000-0907 (caso MAURO HERRERA QUINTANA Y OTROS vs. MINISTERIO DE LA DEFENSA) estableció lo siguiente:

Aplicando el criterio jurisprudencial arriba transcrito al caso de autos, se observa que las actuaciones administrativas acaecidas con anterioridad al acto de destitución, resultan indispensables para poder comprobar el alegato de indefensión y violación al debido proceso presentado por la parte actora; siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.

A tono a los criterios anteriormente citados, este Tribunal advierte que la no consignación de los antecedentes administrativos del caso, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto controvertido, opera en contra la Administración por cuanto invierte la carga de la prueba, en el sentido en que esta debe ser quien pruebe que todas las afirmaciones de hecho planteadas al Tribunal carecen de sustento fáctico o jurídico, muy especialmente en aquellas que amerite la revisión de los documentos que sirvan para comprobar las afirmaciones hechas por las partes, y así se establece.-

Segundo, se dilucida del contrato que la ejecución del servicio tendría su inicio a partir de la suscripción del contrato, siendo la fecha cierta el 24 de abril de 2003, donde alega la parte accionante que “durante la ejecución del contrato y posteriormente a la firma de la orden, surgieron trabajos extras a realizar no previstos originalmente, los cuales fueron ordenados unilateralmente por EDELCA, trabajos extras que influyeron en los lapsos de ejecución”.-

Además, señalan que en los términos del convenio de servicios, el número de entrevistas a realizar sería de ocho (8) para el área de “TI” y tres (3) en áreas del negocio, todas ellas previamente definidas en conjunto con EDELCA. Sin embargo, “en el caso de “TI” en el mes de febrero el número se cambia a veintiún (21) entrevistas (trece (13) entrevistas más) y en marzo, se exige a NEAT llevar a veintisiete (27) las del “NEGOCIO” (veinticuatro (24) más) no previstas originalmente”.-

Que además “[e]ste trabajo adicional que fue requerido se realizó sin que se modificara el tiempo original previsto para esta actividad, ni los términos económicos del contrato por una labor extra a realizar, en virtud de un nuevo alcance no previsto, entendiendo la contratada que tal actividad extra desplegada, repetimos, por requerimiento unilateral de EDELCA, si fuese el caso de alterar el cronograma inicial de trabajo, en ningún caso era imputable a la contratada.”

Sobre este particular, en el “Informe Técnico-Administrativo de Rescisión del Contrato de NEAT”, de fecha 16 de octubre de 2003, el cual se le otorga pleno valor, por cuanto no fue sujeto a impugnación a través de los mecanismos legales correspondientes y los lapsos pertinentes, se describe el cronograma de actividades del mes de enero y febrero de la siguiente manera:

Enero-Febrero 2003: se efectuó la planificación dé 48 entrevistas divididas de la siguiente forma:

❖ 21 del área de TI y

❖ 27 del área de negocio

previamente acordadas con las dos contratistas. Se acordó también redactar una minuta de cada una de las entrevistas como parte del registro de la información del proyecto. En la ejecución de las entrevistas participaron ambas contratistas, sin embargo la responsabilidad en la elaboración de las minutas se dividió entre las dos, el grupo de entrevistados de TI para la empresa Secure-Net y el grupo de entrevistados del negocio para NEAT.

Razón por la cual, esta situación conlleva a los fines pedagógicos, señalar que la modificación del contrato puede producirse por imponerlo así unilateralmente la Administración contratante por vía del ejercicio de las prerrogativas o cláusulas exorbitantes; sino que puede tener diversas causas, ajenas inclusive a la voluntad de las partes contractuales.

Dentro de estas variaciones se pueden distinguir entre la denominada álea o riesgo normal asumida por el cocontratante, y el álea anormal en el contrato administrativo. El primero es de asunción exclusiva por cuenta y riesgo del cocontratante, el segundo no.

El álea o riesgo anormal implica la ruptura del equilibrio o ecuación económico financiero del contrato en detrimento o perjuicio para el cocontratante privado, haciéndole ruinosa o desproporcionadamente gravosa la ejecución de las obligaciones que ha pactado no obstante que estas sean todavía posibles y ejecutable para él.

El álea o riesgo anormal puede configurarse o presentarse en cuatro supuestos diferentes que imposibilitan el cumplimiento oportuno y suficiente de la obligación, de los cuales es fundamental traer a colación sólo dos de ellos, a saber:

i) Causas imputables al actuar deficiente de la Administración que no cumple lo pactado contractualmente. En este supuesto se configura la responsabilidad contractual de la Administración y el resarcimiento a que da lugar se rige por lo que las partes hayan acordado y, en su defecto, por los principios generales del Código Civil;

ii) Hechos o actos del Estado por intermedio de cualquiera de sus autoridades administrativas, que introducen una modificación imprevista en la ejecución del contrato en ejercicio de poderes legítimos o prerrogativas. En este supuesto nos encontramos ante el álea administrativa, lo que la doctrina administrativa francesa denomina “hecho del príncipe”, o “hecho del soberano”, que da lugar a la indemnización o resarcimiento a favor del cocontratante cuando sobreviene una mayor onerosidad económica en la ejecución, que rompe el equilibrio económico financiero del contrato en perjuicio del particular.

De acuerdo a ello, como no consta en autos el acuerdo inicial o la oferta de fecha presentada por el proveedor, siendo parte integrante del contrato, en relación con lo anterior debe tomarse como cierto lo alegado por la parte demandante, razón por la cual se observa efectivamente que el incremento de las actividades pautadas inicialmente pudo influir sustancialmente en los lapsos del cumplimiento de las fases de ejecución, deviniendo en una álea o riesgo anormal por parte del ente contratante no pudiendo ser atribuible a la contratista, ya que al ser un contrato de cumplimiento sucesivo para pasar a la siguiente fase era necesario la obtención de resultados anteriores y así se establece.-

Tercero, del referido informe en sus observaciones generales señala lo siguiente:

 En cuanto se recibieron los primeros informes se evaluaron y se les informó de sus debilidades en cuanto a redacción, presentación y objetividad en los resultados. Adicionalmente no se encontraron en los informes que produjeron tanto parciales como finales, suficientes argumentos de base que sostuvieran los resultados presentados, con lo que concluimos que existe una falta de aplicación rigurosa de una metodología. (Incumplimiento cláusula #3).

 No cumplieron en las fechas exigidas la entrega de los informes, sin embargo se concedió un plazo adicional de una semana. Aún así de los dos productos a entregar por parte de NEAT, el “Informe de Análisis de Impacto al Negocio restringido a T.I." y el “Plan de Recuperación en caso de Desastres para T.I". solamente se recibió el primero; sin embargo con graves deficiencias en los resultados los cuáles fueron observados por el resto del personal de Tecnología de Información que asistió a la presentación del día 16 de septiembre del 2003. (Incumplimiento cláusula # 2 y cláusula # 3)

 En cuanto al personal utilizado, se evidenció a lo largo de la duración de las actividades una falta de gerencia del proyecto, sobre todo en momentos críticos de entrega en el cual el dueño de la empresa de NEAT tuvo que asumir el rol de gerente del proyecto el cual no estaba estipulado originalmente en la contratación (Incumplimiento cláusula # 7).

De lo anterior se aprecia que en fecha 16 de septiembre de 2003, se recibió el Informe de Análisis de Impacto al Negocio restringido a T.I, aunque con presuntas graves deficiencias en los resultados los cuales fueron, concordando esto con el señalamiento del hoy demandante que en fecha 16 de septiembre del 2003, se entregó segundo (2do) Borrador Informe Preliminar, y además de sus alegatos se desprende que en fecha 19 de septiembre del 2003, se entregó el Tercer (3er) Borrador Informe Preliminar y que en fecha 26 de septiembre del 2003, se hizo entrega del Informe Final BIA.-

De acuerdo con ello, quien decide observa que en el referido informe como objetivo del proyecto detalla la ejecución del servicio en dos fases a saber:

Fase-I: Análisis de Vulnerabilidad y Riesgo de los servicios que presta la División de Tecnología de Información, y una Definición de una Arquitectura de Seguridad.

Productos a obtener:

❖ Identificación de Servicios y Elementos Críticos que presta la División de Tecnología de Información.

❖ Informe con el Análisis de Vulnerabilidades y Riesgos en la plataforma tecnológica.

❖ Informe con la Definición de una Arquitectura de Seguridad.

Fase-II: un Análisis de Impacto al Negocio restringido a los servicios de Tecnología de Información (BIA-TI-Business Impact Analysis) y la elaboración de un Plan de Recuperación en caso de Desastres para los servicios y la plataforma tecnológica de la ' División de Tecnología de Información de EDELCA (DRP-Disaster Recovery Plan).

❖ Informe con el Análisis de Impacto al Negocio restringido a los servicios de Tecnología de Información.

❖ Informe con el Plan de Recuperación de Desastres para los servicios de Tecnología de Información.

Y del contrato se establece en la descripción de los servicios de la siguiente manera:

Pos. Material Denominación

Cantd-pedido Unidad Precio por unidad Valor neto

00010

SERV.ASIST.TÉCN.PROFESIONAL

1 Sum.Global 145.248.000,00 145 . 248 . 000,00

la posición contiene los siguientes servicios:

10 FASE 1: SELECCION PARTICIPANTES

1 C/U 32.000.000,00 32.000.000,00

20 FASE 2: ANALISIS DE IMPACTO

1 C/U 44.800.000,00 44.800.000,00

30 FASE 3: PLAN DE RECUPERACION

1 C/U 64.448.000,00 64.448.000,00

40 Gastos reembolsables

4.00 0.000 C/U 1,00 4.000.000,00

Valor neto total sin IVA VEB 145 . 248 .000,00

Ahora bien, como del convenio contractual suscrito por las partes se acordó los documentos del pedido que se considerarían parte integrante del mismo, no se incluyó cualquier informe técnico, se tiene que la Administración como se explanó en líneas precedentes procedió a rescindir unilateralmente el procedimiento sin procedimiento administrativo alguno para la formación de dicho acto administrativo definitivo, y siendo que posteriormente se le explicó al administrado a través de este informe las razones de hecho y derecho que le motivaron su decisión, se puede apreciar que el ente contratante erró al unificar la fase 2 (Análisis de Impacto) con la fase 3 (Plan de Recuperación) en una sola fase 2, razón aún más que se determina puso en riesgo los lapsos de entrega de los mismos.-

Aunado a ello, se observa del referido contrato que el pago a la contratista será por unidad esto es por el cumplimiento de cada fase, y la forma de pago se procederá previa conformación por parte del Gerente de la División de Tecnología de la facturas presentadas por El Consultor, donde se observa que el alegato del ente demandado que la contratista consignó el informe luego que fuera rescindido el contrato, es errado ya que fue señalado que en fecha 19 de septiembre del 2003, se entregó el Tercer (3er) Borrador Informe Preliminar y que en fecha 26 de septiembre del 2003, se hizo entrega del Informe Final BIA, de los cuales no consta en autos observaciones a los mismos recayendo en cabeza de la Administración la carga de probar lo contrario.-

Asimismo, del acto tomado por la Administración como el definitivo de fecha 23 de septiembre de 2003 – ya declarada su ilegalidad – se le concedió un lapso de 7 días a partir de su notificación para que surtiera sus efectos, donde el informe final fue consignado en fecha 26 de septiembre de 2003 y siendo que esto no fue desconocido por la parte demandada sino muy por el contrario alegaron la extemporaneidad de su presentación se concluye que fue consignado en tiempo hábil, así se establece.-

Ahora bien, luego de la entrega del informe final se observa que el ente contratante no realizó ninguna actuación de aceptación o rechazo de los informes de fechas 19 de septiembre del 2003, contenido del Tercer (3er) Borrador Informe Preliminar y de fecha 26 de septiembre del 2003, contenido del Informe Final BIA, como lo hecho en el informe de fecha 16 de septiembre de 2003, donde se observa en el informe técnico mencionado, que se le hicieron observaciones, cuestión ésta que conlleva a presumir que estos informes consignados en fechas posteriores pudieron haber subsanado los errores señalados, donde la carga de la prueba en cabeza de la Administración, era desvirtuar la veracidad de estos o su desconocimiento.-

En ese mismo orden de ideas, se aprecia que el único acto que dictó la Administración fue el de rescisión unilateral, sin un pronunciamiento de fondo de los informes antes mencionados, y sin que conste en autos la debida notificación del contenido del referido acto a NEAT, C.A, lo que emana es un mal proceder en el ente contratante, aún más cuando en fecha cuatro (04) de febrero de 2004, mediante notificación judicial del Juez Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se les hizo entrega de las siguientes documentales:

Comunicación emitida por la contratada NEW ERA APPLICATIONS TECHNOLOGY, .NEAT, C.A., fechada el 15 de Enero de 2004 y signada con el N° NEAT-P20-125.

Copia de la comunicación emitida por NEW ERA APPLICATION TECHNOLOGY NEAT). C.A. signada con el N° NEAT-P15-001, de fecha 17 de octubre de 2003.

Factura N° 00088, Control N° 0133, de fecha 14-11-03, por un monto de Bs. 475.300,oo, por concepto de Reembolso de Gastos.

Factura N° 00093, Control N° 0141, de fecha 16-01-04, por un monto de Bs. 51.968.000, por concepto de Fase 2, ANALISIS DE IMPACTO.

Factura N° 71, de fecha 09-07-2003, por un monto de Bs. 1.859.667, por concepto de Reembolso de Gastos, cuya copia de igual modo anexamos,

De la Factura N° 67 de fecha 13-06-2003, ya cancelada, faltó por pagar lo correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA), por un monto de Bs. 1.280.000. Para demostrar lo alegado, con copia del cheque de pago de la factura y el comprobante de retención correspondiente.

De las anteriores documentales constantes de comunicaciones y facturas, se observa que las mismas no consta en autos que fueran objetos de impugnación a través de la vías procesales pertinentes, ni fueran objetos de respuestas u objeciones, solamente se denota un abstención por parte del ente contratante que sin lugar a dudas afectó la confianza legítima de las partes unidas por la contratación, sin menos cabo de la obligación que tiene a su cargo como ente de la Administración descentralizada funcionalmente de la oportuna respuesta consagrada en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

En armonía con lo anterior, se aprecia el incumplimiento de la obligación asumida por la empresa C.V.G. ELECTRIFICACION DEL CARONI, C.A., EDELCA, en el contrato signado con el número 3300001605 y fechado 24 de Abril de 2003, en lo referente a la “ACEPTACIÓN DEL SERVICIO” ya que no se verificó y conformó que los servicios hayan sido realizado a su plena satisfacción y en la obligación de emitir el correspondiente finiquito o la conformación de la factura como señal de aceptación del servicio.-

Además, advierte este Sentenciador que se escapa del control jurisdiccional el informe correspondiente a la fase 2, “ANALISIS DE IMPACTO”, ya que no consta en autos, para verificar las aseveraciones hechas por la parte demandada y revisar la veracidad de la información, y en virtud del “convenio de confidencialidad” suscrito por las partes actuantes en el presente juicio en fecha 20 de enero de 2003, la carga probatoria solo recaía en el ente contratante y no cumplió con la remisión del mismo.-

Razón por la cual y a falta de pruebas que le lleven a una convicción distinta, quien decide se ve constreñido a condenar al pago por incumplimiento de sus obligaciones contractuales a la sociedad mercantil C.V.G. ELECTRIFICACION DEL CARONI, C.A., EDELCA, hoy integrada en la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), de la factura número 000093, de fecha 16 de enero de 2004, correspondiente a la fase 2: denominada “ANALISIS DE IMPACTO”, del contrato signado con el número 3300001605 y fechado 24 de Abril de 2003, valorada en la cantidad de cuarenta y cuatro millones ochocientos mil bolívares exactos (Bs. 44.800.000,00), que conforme a los artículos 1 y 3, y sus disposiciones transitorias tercera y cuarta, del Decreto Nº 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reconversión Monetaria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638, del 6 de marzo de 2007, que entró en vigencia el 1° de enero de 2008, equivale al monto actual de cuarenta y cuatro mil ochocientos bolívares fuertes exactos (Bs.F.44.800,00), sin IVA, así se declara.-

B- Del pago de lo relativo al saldo por pagar de la factura número 67 de fecha 13 de junio de 2003, correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA):

En relación a este pedimento la parte accionante lo fundamenta en que su representada facturó lo correspondiente a la Fase I, Selección de Participantes, por un total de treinta y dos millones de bolívares (Bs. 32.000.000,oo) y la contratante, EDELCA, pagó mediante cheque librado contra el Banco UNIBANCA, BANESCO, signado con el N° 10222801, en fecha 18 de Julio de 2003, la cantidad de treinta y un millones seiscientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs.31.648.000,oo), quedando pendiente por pagar lo correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA), por un monto de un millón doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 1.280.000,oo).-

Al respecto, sin que se pueda interpretar como un pronunciamiento que escape de la competencia de este Juzgado, que el ente contratante al emitir el pago correspondiente a la ejecución del servicio de la fase 1, actuó como agente de retención del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), en el cual toda persona natural o jurídica que como parte de su giro, objeto u ocupación, que realice las actividades, negocios jurídicos u operaciones, que constituyen hechos imponibles y comprende las operaciones y actividades que efectivamente realicen dichas personas, queda grabado su actividad por dicho impuesto.-

En este caso el ente contratante colaboró con la Administración Tributaria como agente de retención del servicio prestado por NEAT, C.A., donde dicho monto retenido debió ser enterado, donde si el accionante ve vulnerado su derechos económicos debe demandar al órgano de recaudación de impuesto en nombre del Estado en un procedimiento incompatible con éste, razón por la cual este Juzgado desecha tal pedimento, así se declara.-

C- Del pago por concepto de reembolso de gastos:

En este punto observa quien decide que la parte accionante solicita en su petitorio el pago de la factura número 00088, control número 0133, de fecha 14 de noviembre de 2003, por un monto de Bs. 475.300,00, por concepto de reembolso de gastos, consignada a través de notificación judicial realizada por el Juez Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha cuatro (04) de febrero de 2004, con motivo de la realización de la fase 2 del contrato el contrato signado con el número 3300001605 y fechado 24 de Abril de 2003, tanto mencionado.-

Al respecto el referido convenio estableció en sobre el pago correspondiente a este concepto lo siguiente:

GASTOS REEMBOLSABLES: Asi (sic) mismo EDELCA pagará a EL CONSULTOR la cantidad de BOLIVARES CUATRO MILLONES CON 00/100 (Bs. 4.000.000,00) por concepto de gastos reembolsables, previa presentación de facturas y relación de gastos.

FORMA DE PAGO:

EDELCA pagará la cantidad antes mencionada previa conformación por parte del Gerente de la División de Tecnología de la factura presentada por EL CONSULTOR. VONEDA DE PAGO:

De la anterior disposición contractual, se denota la cantidad de acordada para el reembolso de aquellos gastos que se hayan ocasionado para la ejecución del servicio, teniendo el ente contratante la obligación de pagarlos previa presentación de facturas y relación de gastos.-

En ese mismo orden de ideas y en armonía con las decisiones que se han venido adoptando in extenso de la presente sentencia, se analizará si las partes cumplieron con sus obligaciones recíprocas asumidas en el marco de una relación contractual.-

Se aprecia que corre inserto en los folios 13 al 18, copia simple de la factura número 00088, control número 0133, de fecha 14 de noviembre de 2003, por un monto de Bs.475.300,00, por concepto de reembolso de gastos viaje a Puerto Ordaz y anexo los gastos incurridos en pasaje, comidas y hotel, donde dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contra quien obran en la oportunidad legal pretiñen, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio.-

Asimismo, dicha documentación fue consignada mediante notificación judicial realizada por el Juez Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha cuatro (04) de febrero de 2004, y de una revisión exhaustiva de las actas procesales no consta observación alguna para dichos gastos incurridos emanado de la Administración.-

Es por ello que en armonía con lo anterior, se aprecia el incumplimiento de la obligación asumida por la empresa C.V.G. ELECTRIFICACION DEL CARONI, C.A., EDELCA, en el contrato signado con el número 3300001605 y fechado 24 de Abril de 2003, en lo referente a la “FORMA DE PAGO” ya que el Gerente de la División de la Tecnología, representante del ente contratante, no realizó la conformación de la número 00088, control número 0133, de fecha 14 de noviembre de 2003, por un monto de Bs.475.300,00, por concepto de gastos reembolsables.-

Razón por la cual y a falta de pruebas que le lleven a una convicción distinta, quien decide se ve constreñido a condenar al pago por incumplimiento de su obligación contractual a la sociedad mercantil C.V.G. ELECTRIFICACION DEL CARONI, C.A., EDELCA, hoy integrada en la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), de la factura número 00088, control número 0133, de fecha 14 de noviembre de 2003, por concepto de en lo correspondiente a los gastos reembolsables y su forma de pago del contrato signado con el número 3300001605 y fechado 24 de Abril de 2003, valorado en la cantidad de cuatrocientos setenta y cinco mil trescientos bolívares exactos (Bs. 475.300,00), que conforme a los artículos 1 y 3, y sus disposiciones transitorias tercera y cuarta, del Decreto Nº 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reconversión Monetaria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638, del 6 de marzo de 2007, que entró en vigencia el 1° de enero de 2008, equivale al monto actual de cuatro mil setecientos cincuenta y tres bolívares exactos (Bs.F.4.753,00), sin IVA, así se declara.-

D.- Del pago de los intereses de mora y solicitud de indexación.

En relación con los intereses reclamados por la representación judicial demandante y con base en lo anterior, considerando que fue declarado procedente el pago de las facturas número 000093, de fecha 16 de enero de 2004, correspondiente a la fase 2: denominada “ANALISIS DE IMPACTO y factura número 00088, control número 0133, de fecha 14 de noviembre de 2003, por concepto de reembolso de gastos, advierte quien decide que en el contrato signado con el número 3300001605 y fechado 24 de Abril de 2003, no se establece nada sobre su pago o su forma de cálculo, así como tampoco se estableció el momento a partir del cual comenzarían éstos a deberse.

No obstante lo anterior, al momento de la suscripción del contrato, esto el año 2003, se encontraban vigentes disposiciones contenidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contempladas en el Decreto Presidencial Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de ese mismo año.

Por lo tanto, conforme a ello resulta aplicable para el cálculo de los intereses de mora lo dispuesto en dicho Decreto, el cual en su artículo 58 dispone que los mismos se calcularán utilizando una tasa igual al promedio ponderado por el Banco Central de Venezuela de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendario.

De esta manera, en el caso bajo estudio los aludidos intereses deberán calcularse desde el 4 de febrero de 2004, fecha en la cual se puso en conocimiento de las referidas facturas y a partir de allí nació la obligación de la Administración de pronunciarse sobre su procedencia, hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, para lo cual se requerirá la elaboración de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, respecto a la indexación, este Órgano Jurisdiccional estima que al haber sido acordado el pago de los intereses moratorios no resulta procedente la indexación, por cuanto ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal que ordenar simultáneamente la corrección monetaria del pago requerido y el pago de los intereses moratorios generados implicaría una doble indemnización (Vid. Sentencias de la referida Sala Nos 00696 de 29 de junio de 2004, caso Inversiones Sabenpe, C. A.; 00127 de fecha 11 de febrero de 2010; 00123 del 4 de febrero de 2010 y 02101 del 27 de septiembre de 2006); razón por la cual tal petición debe ser desechada. Así se declara.

Por las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de contenido patrimonial y Así se decide.-

Por último, No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo, y así se declara.-

V

DISPOSITIVO

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda de contenido patrimonial interpuesta por la sociedad mercantil NEW ERA APPLICATION TECHNOLOGY (NET), C.A., antes identificada, contra la sociedad mercantil C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ (EDELCA), antes identificada, hoy integrada en la sociedad mercantil CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), antes identificada. En consecuencia pasa este Juzgado a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

Se ORDENA a la sociedad mercantil CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC) el pago de las siguientes cantidades:

1. La suma de BOLÍVARES CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS EXACTOS (Bs. 44.800,00), sin IVA, correspondiente a la factura número 000093, de fecha 16 de enero de 2004, por concepto de la fase 2: denominada “ANALISIS DE IMPACTO”, del contrato signado con el número 3300001605 y fechado 24 de abril de 2003.-

2. La cantidad de BOLÍVARES CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EXACTOS (Bs.F.4.753,00), sin IVA, correspondiente a la factura número 00088, control número 0133, de fecha 14 de noviembre de 2003, por concepto de gastos reembolsables.-

3. El pago de los intereses moratorios sobre las sumas antes indicadas, calculados desde el 4 de febrero de 2004 hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, para lo cual Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo en los términos indicados en la motivación de esta sentencia.

Se declara IMPROCEDENTE la petición de indexación.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.-

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las diez horas exactas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

EXPEDIENTE Nº 04693

E.L.M.P./G.J.R.P/Ohd.-