Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 7 de Agosto de 2013

Fecha de Resolución 7 de Agosto de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaritza Espinoza Baptista
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones

SALA ÚNICA

Cumaná, 7 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2012-002091

ASUNTO : RP01-R-2012-000209

JUEZ PONENTE: ABG. M.E.B.

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.M.A.A., Defensor Privado del acusado J.M.M.M.; en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Agosto de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; mediante la cual desestimó las nulidades planteadas por la defensa, admitió totalmente la Acusación Fiscal, así como las pruebas promovidas por las partes, a excepción del Acta de Investigación Penal de fecha 13/11/2010, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Registro de Cadena de c.d.E.F. 1174-10, Registro de Cadena de C.d.E.F. 1173-10, Acta de Policial de fecha 31/11/2010, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Acta de Investigación Penal de fecha 29/11/2010, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de investigación Penal de fecha 11/06/2012, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 31/01/2012; y ordenó la Apertura a Juicio Oral y Público contra los acusados R.R.E.C., J.M.M.M., J.S.M., E.J.M.L., M.J.R.V., J.M.B.B., E.A.B.B. y A.J.S.G., quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 426 ejusdem, en perjuicio de las víctimas J.G.M. y O.D.M.G., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA, EN GRADO DE COOPERACIÓN INMEDIATA, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, en perjuicio de la víctima M.R.R., por el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS, CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, tipificado en el articulo 155, numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO O REGLAMENTO, tipificado en el articulo 274 con relación al articulo 281 ambos del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, por el delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 240 del Código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, y por el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el articulo 438, en perjuicio de los ciudadanos J.G.M.S., O.D.M.G. y M.O.R.R.. Procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano el abogado J.M.A.A., Defensor Privado del acusado J.M.M.M., se puede observar, que el mismo está fundamentado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de interposición del recurso, basando en el hecho de que el Juzgado Tercero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, mediante decisión de fecha 31-08-2012, dictada en la audiencia preliminar, desestimó las dos solicitudes de nulidades planteadas por la defensa, las cuales a su consideración, le causan un gravamen irreparable a su defendido, por estimar que la negativa de nulidad le impide “…conocer los hechos de los cuales se le acusa y preparar conforme a ello una defensa eficaz y por otro lado al no declarar la nulidad y admitir una prueba de obtención ilícita, tríada al proceso por una víctima indirecta, que la tuvo en su poder durante más de un año, recibida de una supuesta Sra., que no fue ni podrá ser identificada.

Señala además, el recurrente, que solicitó en primer lugar, la nulidad de la acusación porque cuanto la misma no individualiza la participación o las acciones desplegadas por cada uno de los imputados en cada uno de los delitos por los cuales se les acusó, pues según su dicho, el Ministerio Público no indica que conductas típicas y antijurídicas fueron desplegadas por su patrocinado; incurriendo el Juzgado A Quo, en violación flagrante del derecho a la defensa y del debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Explana además en su Recurso que: (…) “incurre en violación del derecho a la defensa el tribunal que así decidió por cuanto dicho órgano judicial utiliza como excusa los tipos penales imputados por la fiscalía para eximir del deber constitucional, que tiene el Ministerio Público, de informar a nuestro defendido sobre los hechos que le imputa al mismo, como correlativo del derecho fundamental que tiene este último de ser informado de la acusación (…)”

De igual forma, señala el apelante que en el caso de la acusación admitida por el Tribunal de Primera Instancia, sólo se indica que el acusado J.M.M. realizó unas conductas típicas y antijurídicas a los fines de acelerar el deceso de las víctimas, sin expresar, cuales fueron esas conductas que según la acusación aceleraron el deceso y produjeron la muerte de las víctimas.

Menciona además el recurrente, que:

OMISSIS

(…) lo argumentado para el delito de homicidio calificado en complicidad correspectiva, cobra mayor vigencia para el caso de el (sic) delito de homicidio imputado en cooperación inmediata, pues (…) no estaba eximida la fiscalía por la imputación dicho (sic) tipo delictual de precisar los hechos que imputaba a nuestro y a todos los defendidos que actuar ton (sic) en apoyo y en un segundo momento, menos eximida estaba el Ministerio Público en el caso de la formulación del cargo por homicidio alevoso en cooperación inmediata, pues si el pretexto o excusa absurda, ilegal e ilegítima esgrimido en primer término por el tribunal (…) se fundaba en la naturaleza del tipo penal, es decir, un tipo penal que apela a la ficción por imposibilidad de determinación individual de acciones, en el caso de la cooperación inmediata, segundo delito imputado a nuestro defendido, no tenia el tribunal este problema, sin embargo decidió darle el mismo tratamiento prescindiendo de la consideración de la naturaleza del tipo delictual imputado. Procedimiento con el cual, estimamos quienes aquí apelamos dejó claramente establecido el tribunal la excusa a la cual recurrió en primer término y por la otra parte su deseo de admitir total e irracionalmente una acusación violatoria de los derechos humanos constitucionales de la defensa y del debido proceso (…)”

Conforme a lo antes citado, considera la defensa que la naturaleza del tipo penal imputado, no exime a la Representación Fiscal de imputar, en forma precisa, los hechos concretos supuestamente cometidos por todos los acusados por el delito de homicidio en complicidad correspectiva, con los cuales éstos aceleraron el deceso de las víctimas, tal como lo aseveró el Tribunal A Quo.

En segundo lugar, solicitó en el acto de Audiencia Preliminar, la nulidad de la prueba de Experticia de Reconocimiento Legal de Verificación de Contenido, Coherencia Técnica, Trascripción del Contenido, Fijación Fotográfica y Análisis Acústico, identificada con el número 9700-228-DFC-1216-AVE-267, que la Fiscalía promovió como prueba complementaria al escrito acusatorio, indicando además que las únicas pruebas complementarias a las que hace referencia el COPP, son aquellas que las partes pueden promover como pruebas nuevas cuando de ellas se ha tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar y su oportunidad para promoverlas es al inicio del juicio; así también señala el impugnantes que solicitó la no admisión de la misma.

Así mismo cuestiona el video alegando que no constan las actuaciones atinentes a su obtención; que es introducido en la causa a través de la entrevista del ciudadano O.M., quien dijo que tiene el video desde hace “…un año porque se lo dio una señora el año pasado…”, traída al proceso por una víctima indirecta, que la tuvo en su poder durante más de un año, recibida por una supuesta señora que no fue identificada; y adicionalmente agrega que el video lo obtuvo una señora desconocida que se lo dio a una víctima indirecta y ésta a su vez se lo da al órgano investigador, para luego señalar que a su consideración, cuando el A Quo niega la nulidad de esa prueba viola de manera flagrante, además del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 202, 197, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala en su escrito el impugnante, que su planteamiento de nulidad versó sobre un punto distinto al decidido por el Tribunal, considerando, que el Juzgador estaba obligado a pronunciarse sobre el problema de licitud e ilegalidad de la prueba de Experticia de Reconocimiento Legal de Verificación de Contenido, Coherencia Técnica, Trascripción del Contenido, Coherencia técnica, Fijación Fotográfica y Análisis Acústico, identificada con el número 9700-228-DFC-1216-AVE-267, en un término de solicitud de nulidad, y omitió deliberadamente hacerlo, escudándose en una confusión con un tema distinto, referente al de promoción de pruebas complementarias.

Explana el recurso ejercido referente a este punto lo siguiente:

OMISSIS

(…) ”El resultado es que toda la larga argumentación de la defensa sobre el problema de obtención del soporte (CD) de esa prueba y sobre el problema de inexistencia de la cadena de custodia de tal soporte (CD, que supuestamente le dio una Sra. A la víctima indirecta) que fue recibido como evidencia, es desestimada por el tribunal acudiendo al recurso de una confusión que le ahorra al tribunal cumplir con la obligación legal de motivar una negativa de nulidad que debía recaer sobre expresos alegatos defensivos bien claros, precisos y extensos.

Así las cosas, considera la defensa que aquí apela con sustentó (sic) en la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que siendo la motivación de las decisiones de la esencia del debido proceso incurrió el tribunal en violación del artículo 49 de la Constitución y también, al despachar sin ningún tipo de consideración planteamiento precisos sobre la ilicitud y legalidad de una prueba determinada, violó esa decisión los artículos los artículos (sic) 202, 197, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal(…)”

Así mismo señala el apelante, que el remedio procesal para subsanar la omisión en la que incurrió el A Quo es que esta Instancia Superior “…proceda a decretar la nulidad de la prueba en cuestión, en razón de los vicios de ilicitud e ilegalidad planteados por esta defensa y desatendidos por el Tribunal, vinculados a la obtención ya la inexistencia de cadena de custodia que se produjo con relación a la misma…”

Finalmente, el apelante solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declare Con Lugar el presente recurso por cualquiera de los puntos apelados, procediendo en consecuencia, en el caso del primer punto, a declarar la nulidad de la acusación formulada en contra del ciudadano J.M.M., y se reponga la causa al estado en el cual se proceda a formular nueva acusación, subsanándose en ella la omisión inconstitucional señalada, decretándose a favor del ciudadano en mención, la libertad plena o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad; y en el caso del segundo punto planteado, se anule la prueba de Experticia de Reconocimiento Legal de Verificación de Contenido, Coherencia Técnica, Trascripción del Contenido, Coherencia técnica, Fijación Fotográfica y Análisis Acústico, identificada con el número 9700-228-DFC-1216-AVE-267, en razón de los vicios de ilicitud e ilegalidad en su obtención y en cuanto a la inexistencia o violación de la cadena de custodia denunciados por la defensa.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificados como fueron el Fiscal Sexagésimo Octavo con Competencia Plena a Nivel Nacional y el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, sede Cumaná, estos dieron contestación al Recurso ejercido señalando lo siguiente:

OMISSIS

(…) “Fundamenta la Defensa que la imputación fiscal a su defendida (sic) es imprecisa pues según su criterio a éste solo se le indica que realizo actos típicos y antijurídicos, siendo que al momento de establecer los hechos que se subsumieron en el Derecho, por la investigación criminal realizada por el Ministerio Público, se establecen claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos (…)”

(…) “Es claro que para la defensa argüir y atacar la acusación solicitando su nulidad, esta solo toma parte de los hechos, para afirmar que la imputación fiscal es imprecisa en virtud de que el Ministerio Público, se limito a decir; que su defendido solo realizo actos típicos y antijurídicos, sin embargo, cuando leemos el texto completo de los Hechos imputados, podemos constatar que las circunstancias que rodearon el caso y la manera como los acusados realizaron el procedimiento policial, traspasa los límites de los que se entiende por el cumplimiento de un deber (…) el Ministerio Público, cumpliendo con el sagrado deber de proteger el Derecho a la Defensa de los acusados, en principio les imputa y les impone de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos que constituyeron actos típicos y antijurídicos, como lo es el hecho de haber asesinado a tres ciudadanos venezolanos, y que lejos de ellos proteger y respetar el Derecho a la Vida de estas, proceden de manera vil y criminal a cercenarles el derecho a vivir, primero disparándoles sin ninguna justificación y después acelerando el deceso de ellas, sin haberles prestado los mínimos auxilios para que pudieran vivir llevándolas al cetro de salud más cercano.

Es evidente que estos hechos el Ministerio Público, los subsume en los tipos penales que les fueron imputados, ya que en el transcurso de la investigación se pudo corroborar la individualización del autor material de una de las víctimas, como lo es el caso de; M.R.R., pero la investigación no arrojo elementos Criminalísticos que nos puedan corroborar quien de los funcionarios asesinaron a las otras dos víctimas (…) es por este motivo que las representaciones fiscales adecuando la participación de los funcionarios involucrados en los hechos investigados procede a calificar los tipos penales de la siguiente manera: Los funcionarios Detective J.S., Agentes A.S., M.J.R., y E.B., Agente J.M.B., Detective E.M.L., Sub-Inspector J.M.M., Insp. J.G. y el Comisario R.R.E.C., el Ministerio Público los imputo por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de quien en vida respondieran al nombre de J.G.M. y O.D.M.G., y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COOPERACIÓN INMEDIATA, en perjuicio de M.R.R., así como el USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE y el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITO POR LA REPÚBLICA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS (…)”

(…) “en tal virtud pedimos formalmente a ustedes, en caso de considerar admisible el presente recurso de apelación, lo declare SIN LUGAR, por cuanto en relación a esta denuncia no existe ningún fundamento de derecho que la sustente (…)”

(…) “Al analizar el planteamiento de la defensa en esta oportunidad, tenemos que el principio reprocha el hecho que el Ministerio Público, presentó un escrito complementario de la Acusación Fiscal, alegando que las representaciones fiscales han ofertado nuevas pruebas, constituida por la supuesta promoción en ese escrito de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DE VERIFICACIÓN DE CONTENIDO, TRANSCRIPCIÓN DEL CONTENIDO, COHERENCIA TÉCNICA, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Y ANÁLISIS ACÚSTICO IDENTIFICADA CON EL NÚMERO 9700-228-DFC-1216-AVE-267, planteamiento este que es totalmente falso, pues en el escrito acusatorio se encuentra en el CAPITULO V DEL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE SE PRESENTARAN, EN EL NUMERAL CATORCE EL OFRECIMIENTO del testimonio de los funcionarios; Sub Inspector J.B. y Agente F.S., adscritos a la División Física Comparativa Área de Análisis Audiovisual del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Caracas, Distrito Capital, lugar donde puede ser debidamente citados, para el juicio oral y público que tenga lugar; y quien mediante sus deposiciones dejaran constancia expresa, de la labor efectuada por ellos, al momento de realizar las siguientes actuaciones; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, VERIFICACIÓN DE CONTENIDO, COHERENCIA TÉCNICA, TRANSCRIPCIÓN DE CONTENIDO, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Y ANÁLISIS ACÚSTICO N° 9700-228-DFC-1216-AVE-267 de fecha 31 de mayo de 2012 así como todas las diligencias que ayudaron al esclarecimiento de los hechos que se investigaron, asimismo en ese mismo Capítulo donde se ofrecen las DOCUMENTALES, se promueve en el NUMERAL CUARENTA Y UNO el Documento contentivo de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, VERIFICACIÓN DE CONTENIDO, COHERENCIA TÉCNICA, TRANSCRIPCIÓN DE CONTENIDO, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Y ANÁLISIS ACÚSTICO N° 9700-228-DFC-1216-AVE-267 de fecha 31 de mayo de 2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC-Cumaná), Sub Inspectora J.B. y Agente F.S.. (…)”

(…) “En virtud de todo lo antes expuesto, no nos queda más que pedir a la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, que una vez revisado como sean los argumentos de las partes en el presente proceso penal, sea declarado SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 30 de Agosto de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

(…) “Seguidamente el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Cumaná, pasa a decidir, en la misma sala de audiencias y en presencia de las partes, tal como lo dispone el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes: PUNTO PREVIO: Oídas las peticiones de los defensores en relación a la nulidad de la acusación por cuanto la misma no individualiza la participación de los imputados en cada uno de los delitos en los cuales se les acusó, la misma es desestimada en virtud de que se expresa claramente en la acusación fiscal, en el aparte relativo a los tipos penales de que se les atribuye la complicidad correspectiva ya que no se logra individualizar las acciones desplegada por cada uno de los sujetos y respecto a la Cooperación Inmediata se logró individualizar que el autor fue el funcionario M.R.R., siendo imputados los hoy acusados por el Homicidio calificado con alevosía en grado cooperadores inmediatos, quedando claro para este tribunal las razones de la calificación fiscal, no incurriendo con ella en violación de derecho ni garantía constitucional alguno, igualmente se considera que existen fundamentos para dicha imputación quedando cubiertos a criterio de quien aquí decide las exigencias del numeral 2 y 3 artículo 326 del COPP del Código derogado y 308 de la reforma. Respecto a la nulidad de las actuaciones fiscales se desestima la solicitud de Nulidad, en virtud de que la defensa ataca la formalidad de las mismas y siendo que las mismas surtieron el efecto debido, el cual era enterar a los imputados de la causa penal en su contra, y de la cual, según el Ministerio Público, hicieron caso omiso. Ahora bien siendo ya superada esa etapa de la investigación, no le es permitido al Juez retrotraer la causa hasta dicha fase, tal como lo solicitó la defensa, por limitación establecida en el artículo 196 del COPP, no percibiendo quien aquí decide Violación del articulo 49 Constitucional; en consecuencia se desestiman las solicitudes de nulidades de Acusación fiscal y de actuaciones fiscales y así debe decidirse.

Se Admite Totalmente la ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, en contra de los Imputados R.R.E.C., titular de la cédula de identidad N° 11.832.727, estado civil casado, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido el 23-10-1974, de 37 años de edad, comisario del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en la Urbanización Fe y Alegría , Sector Súper Bloques, edificio 48, piso 01, apartamento 06, Cumaná, Estado Sucre, J.M.M.M., titular de la cédula de identidad N° 16.486.685, estado civil soltero, natural de Cumaná del Estado Sucre, nacido el 25-07-1985, de 26 años de edad, Inspector del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en la Urb. Gran Mariscal, bloque 204, apartamento 34, Cumaná, Estado Sucre J.S.M., titular de la cédula de identidad N° 14.885.081, estado civil soltero, natural de Araya del Estado Sucre, nacido el 12-01-1978, de 34 años de edad, Sub-Inspector del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en el Rincón de Araya, sector La Cancha, casa s/n, Municipio C.S.A., Estado Sucre, E.J.M.L., titular de la cédula de identidad Nº| 14.886.116, estado civil casado, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido el 05-04-1978, de 34 años de edad, Detective del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en la Calle S.R., sector La Casimba, casa s/n, Cumaná, Estado Sucre, M.J.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 18.904.811, estado civil casado, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido el 19-03-1987, de 25 años de edad, detective del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en la Urb. La Llanada, sector 02, calle 07, casa N° 05, Cumaná, Estado Sucre, J.M.B.B., titular de la cédula de identidad N° 18.211.450, estado civil soltero, natural de Caracas, Cumaná, Estado Sucre, nacido el 03-12-1987, de 24 años de edad, agente del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en el Barrio M.N., calle S.I., casa Nº 56, Cumaná, Estado Sucre, E.A.B.B., titular de la cédula de identidad Nº 16.313.251, estado civil soltero, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido el 20-09-1982, de 29 años de edad, agente del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en el barrio M.N., calle S.I., casa Nº 56, Cumaná, Estado Sucre y A.J.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.359.648, estado civil soltero, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido el 15-11-1985, de 26 años de edad, funcionario del Instituto de Policía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, residenciado en la urbanización la Llanada, sector 01, vereda 24, casa Nº 06, Cumaná, Estado Sucre, quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 426 ejusdem, en perjuicio de las victimas J.G.M. y O.D.M.G., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE COOPERACION INMEDIATA, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, en perjuicio de la victima M.R.R., por el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS, COVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, tipificado en el articulo 155, numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de la Republica Bolivariana de Venezuela, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA O REGLAMENTO, tipificado en el articulo 274 con relación al articulo 281 ambos del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PUBLICO, por el delito de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 240 del Código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACION PUBLICA, y por el delito de OMISION DE SOCORRO, previsto y sancionado en el articulo 438, en perjuicio de los ciudadanos J.G.M.S., O.D.M.G. y M.O.R.R., por desprenderse de las actas procesales fundamentos serios para enjuiciar públicamente a los imputados; Además por cumplirse los requisitos formales y materiales de la acusación, pues se contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible así como las razones de hecho y derecho en que se funda la acusación con disposición de las disposiciones legales aplicables para los imputados, quienes fueron identificados plenamente, así como sus defensores, los tipos legales en que la fiscalía sustenta su acusación y una descripción de cómo acontecieron los hechos de fecha 12/11/2010, declarándose en consecuencia Sin Lugar, las Solicitudes interpuestas por la Defensa, referidas a no admitir la acusación, oponerse a ella, realizar un eventual cambio de calificación y decretar sobreseimiento de la causa y así se decide.

En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Defensa abogados A.G. y W.L., las mismas se admiten todas, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de estos hechos. En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal en la acusación y en actuación complementaria que aparecen descritas a los folios 382 al 529 PIEZA 2 y a los folios 45 al 64 PIEZA 3 las mismas se admiten; de manera concurrente la declaración de los expertos y peritos con sus respectivas experticias e informes periciales, así como las declaraciones de funcionarios y testigos por ser útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de estos hechos; en cuanto a las pruebas documentales se admiten las pruebas ofrecidas en la acusación y en actuación complementaria con excepción de las siguientes: ACTA DE INVESTIGACION PENAL DEL 13/11/2010, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS DEL CICPC (PROMOVIDA EN EL FOLIO 476 MARCADO 2 pieza 2), REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. 1174-10 (PROMOVIDA EN EL FOLIO 480 MARCADO 5, pieza 2), REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. 1173-10 (PROMOVIDA EN EL FOLIO 480 MARCADO 6 pieza 2), ACTA POLICIAL DEL 13/11/2010 SUSCITA POR FUNCIONARIOS DEL IAPMS (PROMOVIDA EN EL FOLIO 481 MARCADO 9, pieza 2), ACTA DE INVESTIGACION PENAL DEL 29/11/2010 DE FUNCIONARIOS DEL CICPC (PROMOVIDA EN EL FOLIO 485 MARCADO 12 pieza 2), ACTA DE INVESTIGACION PENAL DEL 11/06/2012 DE FUNCIONARIOS DEL CICPC (PROMOVIDA EN EL FOLIO 507 MARCADO 42 pieza 2), REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. del 31/01/2012 (PROMOVIDA EN EL FOLIO 50 pieza 3 MARCADO 2 pieza 2), en virtud de que las mismas no reúnen los requisitos previstos en el artículo 339 del COPP. Con respecto a la nulidad invocada por la defensa con respecto al escrito cursante a los folios 45 al 64 PIEZA 3 de la causa en el cual el Ministerio Público ofrece medios de prueba que complementan la acusación fiscal, la misma se desestima ya que una vez revisado exhaustivamente dicho escrito el mismo constituye actuaciones complementarias de la acusación tal como se expresa textualmente en la parte infine de dicho escrito, donde se aprecia dicha condición, este Tribunal considera que al ser admitidas dichas actuaciones como parte de la acusación no lesiona derecho alguno sino que por el contrario al ser parte que complementa la acusación incide en el esclarecimiento de los hechos a favor de la verdad fin ultimo del proceso penal. En virtud del principio de la comunidad de las pruebas las pruebas admitidas pasan a formar parte del proceso. Respecto a la solicitud de otorgue valor probatorio a lo expuesto el día de hoy por los imputados en esta sala de audiencias, se desestima tal pedimento por no ser esta la fase en la cual se le podría otorgar dicho valor y carece quien aquí decide de facultades de entrar a valorar medios de prueba conforme lo disponen los artículos 329 y 30 del COPP y así debe decidirse

Una vez admitida la acusación, el juez advierte nuevamente a los acusados de autos y los impone de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, teniendo cabida en el presente asunto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al procedimiento especial por admisión de los hechos para la imposición inmediata de la pena, y reiterándole el contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a lo cual los Imputados R.R.E.C., titular de la cédula de identidad N° 11.832.727, J.M.M.M., titular de la cédula de identidad N° 16.486.685, J.S.M., titular de la cédula de identidad N° 14.885.081, E.J.M.L., titular de la cédula de identidad Nº| 14.886.116, M.J.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 18.904.811, J.M.B.B., titular de la cédula de identidad N° 18.211.450, E.A.B.B., titular de la cédula de identidad Nº 16.313.251 y A.J.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.359.648, a viva voz y por separado, señalan no acogerse al mismo.

Una vez revisada la medida de privación solicitada por los defensores, se acuerda mantener la Medida de Coerción Personal (Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad), recaída en la persona de los Acusados de autos, acordada por este despacho en la audiencia de presentación de detenidos, por considerar que las circunstancias que dieron origen a la misma no han variado, ya que se sigue presumiendo el peligro de fuga por mandato del artículo 251 parágrafo Primero del COPP; respecto a la solicitud de traslado de los acusados a la Comandancia General de Policía, interpuesta por la representante fiscal y por la víctima, y la solicitud de los defensores de que se mantengan detenidos en la sede la Comandancia de la Policía Municipal, se mantiene como sitio de reclusión la Comandancia de la Policía de esta ciudad, este Tribunal visto el informe presentado por el Comandante de la Policía del Estado Sucre, en el cual señala la imposibilidad física y material de admitir en dicho recinto a los acusados por situaciones de hacinamiento, este Tribunal acuerda oficiar al ciudadano Comandante de la Policía del Estado Sucre para que en las medidas de sus posibilidades y en aras de mantener las buenas relaciones de colaboración en las instituciones, habilite en el área de detención de funcionarios un espacio para que reciba a los acusados y así dar cumplimiento a la orden de este Tribunal; permaneciendo los mismos en la sede de la Comandancia de la Policía Municipal hasta tanto se acondicione dicha área.

Se ordena abrir el Juicio Oral y Público en contra de los acusados R.R.E.C., titular de la cédula de identidad N° 11.832.727, estado civil casado, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido el 23-10-1974, de 37 años de edad, comisario del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en la Urbanización Fe y Alegría , Sector Súper Bloques, edificio 48, piso 01, apartamento 06, Cumaná, Estado Sucre, J.M.M.M., titular de la cédula de identidad N° 16.486.685, estado civil soltero, natural de Cumaná del Estado Sucre, nacido el 25-07-1985, de 26 años de edad, Inspector del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en la Urb. Gran Mariscal, bloque 204, apartamento 34, Cumaná, Estado Sucre J.S.M., titular de la cédula de identidad N°14.885.081, estado civil soltero, natural de Araya del Estado Sucre, nacido el 12-01-1978, de 34 años de edad, Sub-Inspector del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en el Rincón de Araya, sector La Cancha, casa s/n, Municipio C.S.A., Estado Sucre, E.J.M.L., titular de la cédula de identidad Nº| 14.886.116, estado civil casado, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido el 05-04-1978, de 34 años de edad, Detective del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en la Calle S.R., sector La Casimba, casa s/n, Cumaná, Estado Sucre, M.J.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 18.904.811, estado civil casado, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido el 19-03-1987, de 25 años de edad, detective del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en la Urb. La Llanada, sector 02, calle 07, casa N° 05, Cumaná, Estado Sucre, J.M.B.B., titular de la cédula de identidad N° 18.211.450, estado civil soltero, natural de Caracas, Cumaná, Estado Sucre, nacido el 03-12-1987, de 24 años de edad, agente del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en el Barrio M.N., calle S.I., casa Nº 56, Cumaná, Estado Sucre, E.A.B.B., titular de la cédula de identidad Nº 16.313.251, estado civil soltero, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido el 20-09-1982, de 29 años de edad, agente del Instituto de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, residenciado en el barrio M.N., calle S.I., casa Nº 56, Cumaná, Estado Sucre y A.J.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.359.648, estado civil soltero, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido el 15-11-1985, de 26 años de edad, funcionario del Instituto de Policía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, residenciado en la urbanización la Llanada, sector 01, vereda 24, casa Nº 06, Cumaná, Estado Sucre, quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 426 ejusdem, en perjuicio de las victimas J.G.M. y O.D.M.G., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE COOPERACION INMEDIATA, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, en perjuicio de la victima M.R.R., por el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS, COVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, tipificado en el articulo 155, numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de la Republica Bolivariana de Venezuela, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO O REGLAMENTO, tipificado en el articulo 274 con relación al articulo 281 ambos del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PUBLICO, por el delito de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 240 del Código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACION PUBLICA, y por el delito de OMISION DE SOCORRO, previsto y sancionado en el articulo 438, en perjuicio de los ciudadanos J.G.M.S., O.D.M.G. y M.O.R.R.. (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.M.A.A., se puede observar, que el mismo está fundamentado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de interposición del recurso, argumentando el recurrente que se le causó un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2012, por el Tribunal Tercero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, desestimó las dos solicitudes de nulidades planteadas por la defensa, en la audiencia preliminar.

Observan quienes aquí deciden, que el argumento fundamental del recurrente, está basado en que el A Quo, desestimó, las dos solicitudes de Nulidad planteadas; en Primer Lugar, la nulidad de la acusación, la cual sustentó en el hecho de no haber señalado el Ministerio Público en la misma, las conductas típicas y antijurídicas desplegadas por su patrocinado, ciudadano J.M.M.M.. Agregando además que ello conllevó a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela.

En Segundo Lugar, la solicitud de nulidad versó sobre la prueba de Experticia de Reconocimiento Legal, Verificación de contenido, Coherencia Técnica, transcripción de Contenido, Fijación Fotográfica y Análisis Acústico identificada con el N° 9700-228-DFC-1216-AVE-267, oponiéndose a demás a su admisión, bajo el argumento de que no debía admitirse ya que fue promovida por el Ministerio Público como prueba complementaria, ya que solo pueden promoverse cuando de ellas se tiene conocimiento posterior a la audiencia preliminar y que su oportunidad para promoverla es al inicio del juicio; y según su criterio el video Objeto de la experticia antes mencionada e identificada, es una prueba de obtención ilícita, traída al proceso por una víctima indirecta, que la tuvo en su poder durante más de un año, recibida por una supuesta señora que no fue identificada, y que, a consideración del Apelante, viola de manera flagrante, además del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículo 202, 197, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (vigentes para el momento de la interposición del Recurso de Apelación).

Señala además, en su escrito el impugnante, que su planteamiento de nulidad versó sobre un punto distinto al decidido por el Tribunal, considerando quien recurre, que el Juzgador estaba obligado a pronunciarse sobre el problema de licitud e ilegalidad de la prueba de Experticia de Reconocimiento Legal, Verificación de Contenido, Coherencia Técnica, Trascripción del Contenido, Coherencia técnica, Fijación Fotográfica y Análisis Acústico, identificada con el número 9700-228-DFC-1216-AVE-267, en un término de solicitud de nulidad, y omitió deliberadamente hacerlo, escudándose en una confusión con un tema distinto, referente al de promoción de pruebas complementarias.

Ahora bien, con el fin de resolver el presente recurso de apelación debe este Tribunal de Alzada precisar, que dentro del Procedimiento Ordinario esta contemplado la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el Artículo 281 del Código Adjetivo Penal, vigente para la fecha de interposición de la acusación, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

Igualmente, cabe destacar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”

En consonancia con lo anterior es oportuna la ocasión para citar el criterio de la Sala Constitucional, plasmado en la Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de junio de 2005, donde se hace referencia a la audiencia preliminar la cual tiene lugar en la Fase intermedia del proceso penal, ratificando las facultades que tiene el Juez de Control conforme a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de la celebración de la Audiencia preliminar en el caso de marras, estableciendo la sentencia en referencia lo siguiente:

OMISSIS

…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…

En atención al criterio que antecede, puede apreciar este Tribunal Colegiado, que del Acta levantada con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar, en fecha 31 de Agosto de 2012 se desprende, que el A Quo resolvió como punto Previo, las solicitudes de Nulidad planteadas por los defensores de los acusados, entre los que se encontraba el abg. J.M.A.A., en su carácter de defensor Privado del coacusado J.M.M.M., desestimando las mismas, al considerar que en la acusación fiscal, “…se expresa claramente en el aparte relativo a los tipos penales de que se les atribuye la complicidad correspectiva ya que no se logra individualizar las acciones desplegada por cada uno de los sujetos y respecto a la Cooperación Inmediata se logró individualizar que el autor fue el funcionario M.R.R., siendo imputados los hoy acusados por el Homicidio calificado con alevosía en grado cooperadores inmediatos…igualmente se considera que existen fundamentos para dicha imputación quedando cubiertos las exigencias del numeral 2 y 3 artículo 326 del COPP del Código derogado…”

Al respecto, esta Instancia Superior al realizar el análisis de la acusación presentada por el Ministerio Público, se pudo constatar que la misma contiene la narración los hechos que le son atribuidos a cada uno de los acusados, y de manera específica se señala las acciones desplegadas por el coacusado J.M.M.M., quien es el patrocinado del recurrente como así se desprende de los acápites que forman parte de la estructura del escrito de acusación y donde se narra de manera explicita los fundamentos de las calificaciones jurídicas de los delitos que les son imputados, ya que cuando se refiere a la calificación jurídica del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de complicidad Correspectiva, se indica que existen fundados elementos de pruebas para acreditar la responsabilidad Penal y calificar la conducta de los imputados, dentro de los que se encuentra el coacusado J.M.M.M., debido a que no se logró individualizar las acciones desplegadas por cada uno de los funcionarios hoy acusados en la perpetración del delito de dos de las víctimas, ciudadanos: J.G.M. y O.D.M.G., por cuanto “…dispararon en contra de las víctimas de forma voluntaria y con plena conciencia de las consecuencias que dicha acción les traía es decir, pudieron discernir entre DISPARAR O NO DISPARAR y cuando sus sujetos pasivos se encontraban mal heridos y manifiestamente en inferioridad de condiciones, optando dichos imputados a disparar en su contra ya sin motivos aparentes, lo cual en definitiva les ocasionó las muertes a las víctimas, lo cual fue una acción indiscutiblemente dolosa...”. (Ver folio 456 del Anexo 2 del presente asunto)

Consta además en le escrito de Acusación, a los folios 457 y 458 del Anexo 2 del presente Asunto, que los acusados entre los que se encuentra J.M.M.M., tuvieron la intención de causar la muerte de los hoy occisos antes mencionados, ya que los disparos se propinaron en zonas vitales y a próximo contacto como así lo reveló la experticia de trayectoria balística y la experticia química de iones nitrato nitrito.

Así mismo, consta en el escrito de acusación en relación a la calificación jurídica de Homicidio Calificado con Alevosía en Grado de Cooperación Inmediata que para calificar la conducta desplegada por los acusados entre los que se encuentra el acusado supra mencionado, se logró individualizar la acción desplegada “por el autor de la muerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de M.R.R.”, debido a que la experticia de protocolo de Autopsia señaló la extracción de un proyectil blindado no deformado y fue el que le causó la muerte al ciudadano antes referido; señalando igualmente el Ministerio Público que al concatenar ese proyectil con la experticia de comparación balística, se determinó que el mismo fue disparado por el arma de fuego marca Zamorana, calibre 9mm, serial 925AAB, la cual según Oficio Nro. DSIP-145-11, la cual estaba asignada al funcionario Inspector J.A.G.B., motivo por el cual la calificación jurídica atribuida a los demás acusados entre los que se encuentra J.M.M.M., es el de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Cooperador Inmediato. (Folio 461, Anexo 2)

Respecto a la calificación jurídica del delito de Violación de Pactos, Tratados o Acuerdos Internacionales legítimamente suscritos por la República, observan quienes aquí deciden que contiene el escrito de acusación los señalamientos expresos de los hechos que tomó el Ministerio público para subsumirlos en la misma, cuando narra que los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de complicidad Correspectiva, perjuicio de los ciudadanos J.G.M. y O.D.M.G., y el de Homicidio Calificado con Alevosía en Grado de Cooperación Inmediata, en perjuicio del ciudadano M.R.R. fueron ejecutados por funcionarios policiales, entre los que se encuentra J.M.M.M., lo cual transgrede las normas contenidas en los diferentes tratados Internacionales, colocando en riesgo a la República Bolivariana de Venezuela de ser demandadas por las víctimas indirectas del presente caso ante instancias internacionales por incumplimiento de los convenios internacionales. (Folios 462 y 463, Anexo 2).

En cuanto a la calificación del delito de Uso Indebido de arma de fuego, consta en el escrito de acusación que al examinar las armas de fuego que utilizaron los imputados, entre los que se señala al coacusado J.M.M.M. en la perpetración de los hechos, no son de su uso personal sino que le pertenecen al estado, específicamente al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre y estaban asignadas a los imputados como arma de reglamento para el cumplimiento de los deberes oficiales y fueron colectadas para la practica de las respectivas experticias, y fueron entregadas por manos de los propios funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre y uno de ellos era el coacusado referido y fueron utilizadas para causar la muerte de los ciudadanos M.O.R.R., J.G.M. y O.D.M.G..

Adicionalmente a esto, se señala en la acusación, que estas armas de fuego que portaban los coimputados son consideradas jurídica y técnicamente como armas de guerra, debido a que son armas de largo alcance y pertenecen a un cuerpo de seguridad del estado para el resguardo del orden público, y que están incluidas en la clasificación de armas de guerra, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento. (Folios 463, 464 y 465, Anexo 2)., Motivo por el cual consideró el Ministerio Público que los imputados de marras incurrieron en el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA O DE REGLAMENTO, tipificado en el artículo 239 del Código Penal. (Folio 466; Anexo 2).

En relación a la calificación jurídica del delito de Simulación de Hecho Punible, imputado también al coacusado J.M.M.M., narra la Representación Fiscal en el escrito de acusación los hechos que se adecúan a este delito al señalar que los acusados suscribieron un acta policial donde se refleja un presunto enfrentamiento con los hoy occisos “e informaron al C.I.C.P.C.”, y a sus superiores jerárquicos una acción policial donde quieren demostrar que los hoy occisos portaban armas de fuego e hicieron uso de las mismas con la intención de dar muerte a los integrantes de la comisión policial, lo cual, queda desvirtuado por las diversas pruebas que conforman el expediente, según lo narrado en la acusación. (Folio 466, Anexo 2).

Finalmente, en cuanto a la calificación jurídica del delito de Omisión de Socorro, se puede evidenciar del escrito contentivo de la acusación Fiscal, que se narran los hechos que encuadran en dicha calificación, según consta al folio 467 del Anexo 2, que los acusados entre los que se encuentra mencionado el coacusado J.M.M.M., no prestaron los debidos primeros auxilios a los heridos, sino que por el contrario, según consta en el material audiovisual traído al proceso se aseguraron que los mismos murieran en el lugar de los hechos o durante el traslado al centro asistencial; y aún cuando no estaban los funcionarios en una situación de peligrosidad, omitieron prestarle ayuda a los heridos. (Folio 467, Anexo 2).

En cuanto a la nulidad de la prueba de Experticia de Reconocimiento Legal de Verificación de Contenido, Coherencia Técnica, Trascripción del Contenido, Fijación Fotográfica y Análisis Acústico, identificada con el número 9700-228-DFC-1216-AVE-267, y su oposición a la admisión de la misma, observa este Tribunal de Alzada, que el planteamiento que hace el recurrente es confuso, ya que por un lado ataca la experticia en mención debido a vicios de ilicitud e ilegalidad; y por otro lado, hacer referencia a que la obtención del video que fue objeto de la experticia cuestionada, es ilícita.

Respecto a esta nulidad alegada, destaca este Tribunal de Alzada que la experticia es un medio de prueba, legal que se encuentra regulada en nuestra ley sustantiva penal en los artículos desde el 237, al 242 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de promoción de la prueba de experticia, cuya nulidad se solicita; aunado a esto se debe acotar que es autónoma y su finalidad esta dirigida a examinar a una persona u objeto, cuando para ello se requieran conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.

En el caso que nos ocupa si bien la experticia cuestionada, fue el resultado de un examen realizado a un video; el cual según el recurrente fue obtenido ilícitamente, esto le corresponderá al juez de juicio determinar al debatir dicha prueba y someterla al contradictorio en la audiencia oral y pública, al momento de valorarla, a través del sistema de valoración libre de las pruebas; ya que si bien es cierto que le corresponde al Juez de Control en la Audiencia Preliminar determinar la pertinencia, la utilidad, legalidad y licitud para proceder a su admisión, sin embargo, no debe éste realizar actividad que implique valoración alguna de prueba; de manera que con respecto a la ilicitud de la obtención del video objeto de la experticia cuya nulidad se solicita, no le correspondía al Juez A Quo determinar tal circunstancia, pues el recurrente ataca a la prueba de experticia como ilícita, debido a la manera como fue obtenido el video, cuya circunstancia corresponde al Juez de la fase de juicio, realizar tal apreciación o no, pues de hacerlo el Juez de Control en la audiencia preliminar se estaría excediendo de las facultades que le son conferidas en la fase intermedia, conforme a las disposiciones del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar.

También es oportuno acotar, que ello no significa violación ni al derecho a la defensa ni al debido proceso; ya que una vez admitida como fue, tanto la acusación Fiscal como las pruebas ofrecidas por las partes, entre las que se encuentra la experticia cuestionada por el recurrente, correspondía al Juez de Control dictar el auto de apertura a juicio, como efectivamente lo hizo y que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. Sino que por el contrario, a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, como lo es la fase de juicio, en la cual, se podrán rebatir los medios de prueba admitidos en la audiencia preliminar, reflejados en el auto de apertura a juicio.

En este orden de ideas, se observa que al resolver el A Quo esta solicitud de nulidad señalando que la desestima, debido a que la defensa ataca la formalidad del acto y que una vez superada la fase de investigación, por disposición del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no le esta permitido al Juez retrotraer la causa hasta la fase de Investigación, su decisión estuvo ajustada a derecho; pues efectivamente del precitado artículo 196, vigente para la fecha cuando se emitió la resolución, se infiere que la declaratoria de nulidad no procederá por defectos insustanciales en la forma; y aún decretándose en la audiencia preliminar la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas en la fase de investigación, no se puede retrotraer el proceso a ésta fase, menos aún cuando las nulidades fueron desestimadas por el Juez de la recurrida.

Respecto al escrito presentado por el representante del Ministerio Público, en fecha 12/07/2012, si bien en la parte in fine de su encabezamiento, refiere que presentan la promoción de Pruebas Complementarias al escrito Acusatorio, también señalan como fundamento de la presentación de tales pruebas el artículo 311, numerales 6, 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada para la presentación de dicho escrito; norma ésta que establece las facultades y cargas de las partes, para ser ejercidas en la audiencia preliminar. Aunado a esto, se observa en la parte final del escrito en cuestión que el Ministerio Público, se reserva “…el derecho de consignar nuevas pruebas contempladas en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal que puedan surgir posteriormente…”

En este mismo orden de ideas se resalta, que a pesar del señalamiento del Ministerio Público en el referido Escrito de Promoción de Pruebas Complementarias, los elementos probatorios que allí se señalan no pueden considerarse como tales pruebas, menos aún cuando fueron ofrecidas antes de la celebración de la Audiencia Preliminar; ello en virtud que este tipo de pruebas solo pueden ser ofrecidas cuando se obtuviere conocimiento de ellas, después de la Audiencia Preliminar; como así lo señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, hoy artículo 326 al prever: “Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar”.; las cuales deben ser admitidas en la fase de juicio.

En consonancia con lo anteriormente expuesto, es propicia la ocasión, para citar extracto de la Sentencia N° 1746, de fecha 18 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, donde dejó sentado lo siguiente:

Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 310 del 4 de agosto de 2011, en un caso similar al de marras:

“…Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

‘Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar’.

Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar.

En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys A.H.B., había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental.

En este orden de ideas, precisa este Tribunal Colegiado que innegablemente el acta da cuenta de las alegaciones de las partes y de las respuestas lógicas y jurídicas que en función de materializar la tutela judicial efectiva, está obligado el juzgador a emitir, como en efecto emitió, su resolución, desestimando las solicitudes de nulidad planteadas por la Defensa, conllevando ello a la determinación del Juez A Quo a admitir totalmente la acusación, aunado al hecho como así lo explana en su decisión, que la misma llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 2 y 3, vigente para la fecha de la presentación de la acusación ante el Tribunal A Quo; así mismo admitió las pruebas ofrecidas tanto por la Defensa, como por el Ministerio Público, junto con la acusación “y en actuación complementaria” entre las que se encuentra la Experticia de Reconocimiento Legal, Verificación de Contenido, Coherencia Técnica, Transcripción de contenido, Fijación Fotográfica y Análisis Acústico N° 9700-228-DFC-1216-AVE-267, cuestionada, que fue ofrecida en la acusación presentada en fecha 24/06/2012, tal y como se puede evidenciar del Capítulo V que comprende “El Ofrecimiento de los Medios de Prueba que se Presentarán en el Juicio, Con indicación de su Pertinencia y Necesidad”, específicamente en el Acápite que se refiere a las “Pruebas Documentales” en el Número 11. Y finalmente ordenó el A Quo la apertura a juicio, a quien le corresponde todas estas competencias, como Tribunal de Control.

Ahora bien, si entendemos que en el proceso penal, el derecho a la defensa se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe; como por ejemplo permitirle al imputado oponerse a la pretensión penal de la acusación; así como, acceder a los demás derechos y garantías procesales, como ser oído y oponer excepciones, aún cuando no prosperen éstas, como defensa, lo que a su vez conlleva a la garantía del debido proceso, no puede hablarse de violación a estos derechos, pues del Acta de la Audiencia Preliminar se puede evidenciar que el recurrente, solicitó la nulidad de la acusación, obteniendo del mismo modo el pronunciamiento del Juez A quo, desestimando las dos solicitudes de nulidad. Del mismo modo el recurrente ejerció ante esta Alzada el presente recurso de apelación, lo que le garantiza la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a los fundamentos que anteceden, concluye este Tribunal Colegiado que la acusación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 326, del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de su presentación; Así como también que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, ni incurrió el A quo en violación ni al derecho a la defensa ni al debido proceso, ni a ninguna otra garantía constitucional, ni legal, en desmedro del coacusado J.M.M.M..

En tal sentido, considera este Tribunal Superior, que no le asiste la razón al recurrente; en consecuencia el presente Recurso de Apelación deber ser declarado SIN LUGAR y se debe CONFIRMAR la decisión recurrida; Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.M.A.A., Defensor Privado del acusado J.M.M.M.; en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Agosto de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; mediante la cual desestimó las nulidades planteadas por la defensa; admitió totalmente la Acusación Fiscal, así como las pruebas promovidas por las partes, a excepción del Acta de Investigación Penal de fecha 13/11/2010, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Registro de Cadena de c.d.E.F. 1174-10, Registro de Cadena de C.d.E.F. 1173-10, Acta de Policial de fecha 31/11/2010, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Acta de Investigación Penal de fecha 29/11/2010, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de investigación Penal de fecha 11/06/2012, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 31/01/2012; y ordenó la Apertura a Juicio Oral y Público en contra de los acusados R.R.E.C., J.M.M.M., J.S.M., E.J.M.L., M.J.R.V., J.M.B.B., E.A.B.B. y A.J.S.G., quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 426 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.G.M. y O.D.M.G.; HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA, EN GRADO DE COOPERACIÓN INMEDIATA, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, en perjuicio de la víctima M.R.R.; QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS, CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, tipificado en el articulo 155, numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO O REGLAMENTO, tipificado en el articulo 274 con relación al articulo 281 ambos del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 240 del Código Penal, en perjuicio de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, y OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el articulo 438, en perjuicio de los ciudadanos J.G.M.S., O.D.M.G. y M.O.R.R.. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes

La Jueza Presidenta (Ponente)

ABG. M.E.B.

La Jueza Superior

ABG. C.Y.F.

La Jueza Superior

ABG. C.S.A.

El Secretario

ABG. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

ABG. LUÍS BELLORÍN MATA

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