Sentencia nº 335 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 13 de Julio de 2009

Fecha de Resolución:13 de Julio de 2009
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C09-74
Ponente:Eladio Ramón Aponte Aponte
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, constituida por los ciudadanos jueces J.H.L., Oscar Henríquez Figueroa (ponente), y Samer Romahin, el 26 de septiembre de 2008, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados R.A.A.Á. y N.A.T., en su carácter de querellantes, que modificó la sentencia definitiva, dictada el 26 de septiembre de 2006 por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, que condenó al ciudadano A.D.M.F. a cumplir la pena de diez (10) años de presidio por la comisión de los delitos Homicidio Simple y Lesiones Personales Graves en perjuicio de los ciudadanos L.J.L. (occiso) y A.J.G., respectivamente.

En esta oportunidad, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, dictó sentencia propia, en la cual condenó al acusado a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles y Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Frustración, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, fue interpuesto recurso de casación por los abogados R.A.M.A. y LOLYSMAR DEL VALLE SORZANO MEZA, defensores del ciudadano A.D.M.F..

Transcurrido el tiempo de ley, sin que hubiere lugar la contestación del recurso de casación, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido el 26 de febrero de 2009. En esa misma fecha, se dio cuenta en la Sala y se designó ponente al Magistrado Doctor E.A.A., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 31 de marzo de 2009, fue admitido el presente recurso de Casación y se convocó a la celebración de la correspondiente audiencia pública, la cual tuvo lugar el 12 de mayo de 2009, con la asistencia de las partes.

DE LOS HECHOS

Los hechos acreditados en la presente causa, por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, son los siguientes:

…quedo plenamente demostrado que durante el debate del juicio oral y público, en una población del Estado Sucre específicamente el denominado Nueva C.M.A.M., se celebraba una fiesta patronales en homenaje a la S.I., el día 23 de Enero del año 2.005, aproximadamente a las 2:30 y 3:00 de la mañana surgió un incidente ejecutado por parte del ciudadano A.D.M., en el momento que este se dirigía por la calle Principal de Nueva Colombia en su vehículo camioneta color Azul de dos tonos, haciendo una parada para que personas que se encontraban en el sitio ocuparan la misma en razón de haber ofrecido lo que comúnmente se llama una cola, fue cuando el vehículo el cual conducía A.D.M., fue impactado por objetos contundente (Palos Botellas y piedras), es la reacción de A.D.M., de ejecutar un arma de fuego que potaba de color cromada o plateada tal como lo señalan los testigos debatidos en el juicio oral y público, y que trajo como consecuencia en la acción ejecutada hacia un grupo de personas que se encontraban en el sitio el haber causado lesiones a dos personas e incluso la muerte a unos de ellos…

. (sic)

DEL RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El recurrente denunció la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 406 (numeral 1) del Código Penal, expresando lo siguiente:

… si analizamos la decisión dictada por la Corte de Apelaciones (accidental) (…) nos daremos cuenta de que, en primer lugar arbitraria e irracionalmente y sin fundamento alguno, consideró viciados los hechos y circunstancias acreditados por Tribunal de Juicio, por haber incurrido, según, en falso supuesto de hecho, cuando este Tribunal de Instancia afirmó en su sentencia que A.D.M.F., fue agredido con palos, piedras y botellas, considerando una causa de Justificación en su actuar; ya que según dicha Corte de Apelaciones, la experticia 140 practicada al vehículo que conducía el acusado, no arrojó como resultado que presentara señales de haber sido golpeada, y en virtud de ello estableció nuevos hechos, declarando que nuestros defendido había procedido de manera determinante y decidido y sin mediar palabras, asimismo, afirmó el Tribunal de Alzada que el Juzgado de Juicio, aplicó incorrectamente normas que atenuaron la pena por exceso en la legítima defensa, siendo lo correcto aplicar la sanción de Homicidio Calificado, en perjuicio de L.J.L. y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, en perjuicio de A.J.G. (…)

O sea, que la Corte de Apelaciones yerró al considerar como falso supuesto de hecho, la afirmación contenida en la sentencia del Tribunal Segundo (2°) de Juicio (…) de que A.D.M.F., fue agredido con palos, piedras y botellas; ya que esta conclusión está apoyada en diversos elementos probatorios que si existen en el expediente, tales como deposiciones de testigos y expertos, según pudimos observar en las actas de juicio oral y público y en la extracción de parte de la sentencia dictada por el Juzgado A Quo (…) la cual trata de los hechos y circunstancias que el Tribunal de Juicio consideró probados.

En segundo término, la Corte de Apelaciones, como Tribunal de Alzada, al considerar que el establecimiento de los hechos estaban viciados; ya que el Tribunal A Quo, en su exposición final desestimó los testigos promovidos por la defensa, por cuanto en sus deposiciones hubieron contradicciones, no dándole en consecuencia valor probatorio a sus declaraciones; debió señalar los vicios de su parte motiva (falta, contradicción e ilogicidad) y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Tribunal de Juicio distinto del que se pronunció, a fin de que en base al principio de inmediación, contradicción y oralidad, recibiera nuevamente el cúmulo probatorio y determinara de forma precisa y circunstanciada los hechos acreditados; pero no lo hizo.

Tampoco la Corte de Apelaciones dictó una decisión propia sobre el asunto, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, pasando por alto lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Este actuar de la Corte de Apelaciones tuvo una razón de ser que se evidencia al analizar los subsiguientes pasos que dio para aumentar la pena al doble de la impuesta por el Tribunal de Juicio, a pesar de la posición pasiva que en este tema adoptó el Ministerio Público, quien no apeló de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio y que finalmente está de acuerdo con la solicitud de la defensa en ajustar la pena impuesta por razones de orden público (…)

La decisión de la Corte de Apelaciones en el presente caso, es uno de los actos más arbitrarios en que puede incurrir un Juzgador, derrumbando de un solo plumazo el sueño de un pueblo, cuando constituyó a través de su Carta Magna un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia. Por ello, deben responder ante la ley.

Nos preguntamos: ¿Cómo hizo la Corte de Apelaciones para llegar a un cambio de calificación sin ordenar la realización de un nuevo juicio, a pesar de haber cuestionado los hechos acreditados por el Tribunal Segundo (2°) de Juicio del Estado Sucre, Extensión Carúpano?, pues, actuando fuera de su competencia, con abuso de poder y violentando los principios de inmediación, contradicción y oralidad que rigen el proceso penal.

Fijémonos bien; comenzó por valorar arbitraria e irracionalmente una experticia practicada al vehículo que supuestamente manejó nuestro defendido y el testimonio rendido por el correspondiente experto, pruebas estas incorporadas en el Juicio Oral y Público, bajo los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal penal; pero cómo las Valoró? La valoración arbitraria e irracional la hizo la Corte de Apelaciones, cuando señaló en su sentencia, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…en la experticia 140 realizada al vehículo que conducía el acusado al momento en que ocurrieron los hechos, y de la cual el experto J.R., rindió declaración en el Juicio Oral y Público no arrojó como resultado que la camioneta presentara señales de haber sido golpeada con objetos de impactos contundentes… el acusado de manera determinante y decidido y sin mediar palabras accionó un arma de fuego contra la humanidad de la víctima L.J.L., haciendo igualmente varios disparos a las personas que se encontraban en el sitio del suceso impactando al ciudadano A.J.G., solo que en este caso la víctima sobrevivió aún cuando en el acto se observo la disposición determinante del acusado de causarle la muerte…’

Arbitraria, porque según la ley, no podía valorarla; pero lo hizo y por otro lado, en el supuesto negado de que si hubiese podido valorarla, no la adminiculó con otras pruebas legalmente incorporadas al proceso, como lo fueron; diversas declaraciones de testigos.

Irracional, porque aunque la experticia 140 practicada a la camioneta que supuestamente manejo A.D.M.F., presentara o no huellas de haber sufrido un impacto, no es un elemento absolutamente determinante para que la Corte de Apelaciones desechara, sin formula de juicio, la circunstancia establecida por el Tribunal A Quo, con relación a los palos, piedras y botellas que le había arrojado al ciudadano A.D.M.F., al momento de ocurrir los hechos, ya que también existieron testigos que así lo corroboraron en Juicio Oral y Público, según señala las actas del Juicio Oral y público y la sentencia dictada por el Tribunal A Quo, en los hechos que se estimaron como probados (…)

Estas conclusiones la sacó la Corte de Apelaciones, sin apoyarse de elementos existentes en el expediente, por lo que constituyó un verdadero falso supuesto de hecho que utilizaron deliberadamente los jueces miembros de la Corte de Apelaciones para tratar de encuadrar el capítulo de los hechos acreditados, en la premisa contenida en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y calificar el hecho cometido en perjuicio de L.J.L. de HOMICIDIO CALIFICADO POR MATIVO FÚTIL E INNOBLE para aumentar la pena a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN.

Fue tan injusto el proceder de la Corte de Apelaciones que tampoco fundamentaron en su sentencia la calificante de motivo fútil e innoble, como elementos del tipo penal aplicado, ya que para usarlos deben estar ambos motivos objetivamente fundamentados en pruebas que acrediten los hechos objeto del Juicio (…)

Como hemos visto a lo largo del presente escrito, se violaron todos los dispositivos legales en la decisión dictada por la Corte de Apelaciones (accidental) del estado Sucre, tanto es así, que se violó también el cuarto párrafo del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al momento de la publicación del texto (…)

Si nos damos cuenta de la fecha en que se realizo la audiencia oral para oír a las partes, o sea, dieciséis (16) de julio del año dos mil ocho (2008), y a la fecha de publicación de la sentencia, la cual es veintiséis (26) de septiembre del año dos mil ocho (2008), se evidencia la violación del lapso de publicación del fallo definitivo, lo cual perjudicó al ciudadano A.D.M.F., quien tiene derecho a una justicia sin dilaciones indebidas, pero ¡porque publicaron ese día?, pues porque prolongaron la detención del acusado para que coincidiera con esa fecha, ya que también fue un veintiséis (26) de septiembre cuando condenaron al ciudadano A.D.M.F., A CUMPLIR LA PENA DE DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, siendo esta un mensaje a García que enviaron los Juzgadores premeditadamente. Por cierto que en la audiencia para por a las partes celebrada en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil ocho (2008), ante la Corte de Apelaciones (accidental), no se le permitió a la defensa exponer oralmente sobre la denuncia presentada por escrito y relacionada con violaciones de orden público sobre el mal cálculo y especie de pena que había impuesto el Tribunal A Quo, y aunque ya estaba formulada la solicitud por escrito, representa una violación mas al principio de oralidad que debe prevalecer en nuestro proceso como un instrumento fundamental para la realización de la Justicia…

. (sic)

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente delató la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 406, numeral 1° del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y 82 ejusdem, señalando lo siguiente:

… si analizamos la decisión dictada por la Corte de Apelaciones (accidental), en fecha veintiséis (26) de septiembre del año dos mil ocho (2008), nos daremos cuenta de que, en primer lugar, arbitraria e irracionalmente y sin fundamento alguno, consideró viciados los hechos y circunstancias acreditados por el Tribunal de Juicio, por haber incurrido, según, en falso supuesto de hecho, cuando este Tribunal de Instancia afirmó en su sentencia que A.D.M.F., fue agredido con palos, piedras y botellas, considerando una causa de Justificación en su actuar; ya que según dicha Corte de Apelaciones, la experticia 140 practicada al vehículo que conducía el acusado, no arrojó como resultado que presentara señales de haber sido golpeada, y en virtud de ello estableció nuevos hechos, declarando que nuestro defendido había procedido de manera determinante y decidido y sin mediar palabras, asimismo, afirmó el Tribunal de Alzada que el Juzgado de Juicio, aplicó incorrectamente normas que atenuaron la pena por exceso en la legítima defensa, siendo lo correcto aplicar la sanción de HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio de L.J.L. y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, en perjuicio de A.J.G. (…)

O sea, que la Corte de Apelaciones yerró al considerar como falso supuesto de hecho, la afirmación contenida en la sentencia del Tribunal Segundo (2°) de Juicio (…) de que A.D.M.F., fue agredido con palos, piedras y botellas; ya que esta conclusión está apoyada en diversos elementos probatorios que si existen en el expediente, tales como deposiciones de testigos y expertos, según pudimos observar en las actas de juicio oral y público y en la extracción de parte de la sentencia dictada por el Juzgado A Quo (…) la cual trata de los hechos y circunstancias que el Tribunal de Juicio consideró probados.

En segundo término, la Corte de Apelaciones, como Tribunal de Alzada, al considerar que el establecimiento de los hechos estaban viciados; ya que el Tribunal A Quo, en su exposición final desestimó los testigos promovidos por la defensa, por cuanto en sus deposiciones hubieron contradicciones, no dándole en consecuencia valor probatorio a sus declaraciones; debió señalar los vicios de su parte motiva (falta, contradicción e ilogicidad) y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Tribunal de Juicio distinto del que se pronunció, a fin de que en base al principio de inmediación, contradicción y oralidad, recibiera nuevamente el cúmulo probatorio y determinara de forma precisa y circunstanciada los hechos acreditados; pero no lo hizo.

Tampoco la Corte de Apelaciones dictó una decisión propia sobre el asunto, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, pasando por alto lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Este actuar de la Corte de Apelaciones tuvo una razón de ser que se evidencia al analizar los subsiguientes pasos que dio para aumentar la pena al doble de la impuesta por el Tribunal de Juicio, a pesar de la posición pasiva que en este tema adoptó el Ministerio Público, quien no apeló de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio y que finalmente está de acuerdo con la solicitud de la defensa en ajustar la pena impuesta por razones de orden público (…)

La decisión de la Corte de Apelaciones en el presente caso, es uno de los actos más arbitrarios en que puede incurrir un Juzgador, derrumbando de un solo plumazo el sueño de un pueblo, cuando constituyó a través de su Carta Magna un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia. Por ello, deben responder ante la ley.

Nos preguntamos: ¿Cómo hizo la Corte de Apelaciones para llegar a un cambio de calificación sin ordenar la realización de un nuevo juicio, a pesar de haber cuestionado los hechos acreditados por el Tribunal Segundo (2°) de Juicio del Estado Sucre, Extensión Carúpano?, pues, actuando fuera de su competencia, con abuso de poder y violentando los principios de inmediación, contradicción y oralidad que rigen el proceso penal.

Fijémonos bien; comenzó por valorar arbitraria e irracionalmente una experticia practicada al vehículo que supuestamente manejó nuestro defendido y el testimonio rendido por el correspondiente experto, pruebas estas incorporadas en el Juicio Oral y Público, bajo los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal penal; pero cómo las Valoró? La valoración arbitraria e irracional la hizo la Corte de Apelaciones, cuando señaló en su sentencia, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…en la experticia 140 realizada al vehículo que conducía el acusado al momento en que ocurrieron los hechos, y de la cual el experto J.R., rindió declaración en el Juicio Oral y Público no arrojó como resultado que la camioneta presentara señales de haber sido golpeada con objetos de impactos contundentes… el acusado de manera determinante y decidido y sin mediar palabras accionó un arma de fuego contra la humanidad de la víctima L.J.L., haciendo igualmente varios disparos a las personas que se encontraban en el sitio del suceso impactando al ciudadano A.J.G., solo que en este caso la víctima sobrevivió aún cuando en el acto se observo la disposición determinante del acusado de causarle la muerte…’

Arbitraria, porque según la ley, no podía valorarla; pero lo hizo y por otro lado, en el supuesto negado de que si hubiese podido valorarla, no la adminiculó con otras pruebas legalmente incorporadas al proceso, como lo fueron; diversas declaraciones de testigos.

Irracional, porque aunque la experticia 140 practicada a la camioneta que supuestamente manejo A.D.M.F., presentara o no huellas de haber sufrido un impacto, no es un elemento absolutamente determinante para que la Corte de Apelaciones desechara, sin formula de juicio, la circunstancia establecida por el Tribunal A Quo, con relación a los palos, piedras y botellas que le había arrojado al ciudadano A.D.M.F., al momento de ocurrir los hechos, ya que también existieron testigos que así lo corroboraron en Juicio Oral y Público, según señala las actas del Juicio Oral y público y la sentencia dictada por el Tribunal A Quo, en los hechos que se estimaron como probados (…)

Luego de la valoración arbitraria e irracional de la prueba de experticia y el testimonio rendido por el experto, abusando de sus funciones, la Corte de Apelaciones, acreditó hechos y circunstancias distintas a las ya fijadas en la decisión recurrida, o sea, que dejó asentado bajo un nuevo juicio (prácticamente), realizado a espaldas del acusado, que al ciudadano A.D.M.F., no le habían tirado palos, piedras y botellas, sino que él actuó de manera determinante y decidido y sin mediar palabras, accionó un arma de fuego contra la humanidad de la victima L.J.L.. Estas conclusiones la sacó la Corte de Apelaciones, sin apoyarse de elementos existentes en el expediente, por lo que constituyó un verdadero falso supuesto de hecho que utilizaron deliberadamente los Jueces miembros de la Corte de Apelaciones para tratar de encuadrar el capítulo de los hechos acreditados, en la premisa contenida en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y calificar el hecho cometido en perjuicio de A.J.G. de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, para aumentar la pena a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN.

Fue tan injusto el proceder de la Corte de Apelaciones que tampoco fundamentaron en su sentencia la calificante de motivo fútil e innoble, como elementos del tipo penal aplicado, ya que para usarlos deben estar ambos motivos objetivamente fundamentados en pruebas que acrediten los hechos objeto del juicio.

Igualmente la frustración como forma inacabada, ha debido fundamentarse de manera diferenciada de la afirmación del Tribunal A Quo, en el sentido de que la reacción de A.D.M.F. equipara a la necesidad del medio empleado para repeler la agresión y puedes ser la que pudo creer necesariamente el atacado en el momento de reaccionar y no la que hubiere podido resultar a posteriori del ataque.

Como hemos visto a lo largo del presente escrito, se violaron todos los dispositivos legales en la decisión dictada por la Corte de Apelaciones (accidental) del Estado Sucre, tanto es así, que se violó también el cuarto párrafo del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al momento de la publicación del texto (…)

Si nos damos cuenta de la fecha en que se realizó la audiencia oral para oír a las partes, o sea, dieciséis (16) de julio del año dos mil ocho (2008), y la fecha de publicación de la sentencia, la cual es veintiséis (26) de septiembre del año dos mil ocho (2008), se evidencia la violación del lapso de publicación del fallo definitivo, lo cual perjudicó al ciudadano A.D.M.F., quien tiene derecho a una justicia sin dilaciones indebidas, pero ¿por qué publicaron este día?, pues porque prolongaron la detención del acusado para que coincidiera con esa fecha, ya que también fue un veintiséis (26) de septiembre cuando condenaron al ciudadano A.D.M.F., a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, siendo esta un mensaje a García que enviaron los Juzgadores premeditadamente. Por cierto que en la audiencia para por las partes celebrada en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil ocho (2008), ante la Corte de Apelaciones (accidental), no se le permitió a la defensa exponer oralmente sobre la denuncia presentada por escrito y relacionada con violaciones de orden público sobre el mal cálculo y especie de pena que había impuesto el Tribunal A Quo, y aunque ya estaba formulada la solicitud por escrito, representa una violación mas al principio de oralidad que debe prevalecer en nuestro proceso como un instrumento fundamental para la realización de la Justicia.

Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que solicitamos a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declare con lugar el recurso de casación que por le presente escrito interponemos y en consecuencia dicte una decisión propia sobre el caso, en base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio…

. (sic)

SOLUCION QUE SE PRETENDE

…La defensa considera que en caso de que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia declare con lugar el recurso de casación que por el presente escrito interponemos, deberá dictar una decisión propia sobre el caso, con base a las comprobaciones de hechos ya fijada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, comprobaciones que establecieron límites impuestos por la ley, como lo son: A.- Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho y B.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretendía haber obrado en defensa propia. En lo que respecta a la necesidad del medio empleado para impedir o repeles la agresión injusta, el Tribunal de Juicio consideró en los hechos acreditados que A.D.M.F. traspasó los límites impuestos por la ley y es de allí que encuadró su conducta en la premisa de HOMICIDIO Y LESIONES PERSONALES GRAVES, COMETIDOS EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA. (…)

Por lo tanto, es un derecho que el ciudadano A.D.M.F. ejerce en este acto, apoyado en el recurso de casación que por el presente escrito interponemos para denunciar la falta cometida por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal (…) del Estado Sucre, como lo es la violación de una garantía Constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dicha violación, consideramos se puede hacer en cualquier estado y grado del proceso, invocando la tutela judicial efectiva de los derechos de nuestro representado, por tratarse de violación de una norma de orden público (…)

Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que solicitamos a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declare con lugar el recurso de casación que por el presente escrito interponemos y en consecuencia, dicte una decisión propia sobre el caso, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, y rectifique la norma, así como la especie y cantidad de pena aplicada que ha debido imponerse al ciudadano A.D.M.F. (…) por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y LESIONES PERSONALES GRAVES, COMETIDOS EN EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA…

. (sic)

FUNDAMENTACION PARA DECIDIR

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

En primer lugar, cabe considerar que en la primera denuncia, el recurrente delató que la Corte de Apelaciones incurrió en la indebida aplicación del artículo 406 numeral 1 del Código Penal que establece el Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, cometido en perjuicio del ciudadano L.J.L., y en la segunda denuncia, delató la indebida aplicación del mismo artículo en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y 82 ejusdem, que determina el grado de frustración, en perjuicio del ciudadano A.J.G..

De allí pues, que la Sala de Casación Penal, en virtud de la similitud de la fundamentación de ambas denuncias, pasa a resolverlas conjuntamente.

A los efectos de resolver las denuncias, la Sala considera transcribir parcialmente dichas sentencias y así comparar los hechos acreditados por el Juzgado Segundo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y los establecidos por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito.

El Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, estableció en su sentencia lo siguiente:

…Es evidente y quedo plenamente demostrado que durante el debate del juicio oral y público, en una población del Estado Sucre específicamente el denominado Nueva C.M.A.M., se celebraba una fiesta patronales en homenaje a la S.I., el día 23 de Enero del año 2.005, aproximadamente a las 2:30 y 3:00 de la mañana surgió un incidente ejecutado por parte del ciudadano A.D.M., en el momento que este se dirigía por la calle Principal de Nueva Colombia en su vehículo camioneta color Azul de dos tonos, haciendo una parada para que personas que se encontraban en el sitio ocuparan la misma en razón de haber ofrecido lo que comúnmente se llama una cola, fue cuando el vehículo el cual conducía A.D.M., fue impactado por objetos contundente (Palos Botellas y piedras), es la reacción de A.D.M., de ejecutar un arma de fuego que potaba de color cromada o plateada tal como lo señalan los testigos debatidos en el juicio oral y público, y que trajo como consecuencia en la acción ejecutada hacia un grupo de personas que se encontraban en el sitio el haber causado lesiones a dos personas e incluso la muerte a unos de ellos, hecho este que quedó debidamente demostrado en la secuela del debate del juicio oral y público, con las pruebas técnicas aportadas por Expertos y las declaraciones conteste de testigos presénciales de los hechos que efectivamente fue A.D.M.F., quien ejecutó un arma de fuego contra la humanidad de dos personas por el solo hecho de haber recibido impacto de objetos contundentes en el vehículo que este conducía, y bajo ninguna circunstancias quedó demostrado que los disparos efectuados por el ciudadanos N.T. o la BANDA DE LOS MORTADELAS, fueron lo que causaron las lesiones las personas victima en este proceso, puesto que bajo ninguna circunstancia de hecho o de derecho quedo demostrado esta situación ya que es evidente la disparidad de parte de los testigos de la Defensa a ser contradictorios y no preciso en el interrogatorio, ya que durante la gestión probatoria se llevo a cabo en el debate y en los tramos pertinentes de su estructuras ofrecimiento, lícitud y validez de los medios se cobra fundamental gravitación que dio motivo a esta decisión, aunado a la Lógica La Sana Critica Los conocimientos Científico y las Máximas de las Experiencias, ya que es el arte de Juzgar de la bondad y verdad de las cosas sin vicios ni error y que constituye un modo correcto de razonar, de reflexionar y pensar acerca de una caso de las pruebas producidas en el debate de este juicio oral y público, de tal manera que quedo plenamente demostrado la perpetración de un hecho punible y por ende constituye esto un delito en nuestra legislación el hecho de quietarle la vida y lesionar a unas personas ya que el derecho a la vida es un derecho inviolable y que está consagrado en nuestra Constitución en su Artículo 43, como es la norma constitucional que consagra este Derecho también existe en nuestra legislación norma que sancionan el vulnerar este derecho que es el tipo de delito lo cual está consagrado en la norma sustantiva penal en los delitos contra la Personas, y quedo evidente el delito de Homicidio Intencional, el cual está estipulado en el artículo 405 del Código Penal esto en razón del uso y facultad que concierne a los Jueces 350 en donde la advertencia fue hecha razonablemente una vez concluido la recepción de la pruebas, lo cual no trajo el uso del algún derecho por parte del Ministerio Público los querellantes y la defensa así como las victimas y acusado de la advertencia del posible cambio de calificación Jurídica y lo que trajo como consecuencia la continuación del debate del juicio oral, sin embargo antes de las conclusiones el Ministerio Público solicito al ampliación de las acusación , lo cual este Tribunal en uso del artículo 351 de la N.A. penal, concedió un lapso prudencial de cinco días continuos para incorporar nuevos elementos a la ampliación de la acusación, siendo que las parte en su oportunidad procesal promovieron los testigos C.I.S., y H.M., a demás documentos (Diario Región) a los fines de demostrar que surgió durante el debate del juicio oral el delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, situación esta que bajo ninguna de las circunstancia se puso de manifiesto tal como lo pretende señalar el Ministerio Público y la querella, por la tanto esta nueva acusación en base a ampliación no quedó demostrado, por lo que se desestima la pretensión del Ministerio Público en cuanto a la calificación Jurídica del delito de Lesiones Personales Graves al delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, dado a los parámetros establecidos en los Artículos 353 y siguiente del Código Orgánico procesal penal y valorada en base a la reglas de la sana Critica en su Artículo 22 del mismo Cuerpo Adjetivo penal, es por lo que este Tribunal estima que quedaron los hechos probados. dado que en presente caso el ciudadano ANGEL DANIL MATA FERNANDEZ, fue agredido por personas que se encontraba en el sitio de los hechos al lanzar en contra objetos contundente en el vehículo de su propiedad (Botellas Palos piedras), al estar conciente este que en sitio de los hechos se encontraban personas que podían ejecutar acciones en su contra dicho esto por los testigos y al efectuarse esta situación el acusado ejecutó el arma que portaba consigo en ese momento se produjo varios disparos por parte del agresor causando lesiones y por consiguiente muerto uno de ellos, esta reacción de él equipara a la necesidad del medio empleado para repeler la agresión puede ser la que pudo creer necesariamente el atacado en el momento de reaccionar y no la que hubiere podido resultar a posteriori del ataque, sin embargo es de considerar que la necesidad constituye un concepto subjetivo por cuanto la apreciación de la necesidad solamente puede estimarla el que se defiende. Según el Doctrinario, E.F. y carrera considera que el agente ha de haber sido obligado por la necesidad, y que esa necesidad debe entenderse en sentido relativo y subjetivo, admitiendo ambos que en la legítima defensa “lo putativo equivale a lo real” por eso se deja sentado que el medio empleado para repeler la agresión no constituye una proporcionalidad cualitativa, si no que es la agresión , es donde doctrinarios indican que todo individuo tienen derecho a rechazar con la fuerza al agresión injusta contra sus bienes o valores cuando el Estado no puede acudir a su defensa y es la situación en la que se encuentra incurso el acusado A.D.M.F. Así se decide…”. (sic) (Resaltado de la Sala)

Por su parte, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, para dictar su sentencia, expresó lo siguiente:

… analizado como ha sido el recurso interpuesto, en donde los Querellantes denuncian que el Tribunal A quo, incurrió en flagrante violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente la contenida en los artículos 405 y 417, así como el artículo 65 numeral tercero y 66 del Código Penal.

Aduciendo que la errónea interpretación de las pruebas incidieron en la errónea interpretación de la norma jurídica aplicada, por cuanto no valoró las pruebas conforme al artículo 22 del Código Orgánico procesal penal, que los testigos de la fiscalía y las víctimas fueron contestes en desarrollar sus dichos bajo la verdad de los hechos que observaron, y ninguno manifestó haber presenciado que persona alguna haya lanzado botellas, palos, piedras o disparos al acusado ni a su camioneta, por lo que alegan que la Jueza A quo incurrió en el falso supuesto de hecho, al indicar que el ciudadano A.D.M.F., fue agredido por personas que se encontraban en el sitio de los hechos.

Ahora bien, observa este Tribunal de Derecho que el punto neurálgico es la errónea aplicación del artículo 407 hoy 405 del Código Penal vigente, 417 hoy 415 ejusdem, y 65 numeral 3 y 66 del Código Sustantivo Penal, cayendo la juzgadora tal como lo refirieron los recurrentes en un falso supuesto al dar por probado que el acusado fue atacado por las personas que estaban en la fiesta, trayendo como consecuencia, su errónea apreciación al momento de adecuar a los hechos la correcta calificación jurídica.

Pues en sus fundamentos de hecho y de derecho expresó que: ‘Es evidente y quedo plenamente demostrado que durante el debate del juicio oral y público, en una población del estado Sucre específicamente el denominado Nueva C.M.A.M., se celebraba una fiesta patronales en homenaje a la S.I., el día 23 de enero del año 2005, aproximadamente a las 2:30 y 3:00 de la mañana surgió un incidente ejecutado por parte del ciudadano A.D.M., en el momento que este se dirigía por la calle Principal de Nueva Colombia en su vehículo camioneta color Azul de dos tonos, haciendo una parada para que personas que se encontraban en el sitio ocuparan la misma en razón de haber ofrecido lo que comúnmente se llama una cola, fue cuando el vehículo el cual conducía A.D.M., fue impactado por objetos contundente (Palos Botellas y piedras), es la reacción de A.D.M., de ejecutar un arma de fuego que portaba de color cromada o plateada tal como lo señalan los testigos debatidos en el juicio oral y público…hecho este que quedó debidamente demostrado en la secuela del debate del juicio oral y público, con las pruebas técnicas aportadas por expertos y las declaraciones contestes de testigos presenciales de los hechos que efectivamente fue A.D.M.F., quien ejecutó un arma de fuego contra la humanidad de dos personas por el solo hecho de haber recibido impacto de objetos contundentes en el vehículo que este conducía…’..

Así las cosas es evidente que la Jueza A quo, llegó a la conclusión de que el acusado A.D.M. HERNANDEZ, actuó con exceso de defensa, desestimando así mismo la calificación jurídica del delito Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en Grado de Frustración, estimando que los delitos que corresponde a los hechos que quedaron probados son HOMICIDIO SIMPLE, Y LESIONES PERSONALES GRAVES, con la aplicación de los artículos artículo 65 numeral 3 ero y 66 por haber actuado con exceso de la defensa de su propia persona.

No obstante la Juez A quo en el capítulo de la Sentencia que tituló ‘DE LOS HECHOS QUE SE ESTIMAN PROBADOS’, en su exposición final, desestimó los testigos promovidos por la defensa, por cuanto en sus deposiciones hubieron (sic) contradicciones, no dándole en consecuencia valor probatorio a sus declaraciones, sin embargo en los fundamentos de hecho y de derecho, afirmó que: ‘Es evidente y quedó plenamente demostrado que … el ciudadano A.D.M., en el momento que este se dirigía por la calle Principal de Nueva Colombia en su vehículo camioneta color Azul de dos tonos, haciendo una parada para que personad que se encontraban en el sitio ocuparan la misma (…) fue cuando el vehículo el cual conducía A.D.M., fue impactado por objetos contundentes (Palos Botellas y Piedras), es la reacción de A.D.M., de ejecutar un arma de fuego que portaba de color cromado o plateada tal como lo señalan los testigos debatidos en el juicio oral y público’ trayendo esta apreciación un falso supuesto de hecho y por ende inobservancia por parte de la Juzgadora del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que al momento de valorar las pruebas, la recurrida fundamentó su decisión en hechos que ocurrieron de forma distinta, y como consecuencia de ello aplico incorrectamente la norma sancionadora establecida en el artículo 65 numeral 3 y 66 ambos del Código Penal, siendo que la norma a aplicar correctamente de acuerdo es la establecida en el artículo 406 numeral 1 del código penal.

En consecuencia considera esta alzada que dichas normas fueron erróneamente aplicadas por el Tribunal A quo, toda vez que no se acreditó durante el desarrollo del debate oral y público, que el acusado haya sido atacado con piedras, palos ni botellas, puesto que la experticia 140 realizada al vehículo que conducía el acusado en el momento en que ocurrieron los hechos, y de la cual el experto J.R., rindió declaración en el Juicio Oral y Público, no arrojó como resultado que la camioneta presentara señales de haber sido golpeada con objetos de impactos contundentes.

Pues advierte que estamos en presencia de unos delitos cometido contra un bien jurídico protegido por el derecho penal, que trajo como consecuencia un daño social, como lo son los delitos de Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en Grado de Frustración cometidos por el ciudadano A.D.M. HERNANDEZ, por cuanto es esta la participación que se adapta al caso concreto, por cuanto en la ejecución del mismo el acusado de manera determinante y decidido sin mediar palabra accionó un arma de fuego contra la humanidad de la víctima L.J.L., haciendo igualmente varios disparos a las personas que se encontraban en el sitio del suceso impactando al ciudadano A.J.G., solo que en este caso la víctima sobrevivió aun cuando en el acto se observó la disposición determinante del acusado de causarle la muerte.

Pues las lesiones sufridas son evidentes y su gravedad han podido ser de peligro de muerte en virtud de que la acción desplegada por el acusado fue la misma en los dos casos, aunado a que todos los que portan armas de fuegos saben la capacidad lesiva y dañina que pueden las mismas hacer en la integridad física de las personas, en este caso se ve claramente que solo por razones ajenas a su voluntad no impactó un órgano vital de la vida del ciudadano A.J.G., como si fue impactado L.J.L..

Ahora bien con relación a las circunstancias que califican el hecho son motivos fútiles algo insignificante, que no es relevante o como bien se puede decir como algo sin importancia de la cual no es posible justificar una acción lesiva; e innoble va a proporcionar a los sentimientos de humanos (…) fútil porque obró con desproporción al motivo y la acción e innoble por actuar en forma infame.

En tal sentido considera esta Alzada que tales calificantes se adecuan a la conducta típica, antijurídica y culpable del acusado, por lo tanto le asiste la razón a los recurrentes en afirmar que la Sentenciadora incurrió en el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, al condenar por los delitos de HOMICIDIO SIMPLE Y LESIONES PERSONALES GRAVES, por cuanto la calificación que se adapta a los hechos es la de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, en perjuicio de L.J.L., y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio de A.J.G., previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1 para el primero, y artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y 82 todos del Código Penal para el segundo. Todo de conformidad con el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico procesal penal. ASI SE DECIDE.

Cabe señalar que si bien es cierto que en el presente asunto la defensa del acusado desistió del recurso durante el desarrollo de la audiencia oral, la cual podría interpretarse como una táctica para que la sentencia no sea reformada, no es menos cierto que se estaban conociendo todos los recursos, y en lo que respecta a la denuncia de la parte querellante en cuanto a la errónea aplicación de normas jurídicas, considera esta Alzada que le asiste la razón al recurrente, tal como ha quedado explanada en el razonamiento anterior, por lo que se considera conforme a derecho condenar al acusado por los delitos supra señalados, con la correspondiente aplicación de las penas que estos comportan.

Asimismo se hace necesario advertir que aún cuando los hechos ocurrieron el 23 de enero de 2005, la norma aplicable es la contenida en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal Vigente, por ser la norma más favorable, tal como lo estipula el artículo 24 constitucional.

Así las cosas para el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, el artículo 406 numeral 1 del Código Penal establece una pena de 15 a 20 años de prisión, y por aplicación del artículo 37 ejusdem, el término medio aplicar es de 17 años y 6 meses de prisión. Ahora bien, por cuanto el acusado no tiene antecedentes penales, considera esta Corte procedente la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74 ordinal 4to del Código Penal, por lo que se rebaja la pena a imponer a 15 años de prisión.

Igualmente por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, la pena ha de ser aplicada de acuerdo al artículo 82 ejusdem, el cual dispone que el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, en tal sentido hecha la sustracción correspondiente, la pena por este delito queda en 10 años de prisión.

Ahora bien, existiendo en el presente caso un concurso real de delitos, conforme lo dispone el artículo 88 del Código sustantivo penal (…) la pena definitiva a cumplir por el acusado A.D.M.F., en definitiva es de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, que resulta de la sumatoria de 15 años de prisión por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en perjuicio de L.J.L., más 5 años de prisión por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de A.J. GONZÁLEZ…

. (Sic) (Subrayado de la Sala)

La Sala observa, que la fundamentación legal del recurso de apelación corresponde al artículo 452 (numeral 4), del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, violación de ley por errónea aplicación de los artículos 65 (numeral 3), 66, 405 y 417, todos del Código Penal.

Ahora bien, la Corte de Apelaciones, en el presente caso, al estimar que el recurso interpuesto por los ciudadanos abogados R.A.A.Á. y N.A.T., era declarable con lugar por los argumentos revisados, disponía de dos opciones a decir: 1.- dictar una decisión propia sobre el asunto, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por el Tribunal de Juicio o; 2.- Ordenar la realización de un nuevo juicio.

Así las cosas, observa esta Sala de Casación Penal, que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, señaló: “…el acusado de manera determinante y decidido sin mediar palabra accionó un arma de fuego contra la humanidad de la víctima L.J.L., haciendo igualmente varios disparos a las personas que se encontraban en el sitio del suceso impactando al ciudadano A.J.G., solo que en este caso la víctima sobrevivió aun cuando en el acto se observó la disposición determinante del acusado de causarle la muerte…”.

Esta apreciación la fundamentó argumentando: “…considera esta alzada que dichas normas fueron erróneamente aplicadas por el Tribunal A quo, toda vez que no se acreditó durante el desarrollo del debate oral y público, que el acusado haya sido atacado con piedras, palos ni botellas, puesto que la experticia 140 realizada al vehículo que conducía el acusado en el momento en que ocurrieron los hechos, y de la cual el experto J.R., rindió declaración en el Juicio Oral y Público, no arrojó como resultado que la camioneta presentara señales de haber sido golpeada con objetos de impactos contundentes…”.

De las transcripciones anteriormente realizadas, se constató que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, al exponer los argumentos de su fallo, modificó el resultado probatorio fijado por el Tribunal de Juicio, conformado este por las deposiciones de testigos presenciales, y la prueba técnica realizada por los expertos, referente al vehículo que conducía el ciudadano Á.D.M.F., lo que derivó en la determinación de unos hechos diferentes a los acreditado por la instancia en la sentencia condenatoria.

En este sentido, la alzada valoró la prueba técnica realizada al vehículo del acusado, en forma aislada y disímil a la valoración dada por el tribunal a quo, lo que no le corresponde y constituye una violación del artículo 457, en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no dictó su decisión propia, “…con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos , por exigencias de la inmediación y la contradicción …”.

Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Penal, en cuanto a la determinación de los hechos y el principio de inmediación, lo siguiente:

…También la Sala considera, que la sentencia cercena el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias. Siendo así que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas; es decir que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta…

. (Sentencia N° 103 del 20 de abril de 2005)

Por lo tanto, se indica que la razón le asiste al recurrente, pues la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, varió los hechos y la valoración de las pruebas efectuadas por el Juzgado Segundo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, lo que tenía vedado de hacer, en atención al principio de inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y al criterio jurisprudencial establecido por la Sala (previamente mencionado).

En razón de todo lo expresado anteriormente, se considera pertinente declarar la nulidad del fallo dictado por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y se ordena la reposición de la causa al estado de que se dicte una nueva sentencia en otra Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por los abogados R.A.M.A. y LOLYSMAR DEL VALLE SORZANO MEZA, defensores del ciudadano A.D.M.F., en consecuencia ANULA la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2008, por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y, ORDENA remitir el expediente al Presidente del mismo Circuito Judicial Penal, para que constituya otra Sala accidental que dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que generaron la presente nulidad.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (13) días del mes julio de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA

Exp. N° 09-0074

La Magistrada Doctora B.R.M. deL. no firmó por motivo justificado.-

La Secretaria

G.H.G.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, M.M.M., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta lo siguiente, en relación con la decisión precedente, tomada por mis honorables y respetados colegas, sobre la base de los fundamentos que a continuación expongo:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo la ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., en el expediente N° 2009-0074, realizó el pronunciamiento siguiente: 1) Declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano Á.D.M.F.; 2) ANULA la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; y 3) ORDENA remitir el expediente a la Presidencia del referido Circuito Judicial Penal, para que previa constitución de una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, se dicte un nuevo fallo con prescindencia de los vicios que dieron lugar a esa nulidad.

La mayoría de la Sala Penal realizó tal pronunciamiento sobre la base de que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, cuando resolvió el recurso de apelación interpuesto por los querellantes en esta causa “…varió los hechos y la valoración de las pruebas efectuadas por el Juzgado Segundo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, lo que tenía vedado de hacer, en atención al principio de inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y al criterio jurisprudencial establecido por la Sala…”.

Quien aquí disiente considera que tal variación no ocurrió, porque la Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por los querellantes que denunciaron la indebida aplicación del numeral 3 del artículo 65 del Código Penal, artículo 66 “eiusdem” y de los artículos 405 y 417 “ibídem”. Es decir, el vicio alegado se refería a un error en la calificación jurídica y la consecuencia lógica de la declaratoria con lugar de un vicio de esa naturaleza, es dictar un fallo propio que corrija tales infracciones, las cuales en este caso están relacionadas con la calificación jurídica de los hechos y por ende la pena a aplicar a los mismos.

La Corte de Apelaciones al declarar con lugar el recurso de apelación (interpuesto por los querellantes) corrigió el vicio alegado y condenó al acusado Á.D.M.F. a cumplir la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, porque observó del expediente, específicamente, del acta de debate que no quedó acreditado durante el desarrollo del juicio que el acusado haya sido atacado con piedras, palos ni botellas, puesto que la experticia realizada a su vehículo (camioneta), el cual conducía el día que ocurrieron los hechos y desde el cual disparó el acusado, no arrojó que éste (el vehículo) presentara daños ocasionados por objetos de impactos contundentes. Lo que significa que éste disparó sin motivo justificado. Por consiguiente, procedió a dictar un fallo propio sobre las comprobaciones de hecho que hizo el tribunal de juicio sólo que obviando las circunstancias atenuantes que éste (juicio) sí aplicó, todo según lo estipulado en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quien disiente, es del criterio que la Corte de Apelaciones no varió las circunstancias de hecho que fijó el tribunal de juicio, cuando estableció que “…el acusado de manera determinante y decido y sin mediar palabra accionó un arma de fuego contra la humanidad de la víctima…”. Esta expresión de la Corte de Apelaciones no constituye una variación de los hechos, en mi criterio.

Por ello, la mayoría de la Sala Penal no debió declarar con lugar el recurso de casación y anular el fallo recurrido, toda vez que el fallo dictado por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en criterio de quien aquí disiente está ajustado a Derecho.

Quedan expuestas las razones de mi voto. Fecha “ut supra”.

El Magistrado Presidente y Ponente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

(Disidente)

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 09-0074 VS-MMM

La Magistrada Doctora B.R.M. deL. no firmó por motivo justificado.-

La Secretaria

G.H.G.