Decisión nº 148-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, trece (13) de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-008530

ASUNTO : VP02-R-2014-000221

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado en ejercicio Á.I.Q.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.281, en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.A.Á.F. y J.E.Á.F., portadores de las cédulas de identidad Nos. 15.260.682 y 19.016.236, respectivamente, contra la decisión N° 185-14, de fecha 25.02.2014, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de las contenidos en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA DE CIRCULACIÓN, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previstos y sancionados en los artículos 357 y 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente para el ciudadano J.A.Á.F., el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHÍBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, asimismo, decretó medida precautelativa de aseguramiento e incautación sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X, de conformidad con lo previsto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 23.04.2014, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 28.04.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio Á.I.Q.R., en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.A.Á.F. y J.E.Á.F., presentó recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…ÚNICA DENUNCIA

ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se han transgredido una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a mis defendidos, al imponer unas medidas asegurativas de INCAUTACIÓN sobre el vehículo suficientemente identificado con anterioridad, basándose para ello en una errada calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, en el sentido que se aplicaron tales medidas bajo la premisa de la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 Ejusdem, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar siquiera de forma meridiana la existencia de dicho hecho punible asociativo, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio.

Como es bien sabido, la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra "Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal", pag 360): "a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto".

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia "El Control de la Acusación" en la obra "La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal". Pág. 221, que refiere lo siguiente:

"Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazábal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos...".

Ahora bien, como lo refieren los magistrados de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en decisión N° 246-12 de fecha 19 de Septiembre de 2010, en referencia a la calificación jurídica, establecen que:

(…Omissis…)

Siendo así las cosas, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se puede evidenciar claramente que solo son dos (2) imputados en actas y no existe siquiera la posibilidad que existiera un tercero en la investigación, tal hecho no configura por ser el delito de asociación para delinquir. Por otro lado, no se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. Así mismo (sic), no existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación del presunto grupo delictivo, toda vez que este tipo de organización generalmente se hacen llamar o son conocidas por un apelativo que los identifica; además de ello, no se indica el lugar o posición de cada una de los imputados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal.

En este orden de ideas, resulta necesario acudir al criterio plasmado por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la cual en fecha 25 de Junio de 2013, en su decisión Nº 159-2013 del asunto principal VP02-P-2013-016923, estableció que:

(…Omissis…)

En el caso de marras, el Tribunal de Control admitió la calificación de los delitos imputados, enumerando una serie de elementos de convicción, en su mayoría actas de investigación que de forma clara no contienen indicios algunos en cuanto a la existencia del delito de Asociación para delinquir (sic), no obstante a ello el Tribunal de instancia asume que los hechos que dieron origen al proceso "se subsumen indefectiblemente en los tipos penales de OBSTACULIZACIÓN EN LA VIA (sic) DE CIRCULACIÓN, INSTIGACIÓN PUBLICA (sic) PREVISTA (sic) Y SANCIADOS EN LOS ARTÍCULOS 357 Y 285 DEL CÓDIGO PENAL, EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 4 EJUSDEM, DELITOS COMETIDOS EN PERJUICIO DE LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO Y ADICIONALMENTE PARA EL CIUDADANO J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic), EL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHIBIDOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 109 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS DE MUNICIONES, es decir, para el juzgador no queda lugar a dudas, lo cual objetivamente no puede manifestarse de esa forma, examinados como han sido cada uno de los elementos llevados por el ministerio (sic) Público para sustentar sus solicitudes en la audiencia de presentación de imputados y específicamente en cuanto a su precalificación jurídica.

De este modo, siguiendo el criterio planteado por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones, lo ajustado a derecho es la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN hecha por el Ministerio Público y admitida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, en lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tomando en consideración que la calificación de los hechos punibles por parte de la vindicta pública debe necesariamente responder a criterios de logicidad y mínima actividad probatoria, siendo imprescindible contar con elementos que puedan potencialmente desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados, lo que no sucede en el caso en concreto.

Como corolario de lo anterior, tal y como lo planteó ésta defensa técnica en la audiencia de presentación de imputado, las medidas Precautelativas de aseguramiento del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X, resulta a todas luces DESPROPORCIONADAS, si tenemos en consideración que la calificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no tiene asidero jurídico alguno, y que por la aplicación del artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se incauto (sic) preventivamente el vehículo.

Como corolario de lo citado ut supra, resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Tribunal Sexto Estadal de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que fueron inobservadas al admitir la precalificación de los delitos imputados por el Ministerio Público y consecuencialmente la INCAUTACIÓN del Vehículo (sic), lo cual se traduce en la nulidad de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece expresamente lo siguiente:

(…Omissis…)

Siendo así las cosas, es evidente que sobre este respecto se ha violentado la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y el DEBIDO PROCESO, establecido en los artículos 26 y 49 de nuestra Constitución Nacional, con la decisión efectuada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, violatoria de la competencia en el proceso, todo lo cual denunciamos (sic) en este recurso, situación que debe ser considerada por esta Corte de Apelaciones al momento de emitir su sentencia.

En razón de todo lo expuesto con anterioridad, y ante la insostenibilidad de la precalificación realizada por el Ministerio Público en cuanto al Delito (sic) de Asociación para Delinquir, siguiendo el criterio reiterado de las distintas salas que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y demás tribunales del país, lo procedente en derecho a consideración de ésta defensa técnica es la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN efectuada por el Ministerio Público en cuanto al mencionado delito, y en consecuencia, las Medidas Precautelativas asegurativas dictadas como corolario de tal calificación deben decaer, por cuanto son absolutamente NULAS, y así pido que lo declare esta d.C.d.A..

En este mismo orden de ideas y violaciones por parte de las Fiscales del Ministerio Publico, cuando imputaron delitos que no se encuentran enmarcados según io plasmado por los funcionarios actuantes en su acta policial, o en la denuncia de la víctima, mal podría (sic) las Ciudadanas Fiscales del Ministerio Publico (sic) de ADICIONARLE A EL CIUDADANO J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic), EL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHIBIDOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 109 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS DE MUNICIONES, cuando del análisis de la ley articulo (sic) establecido en el artículo 109 de la referida ley se refiere a Descarga de Armas de Fuego en Lugares Habitados o públicos (sic), pues entiende esta (sic) defensa que se refirieron al artículo 113 Eiusdem. (…Omissis…)

Ciudadanos Magistrados si se hace un análisis objetivo de las actas que conforman la presente causa corre inserta en el folio dos (2) Acta (sic) Policial (sic) del Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste, de fecha veinticuatro (24) de Febrero de 2.014,.... "Acto seguido procedí a practicándole (sic) una revisión corporal, según lo establecido en el articulo (sic) N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole a estos, adherido a su cuerpo ningún objeto que pudiera ser considerado de interés criminalístico" (Negrilla, cursiva y subrayado de esta defensa).

Pues es obvio que del análisis de lo establecido por el Legislador (sic) Patrio (sic) en nuestra Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, publicada en Gaceta Oficial Nº 40.190 del 17 de Junio de 2013, el articulo (sic) es demasiado claro y sencillo de asumirlo y ponerlo en práctica al momento de investigar e imputar a un apersona ante su Juez Natural, pues el encabezado del articulo (sic) nos contempla que quien lleve consigo un arma de fuego, pues no entiende esta defensa como la representación del Ministerio Publico (sic), comete el error de precalificar ese delito a mi defendido cuando no nos encontramos en presencia de ese hecho punible por el simple motivo que los funcionarios actuantes dejan constancia expresa en su acta policial que mi defendido no poseía ningún objeto de interés criminalístico. Es por lo que acudo a ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones como jueces competentes y Constitucionalistas restituyan los derechos que le fueron violados a mi defendido al momento de ser presentados ante el Juez Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pues en la práctica los Representantes del Ministerio Publico, no se dan a la tarea de analizar el caso especifico e imputar los delitos que realmente ameritan ser investigados, pues mal se podría precalificar una serie de hechos punibles con la única intensión de buscar medidas de coerción personas mucho más severas, lo que conductas como estas acarrean vías legales para con funcionarios públicos que no se desempeñen sus cargos como lo establece la Legislación Venezolana.

El nuevo paradigma constitucional deja a un lado, al Estado legalista para asumir el Estado Constitucionalista el cual se le caracteriza por reconocer los Derechos (sic) de los Ciudadanos (sic) y velar por el Disfrute (sic) de las garantías que él le ofrece. Los administradores de Justicia no pueden obviar la culpabilidad asumida por el legislador cuando previo que el juez es garante de los principios y garantías de las leyes de la República. Me fundamento en lo que afirma MALDONADO (p206), en su obra de Derecho Procesal Penal Venezolano, Paredes Libros Jurídicos:

(…Omissis…)

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, acudo a usted de conformidad con lo establecido en nuestra carta magna, en el artículo 49, numeral 8, ya que ustedes como estado en están en la obligación expresa de subsanar la violación del debido proceso que se realizo por el ciudadano juez de primera instancia.

(…Omissis…)

CONCLUSIONES

Todo lo anterior me obliga a expresar que la Administración de Justicia debe estar en manos de Jueces Idóneos y con suficiente conocimientos y experiencia, como también deberían ser los Representantes del Ministerio Publico (sic), como para poder discernir conforme a derecho, y así mismo que debe saber que solo la Ley es la que establece las pautas del Debido Proceso, más no él, y que la finalidad y garantías del Debido Proceso, es hacer que hagan valer los principios y normas Constitucionales, pero asimismo debería saber: Que en la Aplicación (sic) de la Ley no se agota con el comentario de un Código, ya que tanto este como el derecho en general, más que inquisitivos son una garantía para el Ciudadano (sic) y en consecuencia de ello no puede el Juez conformarse con subsanarle los errores a los órganos de investigación Policial, sea por el delito que sea, por lo que el e.d.L. (sic) es la aplicación de la Justicia y del derecho en general de manera IMPARCIAL, ya que no basta conocer las palabras contenidas en las normas, sino que debe de conocer cuál es su fin y propósito y en consecuencia aplicarlo.

Ello me obliga a recordarle al Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que produjo la decisión que motivo (sic) el presente recurso de Apelación (sic), que la Dogmática (sic) hace posible, al señalar limites (sic) y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal.

Creer lo contrario es creer de manera errónea y peligrosa, como en el caso de autos en la Decisión (sic) Recurrida (sic), que el Derecho Procesal Penal es un asunto de simples técnicas jurídicas. Esa errada creencia es la que hace creer a quien esté como Juez, que dicha condición le deja la potestad de Administrar arbitrariamente Justicia o subsanar los errores garrafales cometidos por la representación fiscal, y los órganos de Investigación del estado.

PETITORIO

En razón de los hechos y el derecho expuesto en el presente recurso de apelación, solicito muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:

PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra del ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS y la correspondiente DECISIÓN N° 6C-185-14 de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2014, emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la causa identificada con el N° 6C-28.492-14, que decretó la INCAUTACIÓN del vehículo identificados ut supra.

SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación.

TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN efectuada por el Ministerio Público en relación a los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 4 EJUSDEM, DELITOS COMETIDOS EN PERJUICIO DE LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO Y ADICIONALMENTE PARA EL CIUDADANO J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic), EL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHIBIDOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 109 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS DE MUNICIONES, y en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de las medidas Precautelativas de aseguramiento dictadas en el m.d.p. penal seguido en contra de mis defendidos, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, a la defensa, y la presunción de inocencia {artículos 26 y 49 constitucionales) de los imputados por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito. (…Omissis…)

CUARTO: Solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que de ser declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente la devolución del vehículo incautado a su respectivo propietario. Es justicia que espero en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, a la fecha de su presentación…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas F.V.D.A. y LUCIHELY C.F.J., en su carácter de Fiscalas Octavas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

…Con respecto a dichos alegatos, es menester señalar que la flagrancia tiene un doble propósito, primero: impedir que los delitos cometidos sean llevados a consecuencia ulteriores; y segundo: asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho, cuando esperar la orden judicial signifique comprometer los fines del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza la aprehensión sin orden judicial, a quien fuera sorprendido in flagranti en la comisión de un hecho punible. Se trata de una atribución fáctica que reduce a la mera captura, que será seguida de la presentación inmediata del aprehendido a la autoridad judicial que tenga la facultad de impartir la orden de privación de libertad, si correspondiere. La posibilidad de aprehensión en flagrancia implica la existencia de pruebas de culpabilidad, constituye la prueba más directa del delito. En este caso, el Tribunal acordó la aprehensión en flagrancia de los imputados J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y J.E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), en virtud de que los mismos fueron observados por los funcionarios policiales actuantes, que estaban participando y en pleno desarrollo de la obstrucción u obstaculización de las vías públicas de circulación, estando los mismos a bordo de un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Trail Blazer. Color Dorado, Placas AF0-09X, y quienes se encontraban desembarcando del dicho vehículo los objetos utilizados para la obstaculización de dichas vías, tales como basura, escombros, trozos de árboles, constituyéndose así ineludiblemente la comisión del delito flagrantemente, atentando de esta (sic) manera contra la colectividad, contra el paso vehicular y peatonal, contra el orden público y la paz de la ciudadanía, contribuyendo con la desestabilización social que el día de los hechos había comenzado a realizarse desde tempranas horas de la mañana en el Sector (sic) donde se encontraban y con la ayuda y participación de otros sujetos, que aún se están por identificarse, ahora bien, se pregunta el Ministerio Público, ¿no estamos en presencia de un hecho flagrante? ¿la conducta asumida por los imputados no encuadra perfectamente en los delitos que le fueron formalmente imputados?, pues me temo hacer del conocimiento de la Defensa, que de las actas que conforman la Investigación Fiscal, se desprende que si (sic) hubo una aprehensión en flagrancia, una flagrancia real, consistente en la captura e identificación del delincuente en plena ejecución del delito, y cuya conducta puede ser subsumida dentro de las previsiones establecidas en los tipos penales de INSTIGACIÓN PÚBLICA y OBSTACULIZACIÓN EN LAS VÍAS DE CIRCULACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 285 y 357 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, motivo por el cual la decisión emanada del Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es conforme a derecho, y la precalificación dada por el Ministerio Público está ajustada a la conducta especificada en los tipos penales imputados, la conducta asumida por los ciudadanos J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y J.E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), encuadra perfectamente en los tipos penales arriba descritos, y de las actas que conforman la investigación se evidenció claramente el motivo por el cual fueron aprehendidos los imputados, y la existencia de elementos de convicción útiles para presumir que los mismos participaron en la comisión del hecho punible y la retención del vehículo el cual estos usaban como medio de transporte de los objetos utilizados para la obstaculización de las vías.

(…Omissis…)

En este orden de ideas, es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la Tipicidad, que no es más que el encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulados por la ley, en razón a esto decimos entonces que el Tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, existe una adecuación plena, de la conducta realizada por los imputados y el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, donde la acción consiste en asociarse para cometer uno o más delitos de los que prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin importar que éstos se hayan cometido o no, sin tratarse de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o conjunto de personas, destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.

Así mismo (sic), el recurrente indica que no puede encuadrarse el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto se requiere la participación de tres o más personas, pero se hace saber que es doctrina del Ministerio Público que, Igualmente (sic), se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una asociación, aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley, dejando claro de que el hecho de que sólo resultaren aprehendidos en flagrancia los ciudadanos J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y J.E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), no significa que los mismos no hayan actuado en conjunto con otras personas, puesto que los hechos cometidos por los mismo (sic), son hecho notorios, que se han desencadenado en todo el territorio Nacional, y más aún, en este caso concreto los imputados J.A.A.F. y J.E.A.F., fueron observados por funcionarios policiales en pleno desarrollo de la obstrucción u obstaculización de las vías públicas de circulación, atentando de esta manera contra la colectividad, contra el paso vehicular y peatonal, contra el orden público y la paz de la ciudadanía, hechos éstos en el que desde tempranas horas de la mañana se venían suscitando con la participación de varias personas, que aún no se han identificado y que los hoy imputados coadyuvaron con la realización de este tipo de actos, colaborando así con la desestabilización de la p.d.S. donde se suscitaron los hechos. Por todo lo antes expuesto, se pregunta este Despacho entonces: ¿no nos encontramos en presencia de un grupo de personas organizadas para la comisión de hechos punibles?, pues sí, estamos en presencia de personas organizadas, y que en este caso el Ministerio Público (sic) no cuenta con "indicios", como hace saber la Defensa, sino con elementos de convicción útiles, para que les fuera imputado a los ciudadanos J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y J.E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), y siendo que estos hechos acaecidos en la ciudad son hechos notorios para todos los habitantes del Municipio.

Pero no es menos cierto que, el Ministerio Público precalificó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, estando aún en la parte incipiente de la investigación, motivo por el cual nos encontramos a la espera de los elementos de convicción que sustente la calificación jurídica que les fue imputada a los ciudadano J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y J.E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), haciéndole mención a la Defensa Técnica de los referidos ciudadanos que este despacho Fiscal es parte de buena fe en el proceso penal y que no solamente busca elementos que culpen a los imputados sino también toma en consideración aquellos elementos que los exculpen de responsabilidad, de ser así el caso, pero que es de hacer notar que nos encontramos en Fase de Investigación, y que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es un delito precalificado, que fue imputado de acuerdo y en atención a los elementos de convicción insertos en la causa penal para el momento de la presentación de los imputados, iniciándose así la fase preparatoria, cuya finalidad es la búsqueda de la verdad a través de medios idóneos.

Con respecto a lo alegado por la Defensa Privada de los imputados, al referirse que "Como corolario de lo anterior, tal y como lo planteó esta Defensa Técnica en la audiencia de presentación de imputado, las Medidas Precautelativas de aseguramiento del vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO TRAIL BLAZER, COLOR DORADO, PLACAS AF0-09X, resulta a todas luces desproporcionadas, si tenemos en consideración que la Calificación (sic) del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no tiene asidero jurídico alguno, y que por la aplicación del artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se incautó preventivamente el vehículo".

En este sentido, es menester señalar que las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, son medidas preventivas de aseguramiento de bienes, y que son decretadas a solicitud del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos (sic) 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el mismo sea puesto a la orden de la oficina contra la delincuencia organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores.

Esta Medida (sic) fue solicitada por el Ministerio Público al momento de la presentación de los imputados, en razón de los delitos que le fueron formalmente imputados a los autores del hecho, así como también, en razón de que los ciudadanos J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y J.E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), utilizaron como medio para la comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, OBSTACULIZACIÓN EN LAS VÍAS DE CIRCULACIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, quienes trasladaban en el vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO TRAIL BLAZER, COLOR DORADO, PLACAS AF0-09X, los objetos utilizados para la obstaculización de vías públicas, tales como basura, escombros y troncos de árboles, siendo sorprendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en pleno desarrollo de los delitos antes mencionados, siendo este el medio utilizada para la facilitación y la comisión del hecho punible, motivo por el cual, y en razón de la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es que el Tribunal, previa solicitud Fiscal, consideró ajustado a derecho acordar dicha Medida.

MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, son de carácter cautelar, por lo que la misma no prejuzga sobre la titularidad del derecho de propiedad, de suerte que será al culminar la fase de investigación o, en su defecto, mediante la sentencia definitivamente firme cuando se determinará a quién pertenece dicho bien, si el mismo fue un objeto vinculado con la perpetración del delito y si pertenece a quien o a quienes sean declarados responsables penalmente. En este sentido el Ex Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, J.E.C.R. (1999) señala que la incautación u ocupación no persigue un apoderamiento definitivo de unos bienes para privar con tal carácter de la propiedad o posesión de ellos a su dueño o poseedor, sino que es una medida de aseguramiento de bienes destinado a permitir una prueba sobre ellos.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.251, de fecha 30/11/2010, pronunciada en el caso: N.Y.R.T., a.l.c.a. decreto de medidas preventivas cautelares sobre bienes, dictaminando: (…Omissis…)

De este fallo se extrae que en el proceso penal se pueden dictar medidas preventivas de incautación de bienes durante las fases preparatoria, intermedia y del juicio oral, debiendo el Juez competente en cada una de ellas resolver tal incidencia. Así, esta (sic) Corte de Apelaciones ha señalado que en materia de drogas, decretada la incautación preventiva de bienes objetos activos o pasivos del delito, debe el Juez resolver sobre su entrega en la fase intermedia del proceso, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar. No obstante, existe también la posibilidad de que el Juez penal competente resuelva sobre la entrega de bienes incautados preventivamente en la fase de juicio, incidencia que deberá resolver el Juez, incluso, al momento de pronunciarse sobre la sentencia definitiva.

Por todo lo antes expuesto, es de hacer notar que las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, son medida preventivas, que van a depender del desarrollo de la investigación penal, y cuyas incidencias pueden ser resueltas en cual (sic) quien (sic) fase del proceso, por el Tribunal correspondiente, motivo por el cual, esta Representación no entiende el motivo por el cual la Defensa Técnica de los imputados, trae a colación este tema, como punto en el recurso planteado.

Nuestra carta magna establece en el último aparte del Artículo (sic) 30, la obligación del Estado de proteger a las víctimas de los delitos comunes, en el marco de un sistema de derecho y de justicia, que promulga los valores de "la vida, la libertad, la justicia, al igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político" (Negrillas nuestras).

Haciendo referencia igualmente, que el fin del proceso es el esclarecimiento de la verdad, sin embargo, a la luz de los postulados constitucionales citados, la restitución de los derechos de la víctima tienen especial relevancia para el sistema penal venezolano.

CAPÍTULO IV

DEL PETITORIO

Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABOG. Á.I.Q.R., en su carácter de DEFENSOR PRIVADO de los imputados ciudadanos J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y J.E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), contra la Decisión, de fecha 25 de Febrero de 2014, en la cual el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resuelve decretar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y J.E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA y OBSTACULIZACIÓN EN LAS VÍAS DE CIRCULACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 285 y 357 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos CONTRA LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, adicionalmente se le imputó al ciudadano J.A.A. (sic) FERNANDEZ (sic), la presunta comisión del delito de PORTE DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado con (sic) el artículo 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo decretadas Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siéndoles decretadas Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3o y 8o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también fue decretado, previa solicitud del Ministerio Público, MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN sobre un vehículo con las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO TRAIL BLAZER, COLOR DORADO, PLACAS AF0-09X, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana del Venezuela y artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión N° 185-14, de fecha 25.02.2014, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de las contenidos en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos J.A.Á.F. y J.E.Á.F., por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA DE CIRCULACIÓN, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previstos y sancionados en los artículos 357 y 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente para el ciudadano J.A.Á.F., el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHÍBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, asimismo, decretó medida precautelativa de aseguramiento e incautación sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X, de conformidad con lo previsto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este orden de ideas, el recurrente refiere como única denuncia la errónea interpretación de la ley, toda vez que el Juez de instancia impuso medidas asegurativas de incautación sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X, basándose para ello en una errada calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, relativa al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, asimismo refiere, que en el caso de marras no se configura el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHIBIDOS, imputado al ciudadano J.A.Á.F..

En razón de ello, estos jurisdicentes consideran necesario citar lo expuesto por el Juez de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL CON COMPETENCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este tribunal, que de acuerdo a las ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADOS, de fecha 24-Q2-2Q14; la cual se encuentra firmada por los hoy imputados, quienes fueron aprehendidos en flagrancia; lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las 24 horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA,-

De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como los delitos de OBSTACULIZACION (sic) EN LA VIA (sic) DE CIRCULACION (sic), INSTIGACION (sic) PUBLICA (sic) PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTICULOS (sic) 357 Y 285 DEL CODIGO (sic) PENAL, EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al (sic) Terrorismo ello en concordancia con el artículo 4 ejusdem, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO y adicionalmente para el ciudadano JESUS (sic) A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) el delito de PORTE DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHIBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley para El (sic) Desarme y Control de Armas de Municiones, los cuales no se evidencian evidentemente prescritos y merecen pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia/Centro de Coordinación Policial Maracaibo – Oeste de fecha 24.2.2014; en el REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 24-02-2014, en el ACTA DE INPECCION (sic) TECNICA (sic), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia/Centro de Coordinación Policial Maracaibo –Oeste, en las ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 24-02-2014, rendida por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia/Centro de Coordinación Policial Maracaibo –Oeste; y, FIJACIONES FOTOGRÁFICAS; los cuales en su conjunto hacen presumir que los imputados de actas se encuentran incursos en la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público (…Omissis…)

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado en este acto LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAS, establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y que la defensa en contraposición solicita se le conceda a favor de sus defendidos una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público; considera quien aquí decide tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que los delitos que les imputan en el día de hoy el Ministerio Público, se tratan de delitos graves que alteran negativamente la estabilidad de la nación y la colectividad, aunado a ello la gran conmoción social causada en detrimento de la paz social, la pluralidad de delitos imputados y su posible pena a imponer, por lo cual exceden entonces de diez años en su límite máximo; observa este juzgador que los imputados de autos aún cuando han aportado en el día de hoy un domicilio procesal exacto de posible ubicación, lo que significa que poseen su arraigo en el país, además de carecer éstos de conducta predelictual negativa; no es menos cierto que ante los hechos expuestos en el acta policial por los funcionarios aprehensores, y demás evidencias de interés criminalísticos antes referidos; suficientes para su consideración en este acto insipiente (sic) de la investigación; aunado a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, es por lo que a criterio de quien aquí decide, los ciudadanos JESUS (sic) A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) y JESUS (sic) E.A. (sic) FERNANDEZ (sic), deben garantizarle al Estado las resultas del presente proceso y con ello significar no reincidir en los hechos de marras, y, en el caso que nos ocupa, deberán de (sic) hacerlos por medio de dos personas idóneas; por lo que ineludiblemente será así con la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Liberta; las cuales en el proceso penal, tienen por objeto, como carácter general asegurar y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, porque el resultado del proceso, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas, las cuales podrían verse frustradas, por ello, en interés de todo el colectivo, a quienes interesa que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, en este sentido la revisión de las medidas cautelares deben hacerse procurando el equilibrio entre ambos intereses. Por lo cual, siendo un límite al poder de coerción del Estado, el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza de su culpabilidad, ésta protección de los derechos del acusado a la libertad, a la salud y a ser tratado como inocente; en modo aluno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal, por lo tanto, en el caso que nos ocupa, ponderando el interés individual y colectivo n la penalización del delito y la reparación del daño y los derechos fundamentales de los encausados antes identificados.

Tomando igualmente en consideración que nos encontramos en una fase incipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan la acusación del Ministerio Público y la defensa de los imputados, debiendo la vindicta pública hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también aquellos que sirvan para exculparle, tal como lo establecen los artículos 263, 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciando además violación alguna al debido proceso y el derecho a la defensa en el presente caso, no siendo esta (sic) la fase para desvirtuar el derecho que ostentan los imputados de ser presumidos inocentes hasta tanto se demuestre dicha responsabilidad en un juicio imparcial, idóneo sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa; razón por la cual considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es DECRETAR LA APREHENSION (sic) EN FLAGRANCIA de los imputados 1.- JESUS (sic) A.A. (sic) FERNANDEZ (sic) (…Omissis…) y, 2.- JESUS (sic) E.A. (sic) FERNANDEZ (sic) (…Omissis…), y en consecuencia DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecidas en los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en: 1.- La presentación periódica cada treinta (30) días por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia bajo supervisión de este Tribunal y 2.- La prestación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por el propio imputado, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante fianza de dos personas idóneas, so pena de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara conjugar la solicitud del Ministerio Público y parcialmente sin lugar la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a las Medidas Cautelares solicitadas en este acto. Y, se Decreta MEDIDASPRECAUTELATIVASDE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, sobre UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO TRAIL BLAZER, COLOR DORADO, PLACAS AFO-09X; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LOPREVISTO EN EL ARTÍCULOS (sic) 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y DEL ARTICULO (sic) 45 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LA LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS, Y EL MISMO SERA (sic) PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES A TENOR DE LO QUE DISPONE EL REFERIDO ARTICULO (sic)…

Del anterior resumen realizado, evidencia esta Sala que el Juez de instancia consideró la existencia de los delitos de OBSTACULIZACIÓN EN LA VÍA DE CIRCULACIÓN, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previstos y sancionados en los artículos 357 y 285 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para los ciudadanos J.A.Á.F. y J.E.Á.F., y adicionalmente para el ciudadano J.A.Á.F., el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHÍBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en virtud de los suficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, lo cual trajo como consecuencia el decreto de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X.

Ahora bien, en relación a lo alegado por la defensa técnica concerniente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal de Alzada hace las siguientes consideraciones:

Del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que el Ministerio Público al momento de imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR a los ciudadanos J.A.Á.F. y J.E.Á.F. no logró acreditar en autos la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así de la doctrina del Ministerio Público, que como fiscal debe observar, la cual, en relación al delito ut supra mencionado, refiere lo siguiente:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)

No obstante a ello, se destaca que el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

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En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que:

1. - No son individualizadas otras personas distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece si existe alguna organización delictiva.

3. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

En efecto, esta Sala para fundamentar su criterio, observa el contenido del acta policial de fecha 24.02.2014, en la cual, los funcionarios actuantes dejaron sentado lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las 11:02 de la mañana de hoy encontrándome de servicio de patrullaje vehicular en cumplimiento al Plan de Seguridad “PATRIA SEGURA”, a bordo de la unidad 112, fui designado a cubrir dicho servicio en jurisdicción de la parroquia R.L., en el momento que me acercaba a la avenida 71A, con calle 81A de la Urbanización Las Lomas, logre (sic) apreciar en pleno desarrollo la obstrucción de la vía pública que realizaban unos sujetos que se desplazaban a bordo de un vehículo marca CHEVROLET, modelo TRAIL BLAXER, color DORADO, placas: AFO-09X, al bajar del interior de dicho automóvil objetos tales como bolsas de basura, troncos, trozos de árboles, para con ello obstaculizar el libre paso vehicular, y atentar contra el buen orden y la paz ciudadana, contribuyendo esto a la desestabilización social que se dio inicio desde horas tempranas de manera simultánea en varios puntos y sectores de esta Ciudad (sic). Enfatizando que al percatarse los sujetos que viajaban en el vehículo automotor de la presencia policial, subieron al mismo y emprendieron una veloz huida (sic) por lo que inicie (sic) un breve seguimiento al mismo por lo que alerte (sic) a la Central de Comunicaciones solicitándole el apoyo respectivo, seguimiento este (sic) el cual se extendido (sic) a (sic) por varias cuadras logrando interceptarlo en la avenida 70 con calle 80B, solicitando a sus ocupantes que descendieran del mismo.

(…Omissis…)

Respectivamente, llegando de manera simultánea dos ciudadanos a bordo de un vehículo de uso particular, quienes se identificaron como: LEONARFO GONZALEZ (sic) y A.R. (sic), los mismos manifestaron haber sido víctima de una presunta amenaza de muerte por parte de los ciudadanos presentes al señalar de manera enfática de atentar contra la vida de su núcleo familiar y su persona al ofrecerle efectuarle varios disparos y ser testigo de los hechos irregulares que cometían los ciudadanos en la vía pública de manera respectiva…

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Por lo que, al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, no es posible la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que, el solo hecho de establecer que dos sujetos se encontraban obstruyendo la vía pública, no es un presupuesto suficiente para señalar a los ciudadanos J.A.Á.F. y J.E.Á.F. como partícipes de una organización destinada a delinquir, pues, tal como se estableció con anterioridad, deben al menos existir tres imputados donde el fiscal explane qué acción cometió presuntamente cada uno de ellos para hacer presumir esa asociación, razones en atención a las cuales esta Sala considera que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECLARA.-

En consecuencia de lo anterior, esta Sala de Alzada considera, que desestimado el delito antes mencionado lo ajustado a derecho es levantar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación que recaen sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X, pues, la misma fue impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo, al haber sido desestimado el mismo, por no acreditarse en autos la existencia de una organización destinada a realizar ilícitos penales ni la concurrencia de los elementos establecidos en la ley, no resulta ajustado a derecho el mantenimiento de dicha medida cautelar. Y ASÍ SE DECLARA.-

De otro lado, con respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHÍBIDOS, estos juzgadores de Alzada consideran necesario señalar lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual prevé:

…Descarga de armas de fuego en lugares habitados o públicos

Artículo 109. Quien realice disparos en un lugar habitado, en la vía pública o sus proximidades, con el arma de fuego que posea o tenga bajo su dominio, será penado con prisión de tres a cinco años, siempre y cuando dicha conducta no implique la comisión de otro hecho delictivo…

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De lo cual se infiere, que en el presente caso no le asiste la razón al apelante de marras, en virtud que a las actas que corren agregadas al cuaderno de apelación, específicamente a las actas de entrevista, realizadas por los ciudadanos L.G. (Folio 42) y L.E.G.B. (Folios 43-44), se constata que los mismos manifiestan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual fueron objeto de amenazas, manifestando el primero de los nombrados que el ciudadano J.A.Á.F. había accionado un arma ocasionando varios disparos, razón por la cual, estos jurisdicentes consideran, que dichos elementos son suficientes para la etapa procesal en curso, pues la audiencia de presentación de imputados es la fase más incipiente del proceso, debiendo la Representación Fiscal realizar las correspondientes investigaciones a los fines de esclarecer la veracidad de los hechos y así interponer el acto conclusivo que a bien considere, no obstante, cabe agregar, que la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, si fuere el caso, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de impugnación denunciados por el apelante con respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES PROHÍBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.

Por todos los fundamentos anteriormente establecidos, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio Á.I.Q.R., en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.A.Á.F. y J.E.Á.F., se DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en consecuencia, se LEVANTA la medida precautelativa de aseguramiento e incautación que recae sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA al Juez a quo dar cumplimiento a lo ordenado por este despacho, con relación al levantamiento de las medidas precautelares que recaen sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X, y proceda a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo. Y ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio Á.I.Q.R., en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.A.Á.F. y J.E.Á.F..

SEGUNDO

se DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

TERCERO

se LEVANTA la medida precautelativa de aseguramiento e incautación que recae sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X.

CUARTO

se ORDENA al Juez a quo dar cumplimiento a lo ordenado por este despacho, con relación al levantamiento de las medidas precautelares que recaen sobre el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: TRAIL BLAZER, COLOR: DORADO, PLACAS: AFO-09X, y proceda a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de mayo del año 2014. 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTERO

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 148-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2014-000221