Decisión nº 2013-171 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 2 de Julio de 2013

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde en Primera Instancia a los Juzgados Superiores del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y visto que el referido organismo tiene su ubicación territorial en esta Región Capital, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que en fecha 15 de agosto de 1985, ingresó al entonces Ministerio de Hacienda con el cargo de Obrero y que en fecha 23 de febrero de 1995, fue trasladado con el cargo de Inspector de Hacienda al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), luego de lo cual ha ocupado diversos cargos hasta su destitución ejerciéndolos “(…) siempre dentro de un marco de probidad, responsabilidad y compañerismo”.

Indicó que en fecha 25 de julio de 2011, su representado “(…) fue comisionado (…omissis…) para realizar un Procedimiento de Fiscalización y Determinación al contribuyente MOMAR, C.A. (Hotel Costa Dorada) (…) a fin de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de MOMAR, C.A., para el ejercicio de los periodos fiscales 01/01/2007 al 31/12/2007 y 01/08/2008 al 31/12/2008 (…) así como detectar y sancionar los posibles ilícitos”.

Narró que su mandante solicitó al Gerente General del referido hotel toda la documentación relacionada al ejercicio fiscal de dicha empresa “(…) luego de inspeccionar exhaustivamente tal documentación, detectó algunas inconsistencias, que podrían ocasionarle algún tipo de reparo o multa de lo cual se le informó”, le solicitó la presentación de las facturas correspondientes a los ejercicios fiscales (2007-2008) y el Gerente General de la empresa fiscalizada convino en llamarlo para entregárselas una vez que las tuviera a disposición.

Relató que en fecha 12 de agosto de 2011, el querellante “(…) recibió una llamada por parte del Gerente General de MOMAR, C.A., mediante el cual éste le informó que ya tenía en su poder la documentación que le había sido requerida (…) por lo que procedió a trasladarse a la sede de la empresa antes mencionada con la única finalidad de retirar los documentos (…) donde fue atendido por el Gerente General (…) quien lo conmino (sic) a pasar a su oficina y de inmediato esta persona saco (sic) un sobre amarillo (…) y le dijo que ahí estaba la documentación solicitada, en ese mismo instante entraron dos personas uniformadas con franelas del hotel Costa Dorada con armas en las manos, diciéndole a [su] poderdante que estaba detenido por haber extorsionado al ciudadano antes mencionado, cosa que negó categóricamente [su] cliente y exhortó al señor que dijera la verdad, en ese mismo momento entraron dos ciudadanos más armados y lo trasladaron al Comando Regional número 76 de la Guardia Nacional, poniéndolo a la orden del Ministerio Público…”.

Continuó señalando que en fecha 14 de agosto de 2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta decretó medida de arresto domiciliario, imputado por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de extorsión, cuya calificación no fue acogida por el Tribunal quien la cambió por presunta corrupción.

Sostuvo que en fecha 24 de agosto de 2011, el hoy querellante recibió oficio Nº SNAT/2011-0009450 de fecha 25 del mismo mes y año, suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario mediante el cual le notificó de su suspensión sin goce de sueldo, luego de ello, en fecha 26 de agosto de 2011, el Gerente de Recursos Humanos del ente querellado dictó auto de apertura de procedimiento administrativo disciplinario.

Explicó que en fecha 07 de septiembre de 2011, el mismo Gerente de Recursos Humanos, “(…) determinó que existían elementos de juicio para imponer de cargos a [su] representado, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, recibida por el recurrente en fecha 21 del mismo mes y año. Añadió que en fecha 13 de octubre de 2011 el actor consignó escrito de descargo dentro del lapso previsto en el artículo 89 de la Ley in commento.

Afirmó que “(…) En fecha 02 de diciembre de 2011, se celebró audiencia preliminar ante el Tribunal Penal de Control de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Nueva Esparta, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” (Subrayado y destacado propio del libelo).

Indicó que “(…) en fecha 07 de diciembre de 2011, con ocasión del sobreseimiento de la causa (…omissis…) [su] representado recibió memorando Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/2011-2766, emanado del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, mediante el cual se le informó que a partir de la fecha de su notificación sería transferido a la División de Recaudación (…)”

Expuso que en fecha 28 de diciembre de 2011, el actor fue notificado de su destitución del cargo de Técnico Aduanero y Tributario, grado 08, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del organismo querellado, por haber incurrido presuntamente en las causales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció “(…) el vicio de falso supuesto de hecho, conjuntamente con la trasgresión del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) el trato dispensado a [su] mandante (…) siempre estuvo dirigido en términos de hostilidad y culpabilidad.”

Asimismo señaló que “(…) de las probanzas aportadas por la Administración, no se demostró que [su] representado haya solicitado y/o recibido cantidades de dinero valiéndose de su condición de funcionario público sino por el contrario con el sobreseimiento quedo (sic) demostrado fehacientemente que éste no incurrió en la comisión de ningún tipo de delito”.

Manifestó que “(…) El ente querellado, sin analizar los alegatos expuestos en el escrito de descargo, ni las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, consideró procedente los cargos formulados por encontrarse [su] mandante presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) tales cargos se basan en hechos, acontecidos o situaciones que nunca ocurrieron, ya que [su] mandante, jamás solicitó ni recibió dinero y ello quedó plenamente demostrado con el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA decretado en sede jurisdiccional…”.

Igualmente denunció la violación del principio non bis in idem, consagrado en el numeral 7 del artículo 49 de la Carta Magna, “(…) por cuanto [su] representado fue juzgado por su juez natural en sede jurisdiccional, y en ese procedimiento jurisdiccional no se encontraron elementos de convicción que permitieran Imputarle (sic) la comisión de ningún delito (…) procedió a SOBRESEER LA CAUSA, en consecuencia, mal puede la administración sobre esos mismos hechos por los cuales fue juzgado, basar su argumentación jurídica para destituirlo, ya que esta actuación constituye un nuevo juicio pero en sede administrativa…”.

Adujo que pese a que el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que la suspensión sin goce de sueldo no puede exceder los 6 meses, “(…) desde la fecha de suspensión sin goce de sueldo de [su] mandante el 25 de agosto de 2011 hasta la fecha en que fue notificado de su destitución, es decir, el 28/12/2011 habían transcurrido apenas cuatro meses y tres días…”.

Arguyó que “(…) la fecha en que fue destituido [su] representado (28/12/2011) la administración (sic) estaba en pleno conocimiento de la sentencia que decreto (sic) el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra [su] patrocinado”.

Solicitó se decrete la nulidad absoluta del acto administrativo SNAT/2011/015918 de fecha 28 de diciembre de 2011 y como consecuencia de dicha declaratoria se ordene la reincorporación del accionante al cargo de “(…)Técnico Aduanero y Tributario Grado 08 que venía desempeñando en el SENIAT para el momento de su destitución”, solicitó igualmente el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta su efectiva su reincorporación “(…) tomando en cuenta los sueldos dejados de percibir durante su suspensión”.

Asimismo solicitó el pago de las “(…) siguientes bonificaciones:

1. Bono Vacacional (febrero)

2. Bono especial (marzo)

3. Bono incentivo al ahorro (abril)

4. Bono Fortalecimiento a la calidad de vida (mayo)

5. Bono único especial educativo (junio)

6. Bono incentivo a la buena labor (julio)

7. Bono Complemento incentivo al ahorro (agosto)

8. Bono único (septiembre)

9. Bono incentivo a los valores (octubre)

10. Bonificación de fin de año (noviembre)

11. Bono cumplimiento meta de recaudación (diciembre)

12. Bonificación de eficiencia extraordinaria (diciembre)”

Solicitó además, el pago del bono de doble remuneración, bono de caja de ahorro, bono alimentación o cesta tickets “(…) y cualquier otra bonificación económica que se le cancelen a los funcionarios activos”.

Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada Con Lugar en la definitiva.

La parte querellada dio contestación bajo los siguientes argumentos:

Manifestó que “(…) en todo momento al ciudadano Á.R.L.Q., se le respetó el derecho a la defensa y al debido Proceso (sic) por cuanto de los autos que corren insertos en el expediente disciplinario se evidencia que la Administración antes de dar inicio a la investigación, fue informada mediante MEMORANDUM signado con el Nº SNAT/ONIPC-2011-4365, de fecha 16/08/2011 (…) de los hechos denunciados, donde anexaron el informe Interno (sic) con la notificación (…) referida a la supuesta extorsión (…omissis…) por presuntamente haber recibido la cantidad de treinta mil (sic) (Bs. 30.000,00), por parte del (…) dueño de la empresa MOMAR, C.A. (HOTEL COSTA DORADA), para evitar imposición de multas por concepto de reparos de los ejercicios fiscales 2007 y 2008”.

Adujo que “(…) el funcionario investigado ejerció en todo momento su derecho a la defensa, promoviendo algunos medios probatorios como: testimoniales (…omissis…) las cuales la Administración admitió y consideró pertinente por no ser contraria a derecho y guardar relación con los hechos que se investigaban…”.

Señaló “(…) que la Administración le garantizó al querellante todos los mecanismos para su defensa respetando el Principio de Presunción de Inocencia, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso…”.

Arguyó que la Administración “(…) no descansó en realizar todas las diligencias probatorias que evidenciara que las actuaciones del ciudadano Á.R.L.Q., encuadraran dentro de los supuestos contenidos en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a la “Falta de probidad” y “Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario público”.

Indicó que “(…) el ente querellado comprobó la participación y responsabilidad del hoy querellante en los hechos imputados y que se sustentan el (sic) procedimiento disciplinario, en concreto se fundamentó en el resultado de las averiguaciones preliminares que concluyó en el Memorando de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, Coordinación de Asuntos Internos (…) donde se indica que el ciudadano Á.R.L.Q., fue capturado por funcionarios del Grupo GAES en un operativo de acción especial de captura por un delito de extorsión presuntamente cometido por el Sr. L.Q.…”.

Resaltó que “(...) el hoy querellante no obstante de haber ejercido su derecho a la defensa según consta en el expediente (…) durante el lapso probatorio no promovió medio alguno que desvirtuare las declaraciones rendidas por los funcionarios involucrados…”.

Objetó que “(…) la Administración hubiere asumido como cierto un hecho que no ocurrió o una errónea aplicación del derecho, pues independientemente que el ciudadano Á.L. negó en su escrito de descargo los hechos previamente reconocidos como ciertos, éste no presentó las pruebas capaces de desvirtuar las afirmaciones establecidas en la Formulación de Cargos (…) quedó comprobada la comisión de los hechos por parte del encausado y su responsabilidad en la falta grave a las reglas de este Servicio…”, rechazando que el acto recurrido contenga vicios de falso supuesto, al considerar que el hoy recurrente cometió faltas graves al servicio al haber solicitado o recibido dinero valiéndose de su condición de funcionario público, causal que –a su entender- no requiere su materialización con la recepción del dinero, sino que basta con la petición del mismo para obtener un lucro particular.

Afirmó que la medida adoptada por el órgano querellado “(…) cuando hizo uso de su poder disciplinario, mantuvo una debida adecuación con el supuesto de hecho, respetándose así la legalidad del acto, quedando plenamente demostrado en las investigaciones pertinentes que la conducta irregular en que incurrió el hoy recurrente, se corresponde con el supuesto de hecho de la norma” (Subrayado propio del escrito de contestación).

Negó, rechazó y contradijo que el ente querellado “(…) haya incurrido en la aplicación de una doble sanción, toda vez que el hecho que generó la causa en materia penal, es independiente del proceso disciplinario llevado a cabo por la Administración (…omissis…) que nada tiene que ver la acción penal con la responsabilidad disciplinaria”, agregando al respecto que la máxima autoridad del ente querellado está plenamente facultado para realizar el acto administrativo mediante el cual destituyó al hoy recurrente.

Finalmente solicitó que se declare Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Á.R.L.Q., y que declare improcedente todos y cada uno de los alegatos y pedimentos expuestos por resultar carentes de todo fundamento jurídico.

Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada.

Este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estando en la oportunidad de decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, observa que la pretensión versa sobre la nulidad del acto administrativo identificado como SNAT/2011-015918 de fecha 28 de diciembre de 2011, mediante el cual se destituye al hoy querellante por haber incurrido en la causales contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, 6. Falta de probidad y 11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público; aduciendo que el referido acto se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y al realizarlo fueron transgredidos el derecho de presunción de inocencia y el principio de non bis in idem. Por otra parte, la Administración se opuso rechazando todos los argumentos.

En razón de lo anterior, este Tribunal para decidir observa:

Del principio non bis in idem

En relación a la violación del principio non bis in ídem, el actor alegó que “(…) fue juzgado por su juez natural en sede jurisdiccional, y en ese procedimiento jurisdiccional no se encontraron elementos de convicción que permitieran Imputarle (sic) la comisión de ningún delito (…) procedió a SOBRESEER LA CAUSA, en consecuencia, mal puede la administración sobre esos mismos hechos por los cuales fue juzgado, basar su argumentación jurídica para destituirlo, ya que esta actuación constituye un nuevo juicio pero en sede administrativa”

En este orden, el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismo hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Con relación a la trasgresión del principio non bis in idem, resulta oportuno citar pronunciamiento de la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00730 del 19 de junio de 2008 caso: Fundación Universitaria Monseñor R.Á.B., ratificado mediante fallos Nro. 00145 de fecha 3 de febrero de 2011, caso: Seguros Pirámide y Nº 20 de fecha de enero de 2012, caso: LÍNEA TURÍSTICA AEROTUY, estableció lo siguiente:

(…) éste [principio de non bis in idem] constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

(... omissis...).

Como se deduce de la mencionada disposición, el referido principio constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.

Así, referido a la potestad sancionadora de la Administración, podría decirse que el principio non bis in idem constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, de las decisiones de la Administración. Es decir, que definida una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.

(... omissis...)

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la mencionada prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; es decir, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta

(Subrayado de este Tribunal).

De lo transcrito ut supra se colige que el principio non bis in idem como uno de los aspectos del derecho al debido proceso, constituye una garantía constitucional que prohíbe la imposición de dos o más sanciones por un mismo hecho, sin embargo, existen hechos que generan responsabilidades de distintas naturaleza (civil, penal, administrativa y disciplinaria), por ende un mismo hecho puede acarrear más de una sanción de acuerdo al tipo de responsabilidad en atención a los bienes jurídicos afectados, puesto que cada una se somete a autoridades y procedimientos diferentes, autónomos e independientes.

En el caso sub exámine y en atención a la norma constitucional y a la jurisprudencia citadas, se aprecia que la Administración destituyó al hoy querellante mediante oficio Nº SNAT/2011-015918 que consta a los folios 94 al 107 de fecha 28 de diciembre de 2011 suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria quien manifestó lo siguiente: “(…)Por las consideraciones precedentemente expuestas y cumplidos como fueron los extremos legales exigidos para llevar a cabo el procedimiento disciplinario de destitución, sin que [el investigado] haya logrado desvirtuar los cargos que le fueron formulados en su oportunidad por haber recibido del representante del Hotel Costa Dorada el pasado 12/08/2011 un dinero a cambio de gestionar una rebaja de la multa por inconsistencias detectadas en el pago de Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios fiscales 2007 y 2008, con ocasión de un procedimiento de fiscalización que usted [ÁNGEL R.L.Q.] estaba realizando en la sede del citado establecimiento comercial, actuación que sin lugar a dudas es contraria a los principios de rectitud, integridad y honradez en el obrar, lo que contraviene además el deber de los funcionarios de guardar en todo momento una conducta decorosa, procedo, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…omissis…) a destituirlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado (sic) 8 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular de este Servicio, con vigencia a partir de la fecha de su notificación…”.

De lo parcialmente transcrito se deduce que el hecho generador de la sanción fue la supuesta solicitud de dinero por parte del hoy querellante valiéndose de su condición de funcionario público al representante de la sociedad mercantil Momar, C.A. (Hotel Costa Dorada) a cambio de gestionarle la disminución de la multa luego haber detectado inconsistencias en el pago de tributos correspondientes a los períodos fiscales de los años 2007 y 2008, mediante el procedimiento de fiscalización llevada a cabo en el domicilio de la aludida empresa, se tiene por tanto un mismo hecho que originó dos tipos de responsabilidades, una de materia penal y otra que reviste carácter administrativo disciplinario, cada una de las cuales obedecen a procedimientos diferentes, a cuerpos normativos distintos y sustanciados por autoridades diversas, llevadas de forma autónoma e independiente la una de la otra, por ende no se excluyen entre sí, de modo que lo decidido mediante el proceso judicial penal no influye en los resultados del procedimiento administrativo disciplinario. Si bien es cierto que el hoy recurrente fue sobreseído en jurisdicción penal, no es menos cierto que en sede administrativa los efectos jurídicos del mismo hecho que generó el proceso penal puede alcanzar -al final del procedimiento disciplinario iniciado en su contra- un resultado contrario al sobreseimiento, no se trata pues de sanciones de igual entidad y fundamento jurídico, por lo tanto, se concluye que no hubo por parte de la Administración la imposición de una doble sanción toda vez que la conducta antes descrita produjo situaciones que acarrean sanciones de distinta naturaleza, como consecuencia del desempeño de la función pública y como resultado de la acción llevada a cabo y para lo cual se sustanció procedimientos diversos ante órganos distintos, el primero, derivado de su condición de funcionario público que incurrió en uno de los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el segundo, por de la comisión de un hecho punible tipificado en algún instrumento legal penal (vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.030 de fecha 9 de mayo de 2000, Caso: J.G.R.S.).

En razón de lo anterior este Tribunal debe forzosamente desechar la violación del principio non bis in idem denunciada por el actor. Así se decide.

Del derecho de presunción de inocencia

Ante la denuncia expuesta por el querellante que su derecho a la presunción de inocencia fue lesionado, en razón a que en el transcurso del procedimiento “(…) el trato dispensado a [su] mandante (…) siempre estuvo dirigido en términos de hostilidad y culpabilidad”, alegato que fue objetado por la representación del ente querellado al afirmar que “(…) que la Administración le garantizó al querellante todos los mecanismos para su defensa respetando el Principio de Presunción de Inocencia, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso” vale precisar al respecto que el derecho a la presunción de inocencia forma parte del derecho a la defensa contemplado en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, el cual establece que:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

2-. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

De la norma citada ut supra, se desprende que la inocencia de cualquier persona sólo se desvirtúa mediante la comprobación de la culpabilidad luego de seguir un procedimiento previo, más allá de la duda razonable, en consecuencia, la carga probatoria en principio pesa sobre la parte acusadora.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia identificada con el Nº AP42 R-2010-001044, cuyas partes son R.A.O.D. y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dejó asentado lo siguiente:

“(…) Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: A.E.V.V.. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso

.

Así las cosas, la sentencia parcialmente transcrita explica brevemente que la Administración, al momento de realizar algún procedimiento, debe garantizar al investigado que no será considerado como autor o participe de los hechos, permitiendo que éste demuestre lo contrario a través de la prueba.

Seguidamente, quien decide pasa a analizar los documentos para determinar si hubo o no violación al derecho de presunción de inocencia, a saber:

- En el expediente administrativo disciplinario reposa a los folios 32 y 33 copia certificada de AUTO DE APERTURA del procedimiento administrativo disciplinario de fecha 26 de agosto de 2011, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) -hoy querellado- en cumplimiento con lo establecido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual se lee lo siguiente:

(…) Visto el memorándum SNAT/ONIPC/2011/4365 de fecha 16/08/2011 remitido por la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, en el cual se señala la presunta irregularidad en la que aparece involucrada la responsabilidad del funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA (…omissis…) por encontrarse presuntamente incurso en faltas graves a las reglas del Servicio (sic), relacionadas con haber recibido (…omissis…) un dinero a cambio de gestionar una rebaja de la multa por inconsistencias detectadas en el pago del Impuesto Sobre la Renta (…omissis…) hecho ocurrido el pasado 12/08/2011, momento en el que fue aprehendido por funcionarios del Ministerio Público y del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual fue calificado como CORRUPCION en la imputación hecha por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público y por lo que se encuentra bajo medida de arresto domiciliario a la orden del Juzgado Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (…omissis…), en apego a los principios de eficiencia, celeridad e imparcialidad que debe considerarse en toda actividad administrativa, ordena de oficio (…omissis…) la instrucción del expediente disciplinario, el cual contendrá la práctica de todas las diligencias necesarias para la comprobación de la falta denunciada (…)

(Destacado y subrayado de este Tribunal).

- Corre inserto a los folios 34 y 35 del expediente administrativo disciplinario copia certificada de AUTO DE DETERMINACIÓN DE CARGOS de fecha 07 de septiembre de 2011 sucrito por el Gerente de Recursos Humanos del órgano querellado, de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del cual se transcribe textualmente lo siguiente:

(…) Vista las diligencias y actuaciones practicadas en el procedimiento que se le sigue al funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA (…omissis…) y por cuanto de las mismas se presume que incurrió en faltas graves a las reglas del Servicio (sic), relacionadas con el haber recibido (…omissis…) un dinero a cambio de gestionar una rebaja de la multa por inconsistencias detectadas en el pago del (…omissis…) con ocasión de un procedimiento de fiscalización que se estaba realizando en la sede del (…omissis…) establecimiento comercial, hecho ocurrido el pasado 12/08/2011, momento en el que fue aprehendido por funcionarios del Ministerio Público y del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana (…omissis…), esta Gerencia de Recursos Humanos, en cumplimiento de la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…omissis …) determina que existen suficientes elementos de juicio para imponer cargos al funcionario investigado, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la citada Ley (…)

(Destacado y subrayado de este Tribunal).

- A los folios 41 y 42 del expediente administrativo disciplinario cursa copia certificada de notificación N° SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/20114915 de fecha 20 de septiembre de 2011, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del ente querellado y recibida por el hoy recurrente en fecha 21 del mismo mes y año, mediante la cual se le comunica acerca de la apertura de procedimiento disciplinario y de la determinación de cargos como lo prescribe el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y cuyo texto se cita a continuación:

(…) Me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que esta Gerencia de Recursos Humanos (…omissis…) inició la apertura de una averiguación en su contra por la supuesta comisión de faltas graves a las reglas del Servicio (sic), relacionadas con haber recibido (…omissis…) un dinero a cambio de gestionar una rebaja de la multa por inconsistencias detectadas, (…omissis…) con ocasión de un procedimiento de fiscalización que se estaba realizando en la sede del (…omissis…) establecimiento comercial (…omissis…).

En razón de ello, esta Gerencia procedió a determinar cargos en la presente causa, por encontrarlo presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

(Destacado y subrayado de este Tribunal).

-Consta al folio 43 del expediente administrativo disciplinario copia certificada de FORMULACIÓN DE CARGOS de fecha 28 de septiembre de 2011 suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT según lo contemplado en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la cual se extrae lo siguiente:

(…) Vistas las actuaciones en el procedimiento disciplinario que se le instruye a el (sic) funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA (…omissis…) por encontrarse presuntamente incurso en faltas graves a las reglas del Servicio (sic), relacionadas con haber recibido (…omissis…) un dinero a cambio de gestionar una rebaja de la multa por inconsistencias detectadas en el pago del impuesto sobre la renta en los ejercicios fiscales 2007 y 2008, con ocasión de un procedimiento de fiscalización que se estaba realizando en la sede del (…omissis…) establecimiento comercial en fecha 12/08/2011 en cual fue aprehendido de forma flagrante por funcionarios del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana y representantes del Ministerio Público, esta Gerencia de Recursos Humanos considera que la conducta desplegada por el prenombrado funcionario se subsume dentro del supuesto previsto en el (sic) numeral (sic) 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…omissis…) que expresa (sic): “Serán causales de destitución… 6. Falta de Probidad… 11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público (sic)” (…)” (Destacado y subrayado de este Tribunal y destacado propio del texto citado).

Cabe destacar que el contenido de los documentos que reposan en el expediente administrativo disciplinario del querellante, fue traído a los autos por la representación judicial de la parte querellada al momento de la contestación al presente recurso y teniendo en cuenta que cuando el expediente administrativo es traído por la Administración Pública, según la Jurisprudencia venezolana, constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007), ahora bien, visto que nada fue opuesto o impugnado en sede judicial por el querellante en cuanto al contenido de las actas que conforman el referido expediente, a las mismas se le otorga valor probatorio respecto de su contenido. Así se declara.

Ahora bien, de las documentales anteriormente reseñadas se colige que durante el procedimiento disciplinario la Administración no precalificó al recurrente por los hechos que se generaron, toda vez que de su lectura se advierte la presencia de las palabras o expresiones “presunta, presuntamente, se presume y supuesta” las cuales demuestran que en el transcurso de la averiguación en sede administrativa fue tratado como un funcionario al cual se le había iniciado un procedimiento a fin de determinar su responsabilidad, además de ello, en el AUTO DE APERTURA, la Administración señala que el procedimiento iniciado estaba orientado hacia la “…la práctica de todas las diligencias necesarias para la comprobación de la falta denunciada…” lo cual evidencia que al hoy querellante aún no le había sido imputada ninguna causal de destitución. En otras palabras, la Administración actuó conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por no tener la certeza de la responsabilidad administrativa del actor en la comisión de los hechos denunciados, tratándolo como “presunto responsable”. Siendo ello así y en conteste al criterio jurisprudencial y a la norma constitucional citada y explicada anteriormente, este Tribunal desecha la denuncia respecto de la vulneración del derecho de presunción de inocencia. Así se decide.

Falso supuesto de hecho

La parte actora señaló: “(…) Denuncio el vicio de falso supuesto de hecho (…) El ente querellado, sin analizar los alegatos expuestos en el escrito de descargo, ni las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, consideró procedente los cargos formulados por encontrarse [su] mandante presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) tales cargos se basan en hechos, acontecidos o situaciones que nunca ocurrieron, ya que [su] mandante, jamás solicitó ni recibió dinero”, mientras que la representación judicial del Ente querellado adujo que comprobó la participación y responsabilidad del hoy querellante en los hechos imputados los cuales se sustentan del procedimiento disciplinario.

Al respecto, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho es un vicio en la causa que se produce exclusivamente durante la fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pudiendo ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto administrativo, siendo que en el presente caso se pretende enervar su validez aludiendo a la presunta inexistencia de los hechos en que se fundamentó la destitución.

En tal sentido, a los folios 94 al 107 del expediente administrativo disciplinario corre inserto copia certificada del acto administrativo Nº SNAT/2011-015918 de fecha 28 de diciembre de 2011, mediante el cual el Superintendente del Servicio Nacional Aduanero y Tributario destituyó al hoy querellante por estar incurso en los faltas contenidas en los numerales 6º y 11° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de cuyo texto se desprende lo siguiente:

(…)Aclarado lo anterior, es de precisar que la presente averiguación disciplinaria se inicia con la finalidad de comprobar la responsabilidad disciplinaria del funcionario ANGEL (sic) R.L. (sic) QUIJADA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.394.396, por la presunta comisión de faltas graves a este Servicio, relacionada (sic) (SIC) con haber recibido por parte del representante del Hotel Costa Dorada, supuestamente dinero a cambio de gestionar rebaja de la multa por inconsistencias detectadas en el pago del Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios fiscales 2007 y 2008, con ocasión del procedimiento de fiscalización que se estaba realizando en la sede del citado establecimiento comercial, en fecha 12/08/2011, momento en el que fue aprehendido por funcionarios del Ministerio Público y del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional.

La presunta irregularidad fue informada por el Supervisor Regional de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, Y.L. mediante informe de fecha 15/08/2011(…)

(…omissis…)

Por su parte, el ciudadano G.R.F., en su condición de Gerente de la contribuyente MOMAR, C.A., rindió declaración en fecha 29/08/2011 (…omissis…) y expuso:

(…omissis…)

Posteriormente, en fecha 30/08/2011, el funcionario Y.L.. Rindió declaración ante el Órgano (sic) Instructor (sic), y en la cual expresó:

(…omissis…)

En igual fecha, también se le tomó declaración (…omissis…) al funcionario actuante de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, L.A., quien lo hizo en los siguientes términos:

(…omissis…)

En este orden, observa esta instancia que de las declaraciones rendidas (…omissis…) al adminicular las mismas entre si (sic), y constatarlas con los demás elementos, arrojan suficientes y plurales indicios que comprometen la participación del investigado en los hechos denunciados, y en consecuencia, en las causales imputadas por la Administración (…omissis…) en tal sentido, se evidencia que las mismas fueron concordantes entre sí en relación con los hechos investigados, por tanto al ser contestes merecen pleno valor probatorio (…).

(…omissis…)

(…) resulta forzoso para esta instancia concluir que el funcionario investigado no ejerció debidamente su derecho a controlar las pruebas, solamente se limitó a hacer un análisis durante la fase de descargos, y en su escrito de pruebas promovió dos (2) testigos los cuales, no fueron evacuados durante dicha fase (…)

(…omissis…)

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente desarrolladas, y en cumplimiento del procedimiento pautado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es criterio de esta Gerencia General de Servicios Jurídicos, que la conducta desplegada por el funcionario ANGEL (sic) R.L.Q., titular de la cédula de identidad V-8.394.396, Técnico Aduanero y Tributari (sic), Grado 08, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, de este Servicio, encuadra en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 “ejusdem”, a saber “6. Falta de Probidad” (…) y 11. “Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria”, respectivamente, resultando en consecuencia PROCEDENTE su destitución de acuerdo con los términos expuestos…”

De la lectura del acto administrativo el cual fue parcialmente transcrito en los párrafos que anteceden, se advierte que ente querellado sustentó su decisión de destituir al hoy recurrente en el informe suscrito por el Supervisor Regional de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, en la declaración del contribuyente que lo denunció, en su detención por presunta extorsión, en las declaraciones de los funcionarios del ente querellado y en el hecho de que el investigado no promovió medios tendientes a desvirtuar su responsabilidad, subsumiendo su conducta en las causales de destitución contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que convienen citar a continuación:

(…)Artículo 86

Serán causales de destitución:

(…omissis…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

(…omissis…)

11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público

(…omissis…)

.

Pues bien, a fin de establecer las causales de destitución del funcionario público contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario puntualizar que las mismas deben ser consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario, considerando necesario esta Juzgadora determinar las causales a la luz de la actuación desplegada por la Administración.

En este sentido, se observa respecto al contenido de las actas que conforman el expediente disciplinario, que la administración realizó previo al procedimiento, investigaciones preliminares a fin de verificar si existían o no elementos que permitieran su instauración.

Vale decir que, siendo la fase preliminar aquella donde la administración puede y debe recabar suficientes medios de convicción sobre la posible responsabilidad del funcionario en determinados hechos ilícitos a él atribuidos en el ejercicio de sus funciones, es en el procedimiento administrativo donde el funcionario, debe demostrar que no se encuentra incurso en las faltas que le imputa la Administración y que a todo evento puede igualmente contradecir en sede jurisdiccional en caso de considerar que exista posibles vicios en la decisión tomada por la administración en su contra, lo que permite en todo caso concluir que el administrado cuenta con dos (02) procedimientos para impugnar todas las pruebas, indicios y testimonios recabados y así ejercer el contradictorio que más creyere conveniente en defensa de sus derechos e intereses. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de octubre de 2009, Caso: S.B. contra el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo).

Respecto a esta fase preliminar pasa esta sentenciadora a analizar las actas que conforman el expediente disciplinario del querellante, en este sentido, se observa:

Riela a los folios 02 al 04 del expediente administrativo disciplinario, copia certificada de informe de fecha 15 de agosto de 2011, suscrito por el ciudadano Y.J.A.L.N. en su condición de Supervisor Regional de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia (Región Insular) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual expuso “(…) Tuve conocimiento por medio del personal de la sede de Tributos Internos que (…omissis…) el funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA (…omissis…) fue detenido en las instalaciones del hotel (sic) Costa Dorada por funcionarios del GAES, grupo perteneciente al comando regional nro (sic) 7 de la Guardia Nacional Bolivariana debido a que el mismo presuntamente realizaba cobro (Extorsión) al dueño del establecimiento para evitar el pago correspondiente a los impuestos por la actividad comercial que este (sic) desarrolla (…omissis…) luego de verificar el sitio exacto de detención del funcionario me traslade (sic) acompañado con el oficial de seguridad L.A. hasta la sede del Destacamento Nº 7 (sic) (…omissis…). Al solicitar la narración de los hechos al funcionario este (sic) nos narro (sic) lo siguiente:

El día jueves 11 del presente mes recibí varias llamadas del dueño del hotel (…omissis…) me indico (sic) que fuera a su oficina el día viernes 12-08 para la entrega de lo acordado debido a que el (sic) estaba seguro que la rebaja procedería. Dirigiéndome al hotel aproximadamente a las 10:30 y realizando reunión en su oficina, este (sic) procedió a colocar en su escritorio un sobre amarillo, sellado e indicándome que en el mismo se encontraba el pago por la rebaja que efectuaría el seniat (sic). Al tomar el sobre sin abrirlo y proceder a retirarme fui abordado en la oficina por 5 ciudadanos con uniformes del hotel quienes me indicaron que eran funcionarios del grupo GAES y del ministerio (sic) publico (sic), los cuales procedieron a quitarme el sobre y toda la documentación del establecimiento y me indicaron que estaba detenido por extorsión, acto que niego en su totalidad debido a que solo (sic) había acordado con el dueño del hotel un obsequio que estaría de acuerdo a su criterio

(Subrayado de este Tribunal).

Por otra parte, respecto a las defensas opuestas y actuaciones realizadas por la administración a la luz del procedimiento disciplinario instaurado en contra del hoy querellante una vez concluidas las averiguaciones preliminares, pasa de seguidas este Tribunal a examinar las actas contenidas en el expediente contentivo del referido procedimiento llevado a cabo por el organismo querellado, a saber:

-Al folio veinte (20) del expediente disciplinario riela oficio signado con el número SNAT/GRT/RIN/DF/2011/ISRL/00617 de fecha 25 de julio de 2011, denominado P.A., mediante el cual el Jefe de la división de Fiscalización del organismo demandado autorizó al hoy querellante y su supervisor, para fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones Tributarias de MOMAR C.A.,para el ejercicio y periodo fiscal 01/01/2007 al 31/12/2007 y 01/01/2008 y 31/12/2008 en materia de impuesto sobre la Renta así como detectar y sancionar los posibles ilícitos cometidos.

- Corre inserta a los folios 11 al 15 del expediente administrativo disciplinario, copia certificada de la declaración de fecha 29 de agosto de 2011, llevada a cabo en la sede de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del ente querellado, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano G.F.R.F. (contribuyente denunciante), titular de la cédula de identidad Nº V-82.232.281 en su condición de Gerente de la sociedad mercantil MOMAR, C.A. (Hotel Costa Dorada), declaró que el hoy recurrente: “(…) fue allá al Hotel (sic) Costa Dorada el día 28/07/2011 al mediodía (…omissis…) para realizar una fiscalización, pidió que le prepararan toda la documentación correspondiente a los años 2007 y 2008, una serie de copias y se retiró (…omissis…) volvió el día 09/08/2011 y me planteó que el Hotel tenía problemas en la contabilidad y que iba a tener que hacer un Reparo de las Declaraciones de los años 2007 y 2008 y que íbamos a tener que pagar CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 180.000,00) por los Reparos (sic) y que si seguía revisando pasaría de los DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (200.000,00), que le diera CIEN MIL BOLIVARES (100.000,00) para arreglar, porque era una exigencia de sus superiores y entonces yo me negué, le dije que era mucho (…omissis…). Luego volvió el jueves 11/08/2011 empezó a revisar (…omissis…) y a presionar y antes de irse conversó conmigo sobre un arreglo para no aplicar multas y reparos al Hotel Costa Dorada (…omissis…). Diga Usted, ¿En que (sic) consistía ese supuesto Arreglo (sic)? Respuesta: el (sic) funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA, me dejó un numero (sic) de telefono (sic) 0412-350.79.80 (…omissis…) ese mismo día 11/08/2011, lo llamé y me pidió TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 32.500,00), y me dijo que [su] Jefe (sic) lo mínimo que lo podía dejar era en TREINTA MIL BOLIVARES (30.000,00) y que no se podía bajar mas (sic) de ese monto, que si no se cancelaba esa cantidad (…omissis…) se iba a proceder a aplicar unas multas, entonces acordamos que pasara al otro día 12/08/2011 a mi oficina a las once de la mañana (11 am) (…omissis…) llamé a mi Contador y a mi Abogado para decirles lo que me había planteado el funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA, mi Contador me dijo que el Reparo (…omissis…) no procede por esa cantidad que el funcionario está mintiendo y mi Abogado me dijo que lo más aconsejable era denunciar la extorsión que estaba siendo victima (sic). (…Omissis…) Diga usted, ¿Cómo (sic) sucedieron los hechos el día 12/08/2011? Respuesta: Ese día me dirigí al Comando 76 de la Guardia Nacional me tomaron la declaración donde denuncié lo que estaba sucediendo con el funcionario del SENIAT ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA, luego ellos se dirigieron al Hotel me dijeron que para el procedimiento necesitarían unos testigos, y buscamos a tres (3) empleados y a un (1) Vigilante privado del Hotel, prepararon un Sobre (sic) que eso era una entrega controlada de dinero, vigilada y autorizada por el Fiscal del Ministerio Público y se preparó el Operativo y cuando el funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA llegó al Hotel (sic) a mi Oficina (sic) como a las Once (sic) de la mañana (11:00 am) preguntó por el dinero si ya le tenían el dinero listo, luego se sentó en mi oficina me dijo que con ese pago el Reparo me iba a salir bajito a un monto de SIETE MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 7.700,00) aproximadamente y yo le entregué el Sobre (sic) Amarillo (sic) que había preparado el GAES y el funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA abrió el paquete y en ese momento fue aprehendido por el GAES que estaban observando todo a través de la ventana (…omissis…) Diga Usted (sic), si ¿conocía al funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA? Respuesta: Si, el había ido al Hotel Costa Dorada Dos (sic) (2) años antes a una fiscalización con otros funcionarios del SENIAT, y luego en varias oportunidades había ido al Hotel a solicitar unos pases de Cortesía, pero hasta ahí no tengo ninguna amistad con él (…)” (Subrayado de este Tribunal).

- Cursa a los folios 17 al 19 del expediente administrativo disciplinario copia certificada de la declaración de fecha 29 de agosto de 2011, llevada a cabo en la sede de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del ente querellado, mediante la cual el ciudadano N.J.G.C., titular de la cédula de identidad Nº V-8.235.824, en su carácter de Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del organismo querellado (superior inmediato del hoy querellante), respondió a las preguntas realizadas de la siguiente manera:

(…) TERCERA PREGUNTA: Diga usted, ¿Qué (sic) le reportó como Supervisado (sic) el funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA, acerca del procedimiento que se estaba realizando a la Contribuyente MOMAR, C.A. (Hotel Costa Dorada) antes mencionado (sic)? Respuesta: Ningún tipo de datos ni información ya que el procedimiento se estaba iniciando, ya que la División recibe el expediente una vez concluido el procedimiento por parte del Fiscal. CUARTA PREGUNTA: Diga usted ¿Qué (sic) conocimiento tiene sobre la actuación del funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA, en relación al procedimiento que se estaba llevando a cabo a la Contribuyente MOMAR, C.A. (Hotel Costa Dorada)?. (sic) Respuesta: Luego de (sic) que se le había autorizado para actuar en el procedimiento de fiscalización a esa Contribuyente (sic), el día 12/08/2011, entre las diez y treinta de la mañana (10:30 am) y once de la mañana (11:00 am) aproximadamente recibí una llamada del Teniente “J” perteneciente al Grupo Antiextorsión y Secuestro - GAES, preguntando (…omissis…) si ANGEL (sic) LOPEZ (sic) era funcionario del SENIAT, le respondí que sí es un funcionario del SENIAT, entonces me notificó que el Fiscal está acusado de extorsión y está arrestado (…omissis…). QUINTA PREGUNTA: Diga usted, ¿Que procedió a (sic) hacer en vista del arresto del funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA, como Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular en relación al procedimiento de fiscalización a la Contribuyente MOMAR, C.A. (Hotel Costa Dorada)? Respuesta: Procedí a emitir una nueva Providencia (…omissis…) la cual sustituye la actuación del anterior Fiscal ANGEL (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA, por el funcionario SUAREZ MOYA, LUIS, (…omissis…) para que continuara revisando y determinando los ejercicios fiscales 2007 y 2008 en materia de Impuesto Sobre la Renta (…omissis…), adicionalmente se hizo un procedimiento de Verificación de Deberes Formales a la Contribuyente MOMAR, C.A. según Providencia Nº 708 de fecha 19/08/2011, de la cual se desprende una Sanción (sic) de Cierre (sic) por tres (3) días (…omissis…) además de una Sanción (sic) pecuniaria que está en proceso de liquidación de Multa (…)”.

- Consta a los folios 24 al 27 del expediente administrativo disciplinario, copia certificada de declaración de fecha 30 de Agosto de 2011 del ciudadano Y.J.A.L.N., titular de la cédula de identidad Nº V-13.424.941, quien en su condición de Supervisor Regional de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia (Región Insular) del órgano querellado indicó lo siguiente: “SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, ¿Cuál fue la actuación de la Coordinación de Seguridad de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia (Región Insular), en relación al procedimiento realizado a la Contribuyente MOMAR, C.A. (Hotel Costa Dorada) (…omissis…), por parte del funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA? Repuesta: Por instrucción del Jefe Nacional de Operaciones de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y C.d.S. (…omissis…) realicé visita al Destacamento 76 con el funcionario L.A. Oficial de Seguridad Escalafón II, por la detención del funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA (…omissis…) en ese Destacamento (…omissis…) al llegar (…omissis…) fuimos recibidos por el Jefe de los Servicios Teniente Matos, quien nos informó que el funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA, se encontraba detenido por presunta extorsión al HOTEL COSTA DORADA y que lo habían (sic) encontrado el Grupo GAES en flagrancia al momento de recibir un sobre contentivo de dinero, para evitar el pago correspondiente a los impuestos por la actividad que este desarrolla, en las oficinas del dueño del establecimiento (…omissis…).. TERCERA PREGUNTA: Diga usted, ¿Realizó la entrevista al funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA en el Destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional del estado (sic) Nueva Esparta y que (sic) le manifestó el señalado funcionario? Respuesta: Luego que nos dieran autorización para realizar la entrevista al funcionario ANGEL (sic) L.Q. (…omissis…) le preguntamos mi compañero L.A. y yo, si nos podía conceder una entrevista para conocer los hechos y éste accedió (…omissis…), nos indicó a ANGEL (sic) LOPEZ (sic) que (…omissis…) el hijo del dueño del Hotel (sic) en varias oportunidades lo llamó para ver como (sic) iba el procedimiento y que sí (sic) había logrado la rebaja, y que el día 11/08/2011 lo había llamado en reiteradas oportunidades para que pasara el día viernes 12/08/2011 a las diez de la mañana (10:00 am) al Hotel Costa Dorada, retirando (sic) lo que había ofrecido y dijo que no le había dicho que era, y que por eso el (sic) se dirigió ese día al establecimiento y entrar a la oficina este (sic) le lanzó en el escritorio un sobre indicándole que ese era el pago porque estaba seguro que ANGEL (sic) LOPEZ (sic) le iba a obtener la rebaja y que él agarró el sobre sin abrirlo y que en ese momento ingresaron los funcionarios del GAES y el Ministerio Público vestidos con uniformes del Hotel y que todo fue una trampa del hijo del dueño del Hotel, que era inocente que nunca le había pedido dinero al dueño del Hotel y que sencillamente él aceptaría un regalo de lo que el (sic) quisiera darle pero sin compromiso (…omissis…)” (Subrayado de este Tribunal).

- Riela a los folios 29 al 31 del expediente administrativo disciplinario, copia certificada de declaración de fecha 30 de Agosto de 2011 al ciudadano L.A.V., titular de la cédula de identidad Nº V-12.837.876, quien se desempeña como Oficial de Seguridad Escalafón II de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia (Región Insular) del organismo querellado declaró lo siguiente: “(…) SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, ¿Cuál fue la actuación de la Coordinación de Seguridad de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia (Región Insular), en relación al procedimiento realizado a la Contribuyente MOMAR, C.A. (Hotel Costa Dorada) (…omissis…), por parte del funcionario ANGEL (sic) RAMON (sic) LOPEZ (sic) QUIJADA? Repuesta: Fui en calidad de apoyo con el funcionario Y.L. (…omissis…) el día 12/08/2011 al Destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional del Estado Nueva Esparta (…omissis…) procedimos a entrevistar a ANGEL (sic) LOPEZ (sic) (…omissis…) le pedimos información de cómo había acontecido la detención, el (sic) manifiesta que el dueño de la empresa del Hotel Costa Dorada lo estuvo llamando insistentemente que pasara lo más breve posible porque iba a viajar, que él se apersonó al sitio indicándole que el caso de él era grave la sanción, que lo que le iba a hacer era un Reparo, el mismo dueño le solicitó que pasara a su Oficina (sic), que en la Oficina (sic) la persona le lanzó un Sobre (sic) Amarillo (sic) y el (sic) no sabía su contenido, que él procedió a agarrarlo en sus manos, luego que entraron en forma violenta por la puerta vestidos de civil, cuatro (4) personas identificándose como del grupo GAES, los cuales procedieron a practicarle la detención por extorsión (…omissis…), el (sic) dice que el (sic) no había pedido dinero, que el propietario del Hotel (sic) le propuso un regalo por él ayudarlo y que él nunca pensó (…omissis…) que le estaban dando esa cantidad de dinero (… Omissis…)” (Subrayado de este Tribunal).

- A los folios 38 al 40 del expediente administrativo disciplinario, reposa copia certificada de la declaración de fecha 21 de septiembre de 2012, al ciudadano Á.R.L.Q. (hoy querellante), titular de la cédula de identidad Nº V-8.394.396, quién contestó a las preguntas formuladas de la siguiente manera: “(…) CUARTA PREGUNTA: ¿Explique usted, cual es el procedimiento establecido para proceder a efectuar una Fiscalización al Contribuyente? RESPUESTA: Primeramente, notificar la P.A., posteriormente, se notifica el Acta de Requerimiento, y se recibe la documentación a través de un acta de Recepción de documentos, dándoseles tres días para consignar esos documentos. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si fue autorizado a efectuar un procedimiento de fiscalización a la Contribuyente MOMAR, C.A., HOTEL COSTA DORADA? RESPUESTA: Si. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted en cuantas oportunidades visito a la contribuyente MOMAR, C.A., HOTEL COSTA DORADA? RESPUESTA: Estuve varias veces. DÉCIMA PRIMETA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que (sic) consistió la Fiscalización (sic) efectuada a la Contribuyente (sic) mencionada, qué períodos abarcó esa investigación fiscal y que (sic) se quería constatar con dicho procedimiento? RESPUESTA: Los ejercicios del 2007 y 2008, la omisión de ingresos (en caso de que existiera) se quería constatar si las deducciones que se hicieron tenian (sic) soportes y se había hecho el procedimiento de Ajuste por Inflación como dice la Normativa Legal. DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga ud (sic), si le fue requerida alguna Documentación (sic) en v.d.P.d.F. a la referida Contribuyente (sic)? RESPUESTA: Si (sic) le requerí facturas faltantes para llevar a cabo la investigación Primeramente (sic) le notifique (sic) del Acta de Requerimiento. DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si la Contribuyente (sic) MOMAR,C.A. HOTEL COSTA DORADA procedió a la consignación de los Documentos (sic) solicitados? RESPUESTA: Parcialmente (…omissis…) DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: Podría (sic) ud (sic) narrar cuales (sic) fueron los hechos acontecidos en v.d.p.d.F. (sic) realizado? RESPUESTA: Parcialmente me había entregado la documentación requerida, procedí (sic) a solicitarle las facturas faltantes de los gastos de deducciones, posteriormente el día 11 me llamó via (sic) telefónica el Representante Legal de la Contribuyente (sic), y me dijo que fuera el viernes a buscar las facturas. El 12 de agosto, aproximadamente pasadas las 9 am, me repicó y le contesté y me preguntó si yo iba a ir porque el (sic) tenía que salir antes de las 11 am. Yo le dije que las iba a ir a buscar, y llegue (sic) más o menos a las 11, cuando llegue (sic) al sitio me invitó a pasar a su Oficina (sic) me conmino (sic) a sentarme, y se sentó y del lado derecho de su escritorio sacó un Sobre (sic) Amarillo (sic) lo tiró sobre el Escritorio (sic) y me dijo que agarrara que allí estaba todo. Cuando el (sic) lo tiró entraron dos personas con franelas del Hotel Costa Dorada, con Armas (sic) en las manos, diciéndome que estaba detenido porque yo estaba extorsionando al Señor (sic) (…omissis…) DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Explique, en que (sic) consistió la valoración efectuada por Ud (sic) al Expediente (sic) producto del Procedimiento (sic) de Fiscalización (sic) antes mencionado? RESPUESTA: Esa investigación no se culminó, estaba en Proceso (sic) (…omissis...) DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, si desea agregar algo más a la presente declaración? (sic) RESPUESTA: Que al momento que me llevaròn (sic) para el Comando, estando allí después de aproximadamente dos a tres horas, se presentó el Señor Guillermo con el Sobre (sic) al Destacamento 76 (…)” (Subrayado de este Tribunal).

- A los folios 45 al 51 del expediente administrativo disciplinario, corre escrito de descargos presentado por el hoy querellante en fecha 13 de octubre de 2011, consignando junto con el mismo, copia de la notificación del escrito de determinación de cargos, de la P.A. Nº SNAT/GRT/RIN/DF/2011/ISRL/00617 de fecha 25 de julio de 2011, mediante el cual el Jefe de la División de Fiscalización del organismo demandado autorizó al hoy querellante y su supervisor para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad mercantil MOMAR C.A., para el ejercicio y periodo fiscal 01/01/2007 al 31/12/2007 y 01/01/2008 y 31/12/200 y Resolución de Imposición de Sanción signada con el número Nº SNAT/GRT/RIN/DF/2011/ISRL/IVA/008-47 de fecha 19 de mayo de 2011.

Las documentales trascritas fueron producidas en sede administrativa y forman parte de las actas del expediente disciplinario traído por la administración junto con la contestación a la demanda, las cuales al no ser atacadas por la parte querellante de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, caso Echo Chemical 2000 C.A. Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.) y en armonía con el principio de comunidad de la prueba este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, concluyéndose de las mismas lo siguiente:

- Que el funcionario Á.L. -hoy recurrente- fue designado para realizar procedimiento de fiscalización en la sede de la sociedad mercantil MOMAR, C.A. HOTEL COSTA DORADA a fin de verificar los ejercicios fiscales de los años 2007 y 2008.

- Que entre el contribuyente y el hoy querellante existieron comunicaciones telefónicas así como visitas reiteradas a la sede de las instalaciones del hotel, sin que se determinara los motivos y resultas de las mismas a la luz de las funciones correspondientes en el marco del procedimiento que se llevaba a cabo.

- Que el día 12 de agosto de 2011, el accionante fue detenido en la oficina del Gerente del Hotel Costa Dorada, por funcionarios del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana y del Ministerio Público luego de la denuncia realizada por el contribuyente, sin que hasta ese momento, el ciudadano Á.L. tuviera resultados del procedimiento de fiscalización.

En este sentido, pertinente resulta analizar lo relativo a la causal de destitución contenida en el numeral 11 de la Ley in commento, esto es “Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público”, la cual requiere que se cumplan concurrentemente dos condiciones: 1) Que el funcionario haya solicitado o recibido dinero o cualquier otro beneficio y 2) Que tal solicitud derive de su condición de agente público, en otras palabras, el funcionario debe aprovecharse de su condición de servidor público para solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio.

En conexión con lo anterior, vale la pena destacar que es criterio doctrinal y jurisprudencial que la carga de probar la incursión del funcionario en alguna infracción o hecho ilícito administrativo con suficiente certeza corresponde a la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora y el deber que tiene de buscar la verdad, sin que ello implique que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar su falta de responsabilidad a la administración (Vid. Sentencia Nº 0378 de la Sala Político Administrativa del TSJ de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros C.A.), en virtud de lo cual se observa, en el caso bajo examen que no se demostró durante la instrucción del procedimiento disciplinario que el hoy querellante haya solicitado o recibido dinero al contribuyente ni que a través de algún otro medio haya obtenido un beneficio para evadir la supuesta imposición de la cual pudiera ser objeto el contribuyente inspeccionado, en razón de lo cual, este Tribunal estima que no existen pruebas que permitan verificar el supuesto hecho contenido en el ordinal 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

No obstante lo anterior, en cuanto a la causal referida a la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: C.J.F.P.V.. Gobernación del Estado Zulia, estableció que:

… la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad…

Se entiende entonces que cuando la Ley habla de falta de probidad refiere a la rectitud, justicia, honradez e integridad, abarcando incluso el incumplimiento, todo ello en el marco del ejercicio de las obligaciones del funcionario.

En razón de lo anterior, es menester traer a colación los artículos 178, 179, 180, 181 y 182 del Código Orgánico Tributario contenidos en el Título IV, Capítulo III, Sección Quinta, los cuales refieren al procedimiento de Fiscalización y Determinación y bajo los que se rige las funciones asignadas del hoy querellante.

Artículo 178.- Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Artículo 179.- En toda fiscalización, se abrirá expediente en el que se incorporará la documentación que soporte la actuación de la Administración Tributaria. En dicho expediente se harán constar los hechos u omisiones que se hubieren apreciado, y los informes sobre cumplimientos o incumplimientos de normas tributarias o situación patrimonial del fiscalizado.

Artículo 180.- La Administración Tributaria podrá practicar fiscalizaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, en sus propias oficinas y con su propia base de datos, mediante el cruce o comparación de los datos en ellas contenidos, con la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización. En tales casos, se levantará acta que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 183 de este Código.

Artículo 181.- Durante el desarrollo de las actividades fiscalizadoras los funcionarios autorizados, a fin de asegurar la contabilidad, correspondencia o bienes que no estén registrados en la contabilidad, podrán, indistintamente, sellar, precintar o colocar marcas en dichos documentos, bienes, archivos u oficinas donde se encuentren, así como dejarlos en calidad de depósito, previo inventario levantado al efecto.

Artículo 182.- En el caso que el contribuyente o responsable fiscalizado requiriese para el cumplimiento de sus actividades algún documento que se encuentre en los archivos u oficinas sellados o precintados por la Administración Tributaria, deberá otorgársele copia del mismo de lo cual se dejará constancia en el expediente…

Como se observa, el procedimiento de fiscalización y determinación se inicia con una providencia de la Administración Tributaria que contiene datos de identificación del contribuyente o responsable, del o los períodos a fiscalizar así como la identificación de los funcionarios actuantes entre otros, que a su vez funge como autorización a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados para el ejercicio de dichas facultades, documento que en el presente caso consta en el expediente administrativo al folio 20, tal como se observó líneas arriba.

En este orden, la fiscalización exige que se soporte la actuación de la Administración Tributaria dejándose constancia de los hechos u omisiones que se hubieren apreciado a través de informes sobre cumplimiento o incumplimiento de normas tributarias o situación patrimonial del fiscalizado y en caso de que ello origine el levantamiento de un acto de reparo nace la obligación para el contribuyente o responsable, luego de lo cual y ante su inobservancia se pudiera iniciar la instrucción de un procedimiento administrativo, el cual culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, con precisión del ilícito y la sanción a que hubiere lugar.

En el caso concreto se observa, tanto de las declaraciones del hoy querellante como de los documentos consignados en autos, que el mismo fue asignado para realizar la fiscalización al contribuyente MOMAR, C.A., HOTEL COSTA DORADA, ahora bien, llama la atención de quien decide que en el desarrollo del referido procedimiento el ciudadano Á.L., solicitó una documentación (tal como se verifica de las declaraciones del querellante y el contribuyente) no obstante, pese a la supuesta notificación del requerimiento, no consta prueba alguna que ello se haya verificado de esa forma, aunado que entre la notificación de la p.a. (28 de julio de 2011) y la detención del hoy querellante (12 de agosto de 2011) transcurrieron 10 días hábiles, lapso en el cual supuestamente el ciudadano Á.L. estaba a la “espera” de la supuesta factura solicitada, teniendo en cuenta que durante dicho lapso afirmó que había visitado varias veces la sede del referido hotel, declaración que también coincide con lo manifestado por el representante legal de MOMAR, C.A., HOTEL COSTA DORADA.

Visto lo anterior, observa quien decide que resulta contradictoria con la declaración, el escrito de descargos realizado por el hoy querellante en sede administrativa en fecha 13 de octubre de 2011 -con ocasión al procedimiento disciplinario llevado en su contra- desprendiéndose de éste último que solo estuvo en la empresa cuando se notificó de la providencia, que en esa misma oportunidad se requirieron documentos y que posterior a la llamada telefónica del contribuyente se dirigió a la empresa para verificar la información solicitada.

Así mismo, en relación al tiempo y los supuestos documentos o inconsistencias detectadas en la investigación, se observa una evidente contradicción con respecto a lo declarado por el querellante cuando se le preguntó que explicara el procedimiento establecido para la fiscalización siendo su respuesta “…se notifica el acta de requerimiento, y se recibe la Documentación a travès (sic) de un Acta de Recepciòn (sic) de Documentos, dandosele (sic) tres (3) días para consignar esos documentos…”

Adicionalmente se verifica que una vez detectados los supuestos hechos o inconsistencias el funcionario debe dejar constancia de ello, sin embargo, en el presente caso, no pasa inadvertido para esta juzgadora que la defensa contenida en el escrito de descargos del hoy querellante se enfocó, en los documentos solicitados –supuestas facturas-, en que se mantuvo informado al supervisor de todo lo actuado y en que supuestamente el contribuyente conocía que había incurrido en ilícito tributarios señalando “que evidentemente sabía que estaba cometiendo ilícitos tributarios, con la facturación no declarada, además de una serie de irregularidades que no quería enterar a la Administración Tributaria, para no ser objeto de sanción alguna”

En este sentido, respecto al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el mismo prevé una serie de pasos de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria para garantizar el ejercicio oportuno y efectivo del derecho a la defensa de los contribuyentes en sede administrativa, tales como: el inicio mediante una P.A. que debe reunir todos los requisitos contenidos en el artículo 178 eiusdem, la fiscalización según los resultados concluye con un Acta de Reparo o de conformidad y la instrucción del Sumario Administrativo en los supuestos previstos en el artículo 188 del código Orgánico Tributario, los descargos del contribuyente, evacuación de pruebas y termina con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, teniendo como fin precisar la existencia y cuantía de una obligación con base a elementos que permitan conocer directamente los hechos generadores del tributo (Vid sentencias Nº 00889, publicada 25/0712, N° 02446 de fecha 07/11/2006 expediente N° 2004-0232 y N° 00675 de fecha 21/05/2009. Caso Tiendas Karamba San Fernando C.A.).

En el caso específico, estamos en presencia del primer paso del procedimiento, en el cual el funcionario en ejercicio de las atribuciones asignadas debe verificar en los periodos fiscales correspondientes, si hay lugar a reparo o no conforme a lo examinado, teniendo en cuenta que el contribuyente está en la obligación de aportar lo necesario y el funcionario dejar constancia de los hechos u omisiones comprobados.

En razón de todo lo señalado, resulta evidente para quien decide, la inconsistencia con la que se llevó a cabo el procedimiento en cuestión, ya que habiéndose verificado que el ciudadano Á.L. estuvo asignado para dicha investigación, no obstante, no consta la forma bajo la cual se desarrolló la misma, teniendo en cuenta que no sólo afirmó haber realizado el requerimiento sino además que había recibido parcialmente parte de documentación, aunado a la contradicción respecto a las visitas realizadas al contribuyente y al tiempo otorgado para ello, sin que a pesar de todo lo anterior, se haya determinado los hechos, méritos o circunstancias.

En virtud de lo anterior, estima este Tribunal que adminiculando todas las pruebas contenidas en el expediente disciplinario y teniendo en cuenta que la actuación observada por el querellante en el marco de una investigación regida por un procedimiento determinado exigía una conducta y actuación al funcionario responsable, revelan fundados indicios cuya concordancia y convergencia entre sí, hacen determinar que el comportamiento desplegado por el hoy querellante no se ajustó a los principios de transparencia, imparcialidad y honestidad que debe regir en todo procedimiento administrativo, toda vez que el funcionario actuante, al encontrarse ejerciendo la potestad que le fue otorgada para fiscalizar –como en el presente caso-, tiene además el deber de guardar reserva de las actuaciones que realiza en aras de salvaguardar la integridad del órgano para el cual presta sus servicios, de lo contrario, se estaría faltando a la ética, a la moral, a la rectitud, a la honestidad y a la buena fe principios y valores estos que determinan la actuación proba de un funcionario.

Tal circunstancia en unión al criterio jurisprudencial señalado, obliga a determinar que el hoy querellante incurrió en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad, por lo cual resulta forzoso para este Tribunal establecer que el acto administrativo suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario no adolece del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

En tal sentido, aun cuando no se determinó que el hoy querellante incurriera en la causal contenida en el ordinal 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiente a Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público, habiéndose determinado la falta de probidad del hoy querellante, lo cual es suficiente para la procedencia de la sanción de destitución, se declara válido el acto administrativo signado con el Nº SNAT/2011-015918 de fecha 28 de diciembre de 2011, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se destituyó al ciudadano Á.R.L.Q. del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 08, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular.

En razón de lo anterior, vista la naturaleza del fallo dictado, se niega el pago de los salarios dejados de percibirlas las bonificaciones y los bonos solicitados.

En consecuencia, a razón de las consideraciones efectuadas debe forzosamente este juzgado declarar sin lugar la presente querella funcionarial. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado J.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.656, actuando como apoderado judicial del ciudadano Á.R.L.Q., titular de la cédula de identidad Nº V-8.394.396, contra LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

3.- Válido el acto administrativo signado con el Nº SNAT/2011-015918 de fecha 28 de diciembre de 2011, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se destituyó al ciudadano Á.R.L.Q. del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 08, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, sólo en lo que refiere a la causal de falta de probidad contenida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

4.- Se niega el pago de los salarios dejados de percibir, las bonificaciones y los bonos solicitados.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Asimismo, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los dos (02) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA,

G.L.B.

C.V..

En esta misma fecha, siendo las doce post meridiem (12:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ( ).-

LA SECRETARIA,

C.V..

Exp. 2012-1701/GLB