Sentencia nº 0437 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 11 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución:11 de Mayo de 2010
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:08-2000
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
Procedimiento:Recurso de control de la legalidad
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por cobro de acreencias laborales tiene incoado el ciudadano MANUEL YÁNEZ FERNÁNDEZ, representado judicialmente por los abogados B.V.R., L.E.L., R.E.L., R.E.A., A.C.S., J.E.C.C. y J.A.S.O., contra la sociedad mercantil EMPRESA DE INSPECCIÓN y CONTROL DE VENEZUELA, C.A., (E.I.C.V.), patrocinada judicialmente por los profesionales del derecho G.F.V., Desmond Dillon Mc Loughlin, R.C.G., A.N., M.M., M.A.B., G.M.A., J.J.Á., N.R. y E.T.; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas publicó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación de la parte actora, y sin lugar la demanda.

Contra el fallo de alzada, la parte accionante anunció recurso de casación, el cual fue oportunamente formalizado.

Hubo consignación de escrito de contradicción de los alegatos del formalizante.

En fecha 9 de diciembre de 2008, se dio cuenta en Sala del asunto y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en fecha 15 de abril de 2010, proferida la parte dispositiva de la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el Artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, siendo la oportunidad legal correspondiente, la Sala pasa a reproducir de forma escrita y a publicar la integridad del fallo, según lo dispuesto en dicha norma, en los términos expresados seguidamente:

Recurso de Casación

Primera Denuncia

Con fundamento en el numeral 2° del Artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, se denunció la falta de aplicación de los Artículos 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1159 y 1160 del Código Civil, y para ello se aduce que:

Si la Recurrida (sic) hubiese aplicado los artículos 40 de la LOT, 1159 y 1160 del CC, hubiese concluido que el Actor (sic) tenía derecho a las diferencias reclamadas a pesar de ser un trabajador independiente, toda vez que las partes habían pactado que el Actor (sic) recibiera como contraprestación por sus servicios, beneficios propios de un trabajador dependiente. Alegamos que la Alzada erró al decidir que los beneficios establecidos en la LOT son exclusivos y excluyentes de los trabajadores dependientes. Los trabajadores independientes también pueden recibir dichos beneficios, si la persona que recibe sus servicios decide otorgárselos. La diferencia es la siguiente: (i) en el caso de los trabajadores dependientes, la persona que recibe los servicios (patrono) está obligado a otorgar como mínimo los beneficios laborales previstos en la LOT; y (ii) en el caso de los trabajadores independientes, la persona que recibe los servicios no está obligada a otorgar dichos beneficios laborales; no obstante, si dicha persona voluntariamente acuerda reconocerle beneficios laborales al trabajador independiente, debe cumplir la obligación asumida mediante el contrato, de conformidad con los artículos 40 de la LOT, 1159 y 1 160 del CC.

Los trabajadores independientes, si bien no son los sujetos típicos a ser protegidos por el Derecho del Trabajo, no escapan del ámbito de aplicación de esta rama jurídica. El único aparte del artículo 40 de la LOT -norma que denunciamos como infringida por la Recurrida (sic) por falta de aplicación- dispone: ‘Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo según las disposiciones del Capítulo III del mismo Título. En cuanto sean aplicables, serán incorporados progresivamente al sistema de la Seguridad Social y a las demás normas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible’ (subrayado nuestro). (Negrillas agregadas en esta oportunidad por la Sala.)

Prosigue el recurrente con su fundamentación, indicando que:

El presente asunto versa sobre un trabajador independiente que, además de ser accionista y socio de EICV, le prestaba servicios como ingeniero jefe de campo de la inspección técnica y administrativa de los proyectos. Lo último es un hecho admitido por ambas partes. El Actor (sic) lo afirmó en su libelo (folio 1 de la pieza principal) y EICV en la audiencia de juicio, al declarar uno de sus representantes que “en los contratos con el Estado, les exigieron que participaran -los Directores Ejecutivos- directamente en la ejecución de los trabajos, motivo por el cual, de acuerdo al tabulador de salarios, se fijaron sueldos tanto de los trabajadores como de ellos como dueños de la empresa’ (video de la audiencia de juicio y folio 188 de la pieza principal).

En virtud de los referidos servicios como trabajador independiente, EICV le reconoció al Actor (sic) los mismos beneficios que a un trabajador dependiente. Ambas partes están de acuerdo en que el Actor (sic) recibió durante los 28 años que duró la relación: salario, utilidades, prestación de antigüedad y otros beneficios laborales (folios 72 al 79, 93 al 96 de la pieza principal; folios 03 al 204 del cuaderno de recaudos No. 1). Dentro de este conjunto de obligaciones que asumió EICV frente a su trabajador independiente, lo inscribió en el IVSS y lo incluyó en el fideicomiso de prestación de antigüedad. Tan es cierto que EICV le reconoció al Actor (sic) los mismos beneficios que a un trabajador dependiente, que hasta le pagó (parcialmente) la liquidación de sus prestaciones sociales a la finalización de la relación (folio 72 de la pieza principal -escrito de pruebas de EICV-).

La legislación laboral no prohibe (sic) que un trabajador independiente pueda percibir los beneficios laborales establecidos en la LOT para los trabajadores dependientes, si la persona que recibe sus servicios así lo acuerda -como sucede en este caso-. Por el contrario, la última parte del artículo 40 de la LOT prevé la aplicación a los trabajadores independientes de las ‘normas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible’. Si en un contrato las partes acuerdan que el trabajador independiente reciba los beneficios establecidos en la LOT, el receptor de los servicios está obligado a cumplir con el pago de dichos beneficios. Conforme al artículo 1159 del CC. los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. Y según el artículo 1160, los contratos obligan a lo expresado en ellos, así como a todas las consecuencias que se derivan del contrato, la equidad, el uso o la ley. Los artículos del CC se aplican por vía del literal f del artículo 60 de la LOT.

En el caso que nos ocupa, las partes acordaron que el Actor (sic) (trabajador independiente) recibiera los mismos beneficios establecidos en la LOT para los trabajadores dependientes. Adicionalmente, las partes acordaron que el Actor (sic) recibiera una prestación de antigüedad triple (folios 63 al 67 de la pieza principal). Lo anterior no es una mera apariencia contenida en un papel o conjunto de papeles, sino la realidad de los hechos: por más de 28 años EICV le reconoció al Actor como trabajador independiente los beneficios establecidos en la LOT. Ante estos hechos (que son admitidos por ambas partes), la Recurrida (sic) debió aplicar los artículos 40 de la LOT, 1159 y 1160 del CC. La infracción cometida por la Recurrida (sic) es determinante del dispositivo. En efecto, al aplicar los mencionados artículos, la consecuencia consiste en que el Actor (sic), a pesar de ser un trabajador independiente, tiene derecho a recibir los beneficios establecidos en la LOT, porque así se acordó en el contrato con EICV con una duración de mas de 28 años.

Constata la Sala que el ad quem, por su parte, dejó establecido en su análisis conclusivo lo siguiente:

Partimos de la existencia de una prestación de servicio, amparado por la presunción de existencia (sic) relación de trabajo, iuris tantum, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios correspondiendo al juez la calificación.

(Omissis)

En este asunto, verificaremos si coexistió un nexo societario que por si solo no excluye el nexo laboral pues pueden coexistir; sin embargo, en cualquier caso, dicha coexistencia o calificación corresponde al Juez del Trabajo y no a las partes involucradas, pues es una cuestión de orden público.

(Omissis)

En cuanto a la calificación jurídica de la prestación de servicios del demandante a favor de la demandada: En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el demandante, correspondiéndole la carga probatoria para desvirtuar la presunción antes mencionada.

(Omissis)

En el presente caso, del acervo probatorio, contentivo de copia certificada de documento constitutivo de la empresa demandada, actas de asamblea general extraordinaria de la empresa, así como los libros originales de accionistas y de asambleas, y declaración de parte, valorados en forma conjunta de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tenemos que quedaron demostrados los siguientes hechos, respecto al demandante: 1) Fue dueño del 33,33% de las acciones de la empresa demandada y fundador de ésta; 2) Fue designado Director Ejecutivo de la empresa, en (sic) con tal carácter la representó a la demandada (sic) como director, y además formaba parte de la Junta Directiva; 3) Participó en la toma de decisiones, vinculadas con el funcionamiento comercial de la accionada; 4) No estaba sujeto a un control disciplinario, ni a un cumplimiento de horario, pues cualquiera de los socios podía hacerse cargo de los proyectos, sin importar quién lo había captado, y, en tal virtud, impartía órdenes a los demás trabajadores de la empresa para la ejecución de la obra; 5) Asumía tanto las pérdidas del negocio, y al final de cada ejercicio fiscal, recibía al igual que los otros dos accionistas las ganancias de la empresa, por concepto de dividendos; 6) Ciertamente acordó conjuntamente con los otros socios de la empresa y en beneficio de éstos, la asignación de un monto como remuneración, así como su inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Ivss) [sic], la apertura de un fideicomiso, incluso otorgarse el beneficio de prestación de antigüedad en forma “triple”, pero todo ello en beneficio de sus propios intereses y por su condición de accionista y socio de la demandada.

Por lo anterior, coincidimos con la apreciación del juez a quo, en lo referente a que la actividad realizada por el demandante, fue con ocasión de sus propios intereses, y en virtud de las atribuciones y facultades otorgadas por su condición de miembro de la junta directiva, establecida en los estatutos de las compañías, en igualdad de condiciones que los demás miembros de la junta directiva, con poder de decisión. Por tanto, inexiste en este caso, elemento alguno que evidencie una subordinación o dependencia del demandante, con respecto a la empresa demandada de la cual resulta difícil separar los intereses del demandante. En cuanto al pago de las denominadas prestaciones laborales (seguro social, fideicomiso, etc.) se observan que tienen su origen o causa en una decisión consensuada de los socios que decidieron en Asamblea hacerlo así, sin que podamos encontrar elementos de prueba que los haga depender de un trabajo específico del demandante, distinto al de los demás socios directores ejecutivos, por lo que resulta forzoso concluir que el nexo que unió a las partes fue de naturaleza distinta a la laboral. Así se decide. (Negrillas agregadas por la Sala).

A los fines de decidir la presente denuncia, se estima necesario hacer algunas consideraciones previas para la comprensión del planteamiento resolutorio de la misma y, para ello, se deja indicado que tal y como lo ha establecido con anterioridad esta Sala de Casación Social, el vicio de falta de aplicación de una norma jurídica tiene lugar, cuando el sentenciador no emplea o niega aplicación a un imperativo legal vigente o a una disposición contractual, sea esta última de naturaleza colectiva o individual, y que es aplicable a los efectos de resolver el caso en cuestión, o en palabras del procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Nuevo P.L.V.”, al referirse a este vicio casacional: “la falta de aplicación conviene, propiamente, al caso de negativa de aplicación, o sea, cuando el juez niega expresamente la aplicación de una regla que haya invocado la parte o que el sentenciador haya planteado en forma de prolegómeno o posibilidad en la disertación del fallo”.

Es oportuno puntualizar también que en lo que a técnica se refiere, la doctrina casacional ha señalado que al denunciarse una norma como infringida por falta de aplicación, debe indicarse la parte relevante de la decisión, la mención de la norma que el juez no aplicó, la debida explicación de por qué es aplicable y cuál hubiese sido la decisión adoptada por el juez de haber aplicado el artículo en cuestión, además de las apreciaciones que se consideren necesarias realizar.

Paralelamente y como complemento de lo anterior, se torna imperioso para esta Sala explanar a título pedagógico –como función fundamental que cumplen los fallos emitidos por este máximo Tribunal de la República– algunas consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales relacionadas con los puntos controvertidos, así como ciertas precisiones conceptuales.

En tal sentido, se abrirá la disertación con la distinción forense entre el trabajo o labor que se presta bajo condiciones de dependencia, y el que se realiza de manera autónoma o independiente, prosiguiendo con la opinión del profesor de la Universidad de Venecia, A.P., en su estudio elaborado para la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales del Parlamento Europeo, en el cual afirma que en una concepción iuslaboralista tradicional o clásica, estructurada sobre la base de un modelo binario (trabajo subordinado - trabajo autónomo), toda prestación de servicios personales de manera voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un tercero, da lugar a un especial tipo de contrato, el contrato de trabajo y, que por argumento al contrario, cualquier prestación de servicios que carezca de estas notas debe ubicarse fuera del ámbito de las normas que configuran esta rama del ordenamiento jurídico.

Considera importante este catedrático resaltar que la «subordinación» es un concepto jurídico y que expresa un elemento estructural de la relación laboral, ya que hace que el trabajador se encuentre sujeto a la voluntad del empleador en lo que se refiere a la dirección o gestión del trabajo, lo que permite a este último impartirle instrucciones en relación con el modo, lugar y tiempo en que debe realizarse la labor, así como también lo faculta para sancionar eventuales incumplimientos y controlar en su integridad la prestación de servicio.

A este mismo respecto, tal y como lo reseña el profesor de la Universidad de Valparaiso, E.C.R., se entiende que el criterio para calificar una prestación de servicios como subordinada, es la existencia de una persona distinta del trabajador que tiene un poder jurídico de disposición sobre la forma o modo de ejecución de su labor, entendiendo que la subordinación bajo la cual se presta ese servicio es, sin lugar a dudas, el concepto más relevante para el derecho del trabajo, pues constituye su presupuesto de aplicación, lo que responde a precisas y particulares circunstancias históricas que dieron lugar a que esta forma de prestación de servicios requiriera una protección especial, y que de acuerdo con el planteamiento del emérito profesor de la Universidad Complutense A.M.M., el que el objeto de regulación (y de protección) de esta disciplina jurídica venga siendo tradicionalmente el trabajo dependiente por cuenta ajena, no es, evidentemente, consecuencia de una decisión doctrinal o política tomada en abstracto, sino de una necesidad histórica suficientemente conocida: la necesidad de introducir una regulación protectora en el trabajo industrial del siglo XIX, con el doble fin de mejorar la condición obrera y de preservar en sus grandes líneas el orden social y económico establecido.

Señala el profesor de la Universidad de Lima H.P.A., en su obra “La frontera entre el trabajo subordinado y el trabajo independiente” como indicadores de la subordinación: la relación jerárquica; la sujeción a la función organizadora y directiva del titular y a la actividad propia de la empresa; la dación de órdenes e instrucciones y la voluntad prevaleciente del empleador; la dirección y control y el ejercicio del poder disciplinario y sancionador por quien proporciona el trabajo; el carácter personal del servicio, la exclusividad, la continuidad, el horario y los controles; el marco reglamentario interno, la prestación diaria, la disponibilidad personal, el lugar específico de la prestación y la ajenidad, entre otros; y como criterios para excluir la subordinación, la utilización de medios de producción propios; el uso de servicios de terceros; la percepción no salarial; el cumplimiento de prestaciones sociales por el locador; la organización autónoma y la no sujeción a órdenes o instrucciones, así como la ausencia de controles; la posibilidad de sustituir al prestador del servicio; la real o relativa equiparidad jurídica; la asunción de riesgos y gastos por el prestador del servicio; la percepción de ingresos (honorarios) usualmente mayores a los salariales para el prestador; la realización del servicio o la ejecución de la obra por cuenta e interés propio; la no exclusividad y la temporalidad, entre otros.

Considera Caamaño Rojo que es importante destacar que, normalmente, los términos «subordinación» y «dependencia» se plantean como conceptos sinónimos y que no obstante, deben considerarse como conceptos distintos, en razón de que ello permite comprender más plenamente el surgimiento de nuevas formas de prestación de servicios que, por sus características propias, se ubican en un plano intermedio o fronterizo entre el trabajo regulado y protegido por el derecho del trabajo y las ocupaciones sujetas a las normas generales del Derecho Civil o Comercial, y en tal razón, plantea a la subordinación como un concepto jurídico y, por el contrario, a la dependencia como una noción más bien de índole económica, en el entendido que el trabajo prestado a un tercero es el medio único o principal de subsistencia para el trabajador y su grupo familiar.

Con respecto al trabajo autónomo, ha dejado indicado la doctrina más calificada que éste es aquel que permite, a quien lo desarrolla, disponer libre y plenamente sobre el modo de ejecución de sus servicios personales, ya sean éstos materiales o intelectuales, y sin condicionamientos jurídicos en su realización y que, al no estar presentes en esta forma de prestación de servicios los elementos de ajenidad y de subordinación, se hace innecesario recurrir a un sistema normativo protector per se.

El doctrinario uruguayo J.R.D., señala que el derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger el trabajo subordinado, y por lo tanto en principio, el trabajo independiente queda fuera del alcance tuitivo de la disciplina jurídica.

A criterio de los especialistas, el trabajo autónomo o independiente es definido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos por la vía de la exclusión, es decir, se entiende por tal a todo aquel que no es trabajo subordinado, lo que es también una consecuencia de la noción tradicional o clásica del derecho laboral que se centra en la figura del trabajador subordinado, vale decir, se define al trabajador autónomo de forma negativa, en contraposición con las características del trabajador dependiente; que en el trabajador autónomo no se dan las características de “ajenidad, dependencia y remuneración salarial”, que éste realiza su trabajo por cuenta propia, de forma independiente, sin estar sujeto a las órdenes ni a la organización de un empresario, ni tampoco a horarios de trabajo, utiliza sus propios medios para llevar a cabo su actividad en el ámbito de los servicios profesionales y éstos se prestan directamente a quien los solicita, sin que sea necesaria la mediación de un tercero; que es dueño de los medios necesarios para realizar su actividad y no precisa infraestructura ajena ni para producir los bienes o realizar los servicios que ofrece, ni para insertarlos en el mercado, y que ello implica también que es el único que asume los riesgos derivados de su propia actividad.

Es así como en opinión de Perulli, el concepto de trabajo autónomo comprende diversas formas de relaciones contractuales, tales como: contratación externa, agencias, prestación de servicios y ejercicio de profesiones liberales (médicos, abogados, agentes publicitarios, etc.), además de las vinculaciones con nuevas relaciones contractuales que a menudo la legislación no regula específicamente, como es el caso de las franquicias, el factoring, el leasing, la producción y suministro de software, los servicios de ingeniería, etc.

A juicio de Caamaño Rojo, la descentralización productiva y la proliferación del trabajo autónomo, así como un cambio en la visión tradicional del derecho del trabajo, atenuó su proceso expansivo que venía dado, según Montoya Melgar, en base a un doble motor interpretativo: la presunción legal a favor de la existencia de un contrato de trabajo y la escasa relevancia concedida a la voluntad de las partes como indicador de la naturaleza de los contratos, en el entendido que el “nomen juris” dado por las partes al contrato, constituía una maquinación fraudulenta dirigida lisa y llanamente a eludir el cumplimiento de las normas laborales, sentándose actualmente las condiciones propicias para el surgimiento de formas de empleo “fronterizas”.

Para Bayón Chacón el problema general de la inclusión o exclusión de determinadas actividades humanas y categorías profesionales en la legislación laboral, que se encuentran en el límite del derecho del trabajo y de otras disciplinas jurídicas, a las que el profesor Deveali llamó «zonas grises del contrato de trabajo», se ha centrado y tratado de resolver en gran parte alrededor de la presencia o ausencia, en cada caso, del elemento llamado «dependencia» o «subordinación», y que la incorporación de este requisito al concepto de contrato de trabajo es tal vez un fenómeno histórico provocado por el hecho de que la protección inicial de las leyes laborales recayera sobre trabajadores manuales en evidente situación de dependencia económica y técnica, vale decir, las leyes de trabajo exigen esa dependencia, esa subordinación, ese poder de mando, de dirección, de fiscalización del empresario para admitir la existencia de un contrato de trabajo.

No obstante ello, –continúa indicando– debe advertirse que en la moderna literatura laboral, este tema de la dependencia o subordinación se plantea en una forma diferente al pasado, ya no en forma dogmática; hoy día, aunque mayoritariamente la doctrina continúa exigiéndola como elemento demarcador, ésta, no es considerada como requisito esencial, no se impone, sino que se expone, se analiza y se interpreta, dándole una gran flexibilidad y en ocasiones negando su carácter absoluto, o hasta se llega a desconfiar de su valor como característica relevante para determinar la existencia de un contrato de trabajo, demostrándose con ello, una vez más, cómo los hechos van por delante de la previsión jurídica, y que no se trata de que la evolución de la doctrina jurídica provoque la inclusión legal de ciertas categorías de profesionales en el concepto de trabajador, sino que resulta necesario acoplar el concepto de dependencia en su primitivo sentido absoluto a moldes más flexibles para hacerlo, en todo caso, compatible con la necesidad social y el sentimiento general de proteger como trabajadores a elementos profesionales excluidos anteriormente de la legislación sobre el trabajo, y por ello algunos sectores doctrinales la consideran, más que como un requisito constitutivo, como una circunstancia que unas veces se da rotundamente, otras se desdibuja de tal forma que hay que desentrañarla, o hasta el punto de perder su valor como elemento conceptual frente a la prestación de servicios profesionales.

Hasta hace muy poco tiempo, la línea demarcatoria entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente era muy nítida, se delimitaba por el criterio de subordinación, el cual no representaba mayores dificultades para ser definido, tanto en su aspecto jurídico, como en sus aspectos técnico y económico; sin embargo, en los últimos años se ha ido borrando la frontera entre el trabajo subordinado y el independiente, sus líneas se han ido desdibujando, ha crecido la duda en una zona intermedia en que el trabajo denominado «parasubordinado», puede quedar no incluido en el ámbito del derecho del trabajo.

Como señala A.G. “en el contexto de transformaciones tan profundas se advierte que el concepto tradicional de dependencia laboral se alinea en una tendencia –que parece creciente e irreversible– de pérdida de abarcatividad”.

Hay muchas actividades que siendo trabajo personal, no quedan necesariamente calificadas como trabajo subordinado y, por consiguiente, comprendidas en el ámbito protector del derecho del trabajo, por ser consideradas prestaciones independientes.

También debe la Sala destacar que la subordinación no se presenta en su sentido tradicional, en las categorías o modalidades de los últimos tiempos, denominadas prestaciones «parasubordinadas» o «cuasilaborales» como las han calificado los juristas italianos y alemanes, respectivamente.

Para B.G.-Solar Calvo la parasubordinación o trabajo autónomo económicamente dependiente no representa un nuevo tipo de contrato, es decir, no es una modalidad atípica de contratación laboral –a la manera del teletrabajo o del trabajo a tiempo parcial – sino que se trata de una calificación que recae sobre un contrato de prestación de servicios civil o comercial, de la cual depende la aplicación parcial del derecho del trabajo.

Doctrinariamente se sostiene a la figura de la parasubordinación o trabajo autónomo dependiente, como aquella en que una persona natural presta servicios personales a una empresa, en forma continua, sin encontrarse sujeta a tiempos de trabajo, a instrucciones o medidas de control en cuanto a la ejecución de la actividad para la que fue contratada, pero que se encuentra en una especial situación de dependencia desde el punto de vista económico, pues sus ingresos proceden en su totalidad o en su mayor parte de un único cliente.

Retomando el hilo argumental del elemento subordinación, debe tenerse en cuenta que por su parte, esta Sala de Casación Social ha dejado establecido, entre ellas en la decisión N° 124 de fecha 12 de junio de 2001, caso R.G.M. contra Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), que “(...) consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono (...)”.

Ahora bien, plantea el recurrente en su escrito de formalización –e insistentemente en la audiencia ante esta Sala– que el actor era un trabajador independiente que prestaba sus servicios para la accionada, es decir, propugna la antinomia existencia de un “receptor” de los servicios que presta el trabajador independiente, soslayando la definición que de esta clase de laborante está preceptuada en el cuerpo normativo sustantivo laboral, afirmando igualmente que “la Alzada erró al decidir que los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo son exclusivos y excluyentes de los trabajadores dependientes”, afirmación ésta que no constata la Sala después de una detallada revisión del texto de la misma, y por lo que luce oportuno hacer algunas referencias relacionadas con este punto, así:

Conteste con el caso sub iudice, después de un exhaustivo examen de la decisión recurrida, concluye la Sala que del análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada a fin de desvirtuar la presunción de laboralidad de la relación discutida, se deriva que el accionante era propietario de un número significativo de acciones en la empresa demandada, amén de ser uno de sus fundadores; que era Director Ejecutivo, representante de la empresa y miembro de la Junta Directiva; que tomaba decisiones vinculadas con el desenvolvimiento normal de la accionada; que no estaba sujeto a horario ni a control disciplinario alguno; que no recibía instrucciones de los otros miembros directivos; que al igual que cualquiera de los otros dos socios podía hacerse cargo de cualquier proyecto; que impartía órdenes a los trabajadores de la accionada; que asumía las pérdidas y percibía las ganancias de la empresa; que aunque al igual que los otros socios acordaron la percepción de un monto remuneratorio, se inscribieron en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aperturaron fideicomisos, y coincidieron en otorgarse el beneficio de prestación de antigüedad en forma “triple”, nunca detentó la condición de trabajador, al carecer dicha relación del elemento “subordinación”, el cual resulta –aunque no axiomáticamente– concluyente en una relación de carácter laboral concebida en el contexto tradicional, nunca solicitó el pago oportuno de los diversos conceptos que hoy reclama como derivados de su supuesta condición laboral, razones por las cuales la Sala comparte en plenitud lo decidido por la alzada cuando dejó establecido que en el caso sub iudice no se encontraba bajo una relación de trabajo, sino que éste realizaba labores que redundaban en provecho de su condición de socio, protegiendo y controlando un patrimonio común.

Es necesario indicar, que aún cuando los socios acordaron la percepción de conceptos derivados de la relación laboral, con lo cual pretendieron simular un vínculo de trabajo –y que dio pie a que el actor demandara su pretensión– esto es irrelevante, ya que, en la práctica, en los hechos, la situación fue diferente, lo que permite traer a colación parcialmente el texto de la decisión de esta Sala Nº 1042 del 24 de mayo de 2007 (Caso: R.V.M. y otra, contra Seguros Nuevo Mundo, S.A.), donde se dejó establecido, con ocasión de una denuncia donde el recurrente acusaba la omisión por parte de la alzada de los artículos concernientes al contrato de trabajo y a la obligatoriedad de lo pactado entre las partes, y que ésta, en aplicación del principio de la realidad de los hechos, señaló que “(…) a pesar de que las partes se vincularon a través de un contrato que denominaron laboral, en la práctica su desarrollo no fue tal, dadas las atribuciones y funciones ejercidas por cada uno de ellos y las condiciones que devengaban por la labor prestada (…)”.

A este respecto, es importante señalar que en cuanto al alcance que en materia laboral detenta el imperio del «principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias», su finalidad no se limita a esclarecer, a través del levantamiento del velo corporativo, una relación de naturaleza laboral que ha sido enmascarada con una relación mercantil o de otra índole, sino que, el propósito de dicho principio es conocer la verdad de los hechos, los cuales pueden encontrarse vulnerados por una apariencia mercantil o laboral, según sea el caso, reiterando la Sala también en esta decisión la soberana apreciación de los jueces de instancia en determinar, según la ley, pruebas, jurisprudencia y alegatos de las partes, la naturaleza de la relación discutida, y que no es ésta una tercera instancia.

En este sentido, de igual forma debe señalarse el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, comprendido entre ellas, en la decisión Nº 602 de fecha 28 de abril de 2009, contentivo de las siguientes afirmaciones:

Ahora bien, al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral, a saber, subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes.

(Omissis)

En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

(Omissis)

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación laboral como una prestación personal de servicio, remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de este alto Tribunal.

Así las cosas, debe indicarse que nuestro ordenamiento jurídico define en el Artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo al trabajador no dependiente como “la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos”.

Esta misma norma propugna también en su contenido, que estos trabajadores podrán organizarse en sindicatos de acuerdo a las previsiones legales y celebrar “acuerdos similares” a las convenciones colectivas (es decir, no son convenios colectivos propiamente dichos), según las disposiciones reguladoras de éstas que les sean aplicables, previendo este precepto igualmente su incorporación al sistema de Seguridad Social y planteando la “posibilidad” de extenderles las demás normas de protección de los trabajadores, labor ésta que corresponde prima facie y vía convencional, a la actividad legislativa y a la actividad normativa del Ejecutivo Nacional y, secundariamente, a la que a través de la interpretación e integración haga la jurisprudencia.

Así las cosas, aprecia la Sala que esta norma legal, definidora de lo que a criterio del legislador es un «trabajador no dependiente», de conformidad con el razonamiento conclusivo hecho por la alzada, no tenía por qué ser utilizado o aplicado en el presente caso, en virtud de que estimó que el actor no era trabajador de la demandada, y por ello dejó establecido que la naturaleza del vínculo que unió a las partes no era de naturaleza laboral.

Con relación a los Artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, debe indicarse que son normas, la primera, que establece el efecto vinculante de los contratos y su revocabilidad, y la segunda, dispone el empleo de la buena fe en la ejecución de los mismos y las consecuencias que de ellos emanan, de conformidad con la equidad, el uso o la ley; en consecuencia, al ser declarada como no laboral la relación entre las partes, devienen inaplicables los artículos delatados, en virtud de que lo concluido fue la inexistencia del contrato de trabajo. Así se decide.

Segunda Denuncia

En segundo lugar se delata, con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la falta de aplicación del artículo 2 eiusdem y del literal g del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo (principio de equidad).

(…) Conforme a este principio, el Juzgador debe analizar todas las circunstancias que rodean al caso y que lo diferencian de los demás, con el objeto de lograr la decisión más justa para el caso concreto. El legislador no puede prever abstractamente todas las posibles situaciones de la vida real, por lo que el principio de equidad, junto al de la realidad sobre las apariencias, permite atemperar el rigor de la norma abstracta, para adaptarla a la realidad de cada caso.

(Omissis)

El asunto que nos ocupa es totalmente fuera de lo común, por lo que el principio de equidad es una herramienta necesaria para su solución. (…).

(Omissis)

En efecto, la Alzada aplicó el test laboralidad para determinar si EICV había logrado desvirtuar o no la presunción de laboralidad (folios 189 al 191 de la pieza principal); llegó a la conclusión de que no hubo subordinación y, por consiguiente, declaró sin lugar la demanda (folio 191 de la pieza principal). Si la Alzada hubiese aplicado el principio de equidad, habría analizado las circunstancias particulares del caso y habría descubierto que no era un asunto típico: es el caso de un trabajador independiente al que, durante los 28 años de servicios, el receptor de los servicios (EICV) siempre le reconoció beneficios propios de los trabajadores dependientes.

Con la intención de resolver la presente denuncia, la Sala tiene en cuenta que el recurrente acusa que la infracción es determinante del dispositivo, y que si ésta hubiese aplicado los artículos 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 60, literal g, de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, hubiese aplicado el principio de equidad, habría: (i) analizado las circunstancias especiales del presente caso; (ii) determinado que el presente caso es “fuera de lo común” y, por ende, que no le aplican las soluciones propias de los casos típicos; y (iii) establecido que el actor tiene derecho a recibir las diferencias reclamadas, sin importar que fuese un trabajador independiente, debido a que las partes libremente, por más de 28 años, pactaron que el actor recibiese los beneficios propios de un trabajador dependiente; llegando así a la solución justa y adecuada al caso concreto.

Nuestra legislación procesal establece que en sus decisiones, el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad; que el juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o “máximas de experiencia”, que en la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). Y que la norma contenida en el Artículo 23 de dicho cuerpo normativo dispone que cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

También hay previsión expresa en la legislación adjetiva que establece que el juez decidirá el fondo de la causa con arreglo a la equidad, cuando las partes de común acuerdo, así lo soliciten y la controversia se refiera a derechos disponibles. (Artículo 13 eiusdem).

Por su parte, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 60, reseña que además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo para la resolución de un caso determinado, se aplicarán, en el orden indicado, la convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso; el contrato de trabajo; los principios que inspiran la legislación del trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los convenios y recomendaciones adoptados en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales; la costumbre y el uso; los principios universalmente admitidos por el derecho del trabajo; las normas y principios generales del Derecho; y en última instancia, la equidad.

A este mismo respecto, el Artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que el juez orientará su actuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad sobre los hechos y equidad.

La equidad, locución proveniente del latín aequitas, de aequus, igual, es concebida como un criterio auxiliar de interpretación judicial y, en palabras del neogranadino Jimeno Blasco Ibánez, desde su origen, se ha perfilado como impulsora de la idea de justicia que va a la vanguardia en las soluciones jurídicas frente a los problemas, llevando el vacío de la ley o amoldándola a las nuevas circunstancias, dado su rigor formal, más o menos exagerado o atemperado según la época.

De acuerdo con el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, y éste está regido por una serie de normas, principios y garantías cuya orientación está encaminada a la obtención de este desiderátum.

Con relación al principio de equidad, deviene oportuno reiterar lo sostenido por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, en decisión Nº 1.826 de fecha 8 de agosto de 2002 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en el sentido que en la teoría jurídica el término «principio» se usa generalmente para referirse a las llamadas “bases axiológicas” en las que se funda el orden jurídico, y que es posible que estos principios se expresen en los textos de las leyes en vigor; sin embargo, tales enunciados rara vez sirven como fundamento positivo para resolver conflictos individuales, ya que los principios sólo muestran la dirección en que debería buscarse la solución de la controversia, a fin de proporcionar criterios razonables para decidir.

Como complemento de ello, se afirma que de acuerdo a la naturaleza propia de los principios, no puede hablarse de violación de principios en el mismo sentido en que se habla de violación de normas, pues la validez de aquéllos alude a la base axiológica del orden jurídico positivo a la que se recurre cuando de lege lata no es posible satisfacer la exigencia de los valores para cuya realización el orden normativo ha sido instituido.

En aplicación de los criterios precedentemente explanados, entiende la Sala que el ad quem, al no haber aplicado a la solución del recurso de apelación el principio de marras, no constituye una infracción por falta de aplicación, dado el carácter de supletoriedad o subsidiaridad del que está investido el mismo, como fundamento positivo para la resolución de controversias, y haciendo suyas esta Sala las palabras establecidas en el precedente judicial supra citado “los litigantes no pueden esperar de las normas individualizadas, es decir, de las sentencias, la previsibilidad segura de las normas generales, dado que la labor hermenéutica siempre deja abierta a la elección del juez varias posibilidades de interpretación de la norma jurídica, las cuales tienden a la solución más razonable de la controversia planteada”.

Por todos los razonamientos efectuados con anterioridad, se desecha la presente denuncia y así se deja establecido.

Tercera Denuncia

Finalmente se delata, al amparo del ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la falsa aplicación del artículo 177 eiusdem por cuanto la recurrida acogió un precedente (test de laboralidad) a una situación de hecho no regulada en el mismo.

En efecto, la recurrida erró al identificar el thema decidendum pues argumentó que se trataba de un caso de simulación de contrato de trabajo cuando, como hemos demostrado en las denuncias anteriores, el asunto se refiere a un caso de un trabajador independiente que siempre fue tratado como trabajador dependiente. Al aplicar el test de laboralidad de acuerdo con los parámetros de la jurisprudencia de esa Sala (sentencia N° 489 del 13.08.2002) a un caso distinto al contemplado en el precedente, lo violó por falsa aplicación. Es decir, amoldó una situación de hecho a un supuesto jurisprudencial (precedente) no previsto en el mismo. Desde luego que la incidencia sobre el dispositivo es palmaria puesto que toda su argumentación se dirigió a decidir un asunto distinto al que, en verdad, constituye el thema decidendum. De haber identificado acertadamente la materia a decidir habría tenido que concluir que Manuel Yánez era trabajador independiente y que fue tratado, a lo largo de la relación, como trabajador dependiente y habría tenido que declarar con lugar la demanda.

La falsa aplicación o indebida aplicación de una norma, ha sido entendida como una relación errónea entre la ley y el hecho, lo cual ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella.

En estos casos se debe indicar cuál es la norma aplicable al caso, para la solución de la controversia.

Pues bien, en la denuncia que nos ocupa, se puede observar que, aún y cuando el formalizante delata la falsa aplicación del Artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, no indica sin embargo cuál es a su vez la norma aplicable y las razones de su aplicación.

Por consiguiente, al no cumplir el recurrente con la debida técnica para su formalización, es forzoso para esta Sala desechar la presente denuncia por falta de técnica. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008, emanada del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas del recurso a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación

El Presidente de la Sala,

_____________________________

O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

_______________________ _______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado y Ponente, Magistrada,

_______________________________ _________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ C.E.P.D.R.

El Secretario,

_____________________________

J.E.R. NOGUERA

R.C. Nº AA60-S-2008-002000

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,

La Magistrada doctora C.E.P. deR. disiente de la decisión que antecede, por lo que procede a salvar su voto, con base en las siguientes consideraciones:

En el caso sub examine, la mayoría sentenciadora resolvió declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2008 por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano Manuel Yánez Fernández contra la sociedad mercantil Empresa de Inspección y Control de Venezuela C.A. (EICV) y confirmó la decisión emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 28 de julio de 2008.

Observa quien suscribe este voto salvado que el punto controvertido consiste en determinar la naturaleza de la relación que existió entre el ciudadano Manuel Yánez Fernández y la sociedad mercantil Empresa de Inspección y Control de Venezuela C.A. (EICV).

Al respecto, el ad quem consideró que la relación no era de naturaleza laboral, al establecer en su sentencia:

Partimos de la existencia de una prestación de servicio, amparado por la presunción de existencia relación (sic) de trabajo, iuris tantum, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios correspondiendo al juez la calificación.

(Omissis)

En el presente caso, del acervo probatorio, contentivo de copia certificada de documento constitutivo de la empresa demandada, actas de asamblea general extraordinaria de la empresa, así como los libros originales de accionistas y de asambleas, y declaración de parte, valorados en forma conjunta de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tenemos que quedaron demostrados los siguientes hechos, respecto al demandante: 1) Fue dueño del 33,33% de las acciones de la empresa demandada y fundador de ésta; 2) Fue designado Director Ejecutivo de la empresa, en (sic) con tal carácter la representó a la demandada como director, y además formaba parte de la Junta Directiva; 3) Participó en la toma de decisiones, vinculadas con el funcionamiento comercial de la accionada; 4) No estaba sujeto a un control disciplinario, ni a un cumplimiento de horario, pues cualquiera de los socios podía hacerse cargo de los proyectos, sin importar quién lo había captado, y en tal virtud, impartía órdenes a los demás trabajadores de la empresa para la ejecución de la obra; 5) Asumía tanto las pérdidas del negocio, y al final de cada ejercicio fiscal, recibía al igual que los otros dos accionistas las ganancias de la empresa, por concepto de dividendos; 6) Ciertamente acordó conjuntamente con los otros socios de la empresa y en beneficio de éstos, la asignación de un monto como remuneración, así como su inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la apertura de un fideicomiso, incluso otorgarse el beneficio de prestación de antigüedad en forma “triple”, pero todo ello en beneficio de sus propios intereses y por su condición de accionista y socio de la demandada.

Por lo anterior, coincidimos con la apreciación del juez a quo, en lo referente a que la actividad realizada por el demandante, fue con ocasión de sus propios intereses, y en virtud de las atribuciones y facultades otorgadas por su condición de miembro de la junta directiva, establecida en los estatutos de las compañías, en igualdad de condiciones que los demás miembros de la junta directiva, con poder de decisión. Por tanto, inexiste en este caso, elemento alguno que evidencie una subordinación o dependencia del demandante, con respecto a la empresa demandada de la cual resulta difícil separar los intereses del demandante. En cuanto al pago de las denominadas prestaciones laborales (seguro social, fideicomiso, etc) se observa que tienen su origen o causa en una decisión consensuada de los socios que decidieron en Asamblea hacerlo así, sin que podamos encontrar elementos de prueba que los haga depender de un trabajo específico del demandante, distinto al de los demás socios directores ejecutivos, por lo que resulta forzoso concluir que el nexo que unió a las partes fue de naturaleza distinta a la laboral. Así se decide.

De la transcripción que antecede, se aprecia que el fundamento de la sentencia de la Juez de alzada para declarar sin lugar la demanda interpuesta, consistió en que el actor era accionista de la empresa demandada, y a la vez, miembro de su Junta Directiva; situación que, a su criterio, descartaba el elemento de subordinación característico de las relaciones laborales.

Así las cosas, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

La norma advierte presunción de laboralidad si alguien presta un servicio personal a favor de otra persona que lo recibe.

Al respecto, la legislación laboral venezolana no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los directivos de las sociedades mercantiles, de manera que ante la ausencia de normas específicas, corresponde dilucidar el reconocimiento o no de los directivos de las sociedades mercantiles como trabajadores de la entidad para la cual prestan sus servicios, verificando la presencia de los elementos de la relación laboral y analizando las normas relativas a empleados de dirección y a representantes del patrono. Asimismo, conteste con la distribución de la carga probatoria, y generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitieran desvirtuar la configuración de la relación de trabajo. En cualquier caso, para el reconocimiento o desconocimiento de la laboralidad debe tomarse en cuenta el análisis de los caracteres definitorios del servicio personal objeto de protección del Derecho del Trabajo, y en particular, cómo se materializan o no, en los miembros de la Junta Directiva de las sociedades mercantiles, a fin de determinar el grado de tutela que se debe asignar a esta categoría de trabajadores, según la calificación como dependientes o independientes.

En este sentido, la Sala ha expresado:

(…) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

(Omissis)

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es ‘una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.’ (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21).

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

  1. Forma de determinar el trabajo (...)

  2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

  3. Forma de efectuarse el pago (...)

  4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

  5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

  6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en lo arriba presentado, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

  7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

  8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

  9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

  10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

  11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    (Sentencia Nº 489 del 13 de agosto de 2002, caso: M.B.O. de Silva contra FENAPRODO-CPV).

    La importancia de determinar si los miembros de las Juntas Directivas o administradores de las sociedades mercantiles prestan sus servicios de manera dependiente o autónoma, radica en que en el Derecho del Trabajo únicamente brinda plena tutela a los trabajadores que prestan servicios personales bajo la dependencia de un patrono, de manera remunerada y por cuenta ajena. El ordenamiento jurídico laboral está concebido, precisamente, con un carácter tuitivo, es decir, protector del trabajador frente al empresario, por considerar que el trabajador está sujeto a contratar, y por tanto, aceptar las condiciones que para la contratación le imponga el patrono, aunque sean abusivas; por su parte, el empresario se apoya en su posición económica y el hecho de que la demanda de trabajo supera a la oferta, para rechazar las condiciones de contratación que pretenda conseguir el trabajador: sabe que siempre habrá otras personas que se adapten a sus pretensiones.

    Entonces, en principio, las condiciones del contrato quedan a la libre voluntad de las partes, sin que el alto directivo o administrador pueda ser excluido de la aplicación de las normas que le son aplicables al resto de los trabajadores, la especialidad va referida a elementos configuradores de esa relación que no se dan en la mayoría de las otras; el carácter común se atribuye a las relaciones de trabajo cuyos rasgos esenciales se repiten en la práctica. En este sentido, si se admite que los altos directivos o administradores de las sociedades mercantiles son trabajadores por cuenta ajena, ello significa que, aun cuando la relación de trabajo sea especial dada su mayor proximidad con la empresa que con el resto de los trabajadores, la prestación personal de sus servicios tendrá las notas típicas de la relación de trabajo: libertad, remuneración, ajenidad y dependencia. Así, los miembros de las Juntas Directivas o administradores de las sociedades mercantiles, como trabajadores, prestan sus servicios de manera libre, pero a cambio de una remuneración; se trata de una labor retribuida, a pesar de que existan diferencias cuantitativas entre los altos directivos o administradores, y el resto de los trabajadores.

    En lo atinente a la ajenidad, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1) Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; 2) Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; 3). Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo, es decir, las utilidades patrimoniales de la empresa no pertenecen al alto directivo o gerente, corresponden al empresario representado en la sociedad mercantil, ésta asume los riesgos de la actividad comercial con base en su objeto social; ni los medios de producción pertenecen al alto directivo o administrador, ni éste corre con los riesgos de la explotación del negocio.

    La dependencia, como nota identificadora de una relación de trabajo por cuenta ajena, consiste en el sometimiento al ámbito rector y organizativo del empresario; esta característica de la relación de trabajo supone, a grandes rasgos, que el empresario somete al trabajador a una relación de sujeción, de modo que es aquél quien dirige y organiza el trabajo, tomando las decisiones que considere adecuadas e impartiendo instrucciones, las cuales el trabajador acata. Ahora bien, para determinar la dependencia de los miembros de una Junta Directiva o administradores respecto de la sociedad mercantil, es necesario destacar que las sociedades de comercio, como sujetos de derecho con personalidad jurídica propia distinta a la de sus socios –ficciones de derecho creadas por el legislador que adquieren personalidad jurídica cuando cumplen con los trámites de registro y publicación del acta constitutiva–, necesitan de personas físicas que realicen en su nombre actos jurídicos para la defensa de sus intereses o la asunción de derechos y obligaciones, es decir, deben servirse de órganos integrados por personas físicas que concurran a formar y manifestar lo que debe considerarse –en sentido jurídico– la voluntad social.

    Desde este punto de vista, deben distinguirse entre los órganos de formación de la voluntad social, y los que manifiestan tal voluntad a los terceros y ejecutan las decisiones; ellos son: 1) Las Asambleas de Accionistas, 2) Los administradores o la Junta Directiva; 3) Los que ejercen una función de control o comisarios. Las sociedades manifiestan la voluntad social hacia el exterior a través de sus administradores, personas físicas cuya función esencial es la de expresar y ejecutar, frente a los terceros, la voluntad social; igualmente, los administradores tienen a su cargo las facultades de representación del ente social y de concluir, en su nombre, negocios jurídicos; las sociedades sólo pueden actuar en el mundo jurídico a través de personas físicas que sirven de intermediarios y realizan en su nombre todos los actos jurídicos que sean necesarios, pero siempre actuando por delegación, con facultades limitadas por el estatuto social y las directrices de la Asamblea de Accionistas. La asamblea es el órgano de decisión de la sociedad, cuyos acuerdos deben ser cumplidos y ejecutados por la Junta Directiva o administradores.

    En este sentido, la Junta Directiva constituye un órgano de administración de la sociedad, cuyos miembros desempeñan el cargo de manera personal, remunerado, y pueden ser accionistas o no; a este órgano ejecutivo corresponde llevar la dirección diaria de los negocios sociales (la administración de la propia sociedad, en donde destaca la necesidad de que se lleve y mantenga un sistema de contabilidad adecuado a las necesidades de la empresa); por otro lado, asume la representación de la sociedad y hace que se cumplan los acuerdos de las asambleas, tomados de conformidad con la Ley y los estatutos sociales de la empresa. Los administradores de las sociedades son responsables por la infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como cualquier otra falta cometida en su gestión, por tanto, deben rendir cuentas de su actuación a la Asamblea de Accionistas. En las sociedades anónimas, los administradores pueden ser accionistas o no, temporales, revocables, y su nombramiento corresponde a la Asamblea de Accionistas, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242 y 275, ordinal 2 del Código de Comercio.

    En el caso que nos ocupa, coexiste la condición de directivo y accionista de la Empresa de Inspección y Control de Venezuela C.A. (EICV); no se encuentra en el ordenamiento jurídico venezolano, disposición expresa que prohíba la coexistencia de las relaciones laborales y societarias, por el contario, la interpretación de la ley en este sentido ha sido favorable, dadas las condiciones en que las sociedades mercantiles desarrollan la actividad económica en nuestro país. Así las cosas, los accionistas y socios, reunidos en Asamblea como órgano supremo de la sociedad, deciden encomendar la administración de su empresa en la persona de uno o varios accionistas, quienes son los encargados de ejecutar el objeto social, conforme a los estatutos sociales y las decisiones de la Asamblea de Accionistas; calificado este tipo de trabajador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, como empleado de dirección, por tanto, beneficiario del régimen prestacional establecido en la citada Ley.

    El contrato de trabajo no se desnaturaliza por la diferente condición personal “socio” y “accionista” en orden “mayoritario” o “minoritario” de quien realice la prestación del servicio correspondiente. Ahora bien, el artículo 89, ordinal 2, de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador de manera explícita. Las relaciones laborales y societarias no son excluyentes: el trabajador tiene derecho al trabajo, y a ser propietario de bienes de la empresa, mediante la suscripción de acciones o cuotas de participación.

    En síntesis, la relación societaria no extingue la laboral, coexisten ambas entre las mismas personas, nacen como consecuencia de la organización de los factores de producción; se entremezclan y pueden eventualmente generar consecuencias en ambos supuestos. Por ejemplo, en condición de trabajador, percibe utilidades conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en condición de accionista o socio, percibe dividendos por la rentabilidad de su inversión, según lo dispuesto en el Acta Constitutiva y Estatutos de la sociedad; tal es el caso de los trabajadores de las sociedades mercantiles Compañía Anónima Nacional de Trabajadores de Venezuela (C.A.N.T.V) y Electricidad de Caracas, quienes, debido a las políticas gerenciales de estas empresas, prestan sus servicios personales a través de los denominados “planes accionarios”, y además, han adquirido acciones del capital social de las empresas, sin que ello implique pérdida de la condición de trabajadores.

    Al respecto, esta Sala ha expresado en sentencia Nº 1985 del 9 de octubre de 2007 (caso: J.L.B.R. contra C.A., Tenería Primero de Octubre), que es posible desde el punto de vista jurídico, la coexistencia de la relación laboral y el carácter de accionista del trabajador, en lo siguientes términos:

    (…) la Sala considera necesario señalar que, a pesar de que el actor fue socio –minoritario- de la empresa S.A., Alecar, accionista principal de la empresa demandada, ello, en modo alguno, resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital, pues lo importante, es determinar, en cada caso, la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio.

    (Resaltado añadido).

    Conforme con lo anterior, en el caso del alto directivo o administrador y accionista, la dependencia, que es tan fuerte en la mayoría de las relaciones de trabajo, es tan sutil que apenas puede apreciarse, porque es precisamente el alto directivo el que organiza y dirige, y sus órdenes han de ser acatadas por el resto de los trabajadores. Está dependencia es detectable en la relación entre el alto directivo y la empresa, porque aquél está obligado a reportar su actividad a la persona u órgano superior de esa sociedad mercantil que expresa la voluntad de la empresa. La dependencia, pues, sólo existe entre este órgano y el alto directivo, pero su exteriorización se limita a poco más que el establecimiento de directrices u objetivos generales de la empresa, toda vez que es el alto directivo quien, día a día, ostenta los poderes generales de la empresa, la organiza y dirige, previa delegación de la asamblea. Entonces, aunque la actividad de uno de los miembros de la Junta Directiva o administrador de la sociedad mercantil no se limita a los cometidos inherentes a su cargo, sino que además organiza y dirige la empresa, con las notas descritas de libertad, remuneración, ajenidad y dependencia, su relación debe calificarse como trabajador de dirección.

    Así se ha pronunciado esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 602 del 28 de abril de 2009 (caso: J.M.Q. contra Televisión de Margarita C.A. (TELECARIBE), en la cual estableció:

    La legislación laboral venezolana no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los directivos de las sociedades mercantiles, de manera que ante la ausencia de normas específicas, corresponde dilucidar el reconocimiento o no de los directivos de las sociedades mercantiles como trabajadores de la entidad para la cual prestan sus servicios, verificando la presencia de los elementos de la relación laboral y analizando las normas relativas a los empleados de dirección y a los representantes del patrono. Asimismo, conteste con la distribución de la carga probatoria, y generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65, correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitieran desvirtuar la configuración de la relación de trabajo.

    La Sala de Casación Social de este alto Tribunal reconoce que la condición de miembro de la Junta Directiva de una sociedad mercantil, cuando realiza una prestación de servicios con características de laboralidad, puede coexistir con la condición de trabajador, aun tratándose de un empleado de dirección, no excluido de la tutela del Derecho del Trabajo, con beneficios laborales sean cuantitativamente superiores al resto de los trabajadores. Vale hacer referencia al principio rector del Derecho del Trabajo de primacía de la realidad sobre las formas que, en criterio de la Sala Constitucional, expresado en sentencia Nº 430 del 14 de marzo de 2008 (caso: R.V.M. y M.P.), “es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores para, en aras de una pretendida objetividad técnica o axiológica, favorecer al patrono”. Expresó además:

    Sin embargo, no deja de inquietar a esta Sala Constitucional, la errónea interpretación y aplicación del artículo 89, cardinal 1 de la Constitución. En efecto, el reconocimiento constitucional del principio de la realidad (“En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias”); no puede ser descontextualizado del texto fundamental y de la normativa laboral sustancial y adjetiva. En tal sentido debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislación del trabajo; y entre ellos se encuentra expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la ‘Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral’. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos 1° y 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dicen:

    Artículo 1°: ‘Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social’.

    Artículo 2°: ‘El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

    En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, para que parezcan no laborales y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores para, en aras de una pretendida objetividad técnica o axiológica, favorecer al patrono.

    En tal sentido, de acuerdo con los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales y conservación de la relación laboral, previsto en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 literal c) y d) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del análisis del material probatorio cursante en autos, debió la Sala declarar con lugar el recurso de casación ejercido, establecer la naturaleza laboral del vínculo que unió a las partes y reconocer la condición de trabajador de dirección.

    En el caso bajo estudio, debe observarse que de acuerdo con los elementos probatorios cursantes en el expediente, la relación jurídica que vinculó a las partes fue calificada –antes y fuera del proceso– como un contrato de trabajo, lo cual se evidencia de la constancia de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (cursante a los folios 50 y 51 de la primera pieza), de la cual se extrae que la demandada inscribió al accionante con fecha de ingreso 1º de septiembre de 1978; de los recibos de pago cursantes de los folios 52 al 62 de la primera pieza y de los folios 20 al 127 del cuaderno de recaudos, se observa que la empresa pagaba un salario quincenal al actor, y hacía la deducción de las cotizaciones del Seguro Social obligatorio, del Seguro de Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional, así como también del impuesto sobre la renta. Adicionalmente, al folio 3 del cuaderno de recaudos está inserta la planilla de liquidación de prestaciones sociales, de la cual se evidencia que le pagaron a la terminación de la relación, los conceptos de prestación de antigüedad (artículo 108 LOT), vacaciones, bono vacacional y utilidades; de los recibos de pago cursantes a los folios 5 al 18 del cuaderno de recaudos, se verifica el pago realizado por la empresa de las utilidades correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 1998 al 2004. También consta al folio 231 y siguientes, copia certificada de acta de asamblea general de accionistas en sesión extraordinaria, celebrada el 7 de marzo de 2005, en la que se acordó repartir los dividendos correspondientes al ejercicio económico del año 2004 entre los accionistas de la empresa, correspondiéndole al demandante percibir una parte proporcional al número de acciones de las que era titular, lo que evidencia que la empresa además de pagar al actor los beneficios derivados de la prestación de servicios laborales –entre ellos las utilidades de cada ejercicio fiscal, de acuerdo al artículo 174 y siguientes de la LOT–, repartía los dividendos de que éste era titular en su carácter de accionista.

    Lo expuesto permite concluir que la relación jurídica que vinculó a las partes, tiene su fuente en un acuerdo que ambas partes entendieron celebrar bajo el amparo de la legislación especial de protección hacia los trabajadores, siendo absolutamente inverosímil que el accionante, a pesar del alto nivel de las funciones que estaba destinado a desempeñar en la organización de la empresa, hubiere tenido la posibilidad de imponerle a ésta una relación de trabajo “simulada” para extraer beneficios en forma abusiva; por lo que, en contra de la opinión de la mayoría sentenciadora, sostenemos que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias llevaría a establecer que la relación existente entre las partes en litigio era legítimamente tutelable bajo los principios del Derecho del Trabajo, a los cuales entendieron someterse ambas partes al momento de regir sus relaciones.

    A lo anterior podría añadirse una consideración sobre la buena fe que deben observar los sujetos en la ejecución de los contratos, ya que éste constituye un principio rector en la materia, expresamente consagrado en el artículo 1160 del Código Civil, según el cual, los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a los expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley, de lo que se desprende que las partes deben respetar las legítimas expectativas creadas en su contraparte contractual, y atenerse a las obligaciones tal como han sido contraídas, por lo que, ejecutar un contrato bajo las reglas del Derecho laboral, reconocer y cumplir los beneficios bajo las normas sociales de protección, y luego negar el carácter laboral de la relación en juicio para evadir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, constituye un conducta contraria a la buena fe contractual que en modo alguno debe ser protegida por el orden jurídico.

    En consecuencia, en aplicación del principio de la realidad de los hechos, del estudio de las actas procesales que conforman el expediente, y con base en las labores que el accionante desempeñaba dentro de la empresa, se pudo determinar la condición de empleado de dirección del ciudadano Manuel Yánez Fernández, subsumido en los supuestos contenidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se evidenció que realizaba como labor principal las funciones de Director Ejecutivo de la Junta Directiva, y simultáneamente se desempeñó como Ingeniero Jefe de Campo, por lo tanto, resulta acreedor de todos los beneficios que la Ley Orgánica del Trabajo reconoce a los trabajadores de dirección.

    Por las razones expuestas, quien disiente considera que de acuerdo al principio de la realidad de las formas o apariencias, y con base en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que consagran el principio general según el cual el Juez debe tener por norte de sus actos la verdad, y debe inquirirla por todos los medios a su alcance, garantizando con ello la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debió declarar con lugar el recurso de casación interpuesto, descender a las actas del expediente, declarar la existencia de la relación laboral entre las partes, y analizar la procedencia de los conceptos reclamados.

    Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

    Caracas, en fecha ut supra.

    El Presidente de la Sala,

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    O.A. MORA DÍAZ

    El Vicepresidente, Magistrado,

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    J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

    Magistrado y Ponente, Magistrada,

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    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ C.E.P.D.R.

    El Secretario,

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    J.E.R. NOGUERA

    R.C. Nº AA60-S-2008-002000

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,