Decisión nº 2012-123 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Mayo de 2013

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde en Primera Instancia a los Juzgados Superiores del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y visto que el referido organismo tiene su ubicación territorial en esta Región Capital, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Aduce que comenzó a prestar servicios en fecha 15 de junio de 1995 en el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

Sostiene que en fecha 16 de septiembre del año 2011, recibió comunicación mediante la cual se le notificó que se había iniciado procedimiento administrativo en su contra a tenor de los dispuesto en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en acatamiento a lo previsto en el artículo 130 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por la supuesta comisión de la causal de abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos.

Expresa que una vez el procedimiento señalado se encontraba en fase final, fue notificado de la supuesta comisión de nuevas situaciones irregulares previstas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Plantea que en los supuestos casos de ausencias injustificadas y de manipulación del control de asistencias que adujo el ente querellado, en realidad se encontraba realizando fiscalizaciones a dos contribuyentes en sus respectivos domicilios.

Explica que la excesiva demora por parte del ente querellado en emitir respuesta sobre la primera causal imputada a su persona como causal de destitución, debió operar como un silencio administrativo que resolviera en forma negativa el procedimiento administrativo seguido en su contra, y por tanto, se debió considerar improcedente la causal de destitución atribuida, pero en realidad lo que procedió a efectuar la administración fue dictar de forma ilegal un nuevo acto de inicio de averiguación disciplinaria por supuestas situaciones irregulares nuevas, relacionadas con las causales previstas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual resulta lesivo de su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se le imputaron nuevas faltas que violan el principio non bis in idem, pues entre esas causales se señala la que le fue imputada en fecha 16 de septiembre de 2011.

Manifiesta que la referida actuación, también resulta violatoria al precepto constitucional de seguridad jurídica.

Expresa que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por estar incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto las supuestas inasistencias que sirvieron de fundamento para determinar la procedencia de una de las causales de destitución fueron desvirtuadas mediante los medios probatorios consignados en su debida oportunidad.

Asimismo, señala falso supuesto de hecho en cuanto a la causal relativa a la negligencia en el ejercicio de sus funciones, pues a su decir, resulta incongruente que el ente querellado aduzca una supuesta actitud negligente de su parte en cuanto al desempeño de sus labores, por cuanto en el instrumento que sirve para evaluar las capacidades y el cumplimiento de las obligaciones del personal, arroja resultados muy positivos en lo que concierne a su actuación profesional.

Sostiene igualmente la existencia del vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la causal de destitución relativa a la falta de probidad, por cuanto no se configuraron ninguna de los elementos constitutivos de falta de probidad, así como tampoco se señala en qué forma se produjo la supuesta falta de probidad.

Explica que el acto administrativo impugnado fue resuelto en realidad por la Consultoría Jurídica del organismo querellado y no por el Superintendente, quien es el competente para dictar la decisión de destituirlo, ya que de la lectura del mismo se desprende que el contenido del mismo es la opinión emanada del ente consultivo, suscrito por el Superintendente.

Indica que debió considerarse el principio establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todos los trabajadores y por ende a los funcionarios públicos.

Por último solicita que la presente querella sea declarada con lugar y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Nro. SNAT/2012-004125 de fecha 30 de abril de 2012, y en consecuencia solicita “el inmediato reenganche” y le sean cancelados todos los “salarios caídos y demás beneficios laborales y socio-económicos generados durante la írrita suspensión de la relación funcionarial”.

Por su parte, la representante judicial del Instituto querellado dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice en todas sus partes el presente recurso.

Señala que la decisión contenida en el acto administrativo impugnado fue el resultado de un procedimiento administrativo seguido en contra del querellante, en un principio por la causal contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y una vez, estando en la etapa de decisión del procedimiento administrativo, se verificó la presunta comisión de las causales establecidas en los numerales 2, 4, 6 y 9 de la referida Ley, las cuales, posteriormente fueron verificadas y determinadas procedentes.

Indica que al momento de sustanciarse el procedimiento administrativo, se cumplieron de manera estricta cada una de las fases del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicado a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria por remisión expresa del artículo 130 de la reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, y su actuación estuvo siempre apegada a la legalidad, respetándose siempre el derecho al debido proceso del querellante.

Expresa que la decisión tomada por el SENIAT no fue tomada “a la ligera”, sino que se siguió un procedimiento en donde se le garantizó en todo momento al querellado su derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin violentar la seguridad jurídica del hoy accionante ni su derecho a la presunción de inocencia.

Pone de manifiesto en relación a la denuncia del querellante sobre la violación del principio non bis in idem, que un mismo hecho puede acarrear varias responsabilidades, por lo que niega y contradice la referida denuncia y señala que durante la investigación primigenia se verificó que se habían materializado nuevos hechos irregulares, por lo que se resolvió tramitar esos nuevos hechos dentro del mismo procedimiento de destitución, lo cual no constituye una doble sanción.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, declara el querellado que el hoy actor nunca aportó al expediente elemento probatorio alguno que justificara los motivos de sus ausencias injustificadas al lugar de trabajo, razón por la cual el acto administrativo fue debidamente adecuado al supuesto de hecho demostrado en las respectivas investigaciones.

Aduce que el principio establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es aplicable a los trabajadores y no a los funcionarios públicos, ya que la normativa aplicable a los mismos dista de la materia laboral en razón de la naturaleza de la prestación del servicio.

Arguye que la sanción impuesta al querellante mediante el acto administrativo hoy recurrido, es proporcional a las infracciones cometidas por él, lo cual puede desprenderse de las pruebas evacuadas durante el procedimiento administrativo, en donde se concluyó que el hoy actor incurrió en faltas graves al servicio que acarrearon la sanción de destitución.

Precisa en relación a la denuncia del querellante respecto a la competencia de quien dictó el acto administrativo, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria acogió el criterio emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, quien tiene la función de emitir opinión en los casos sometidos a su consideración, lo cual es totalmente válido y no por ello puede considerarse que quien decidió el acto administrativo fue alguien distinto al Superintendente.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que el objeto de la presente querella se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Nro. SNAT/2012-004125 de fecha 30 de abril de 2012, mediante la cual se procedió a destituirlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

En razón de lo anterior, resulta necesario determinar si efectivamente existieron en el acto administrativo impugnado los vicios de violación al debido proceso, falso supuesto de hecho, incompetencia del funcionario que dictó la decisión y violación al principio de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, este Tribunal debe señalar lo siguiente:

De la violación al derecho al debido proceso

Alega el querellante que la excesiva demora por parte del ente querellado en emitir respuesta sobre la primera causal imputada a su persona como causal de destitución, debió operar como un silencio administrativo que resolviera en forma negativa el procedimiento administrativo seguido en su contra, y por tanto, debió considerarse improcedente la causal de destitución atribuida, pero en realidad lo que procedió a efectuar la administración fue dictar de forma ilegal un nuevo acto de inicio de averiguación disciplinaria por supuestas situaciones irregulares nuevas, relacionadas con las causales previstas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual resulta lesivo de su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se le imputan nuevas faltas que violan el principio non bis in idem, pues entre esas causales se señala la que le imputaron en fecha 16 de septiembre de 2011.

Asimismo, aduce que la referida actuación por parte de la Administración, también resulta violatoria al precepto constitucional de seguridad jurídica.

En este sentido, señala el querellado que al momento de sustanciarse el procedimiento administrativo, se cumplieron de manera estricta cada una de las fases del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicado a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria por remisión expresa del artículo 130 de la reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y su actuación estuvo siempre apegada a la legalidad, respetándose siempre el derecho al debido proceso del querellante.

Expresa que la decisión tomada por el SENIAT no fue tomada “a la ligera”, sino que se siguió un procedimiento en donde se le garantizó en todo momento al querellado su derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin violentar la seguridad jurídica del hoy accionante ni su derecho a la presunción de inocencia.

Al respecto, para decidir este Tribunal observa:

En relación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido criterio sostenido de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (vid. caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, lo siguiente:

“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayado de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se infiere las distintas formas que puede el debido proceso, lo cual engloba el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa y tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

Revisado lo anterior se observa que el querellante denuncia dentro de denuncia de violación al derecho al debido proceso, la infracción a los principios de non bis in idem y seguridad jurídica, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

(…omissis…)

. (Subrayado del Tribunal).

En virtud de lo anterior, a fin de verificar si efectivamente se materializó la violación del derecho al debido proceso del querellante, corresponde a este órgano jurisdiccional revisar las anteriores denuncias a la luz de las actas que conforman el expediente administrativo, las cuales, al ser traídas por la Administración y formar parte del expediente administrativo, se les otorga pleno valor probatorio (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), y en consecuencia se toma como cierto el contenido y las declaraciones recogidas en las mismas.

Ahora bien recuerda esta Juzgadora que la denuncia de violación al derecho al debido proceso se relaciona con los siguientes argumentos:

1. - En cuanto a la violación al principio non bis in idem, alegó el querellante que ya había una formulación de cargos previa que estaba en fase de decisión, la cual, por el exceso de tiempo transcurrido se había resuelto mediante el silencio administrativo, el cual resolvió de forma negativa el procedimiento, por lo que la administración no debió dictar un nuevo acto de inicio de averiguación disciplinaria por supuestas situaciones irregulares nuevas, relacionadas con las causales previstas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que había una decisión previa sobre su destitución.

   Por su parte, manifiesta el ente querellado que un mismo hecho puede acarrear varias responsabilidades, por lo que niega y contradice la referida denuncia y señala que durante la investigación primigenia se verificó que se habían materializado nuevos hechos irregulares, por lo que se resolvió tramitar esos nuevos hechos dentro del mismo procedimiento de destitución, lo cual no constituye una doble sanción.

   Al respecto, resulta oportuno citar pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00730 del 19 de junio de 2008, caso: Fundación Universitaria Monseñor R.A.B., ratificado mediante fallos Nro. 00145 de fecha 3 de febrero de 2011, caso: Seguros Pirámide y Nº 20 de fecha de enero de 2012, caso: LÍNEA TURÍSTICA AEREOTUY, estableció lo siguiente:

   (…) éste [principio de non bis in idem] constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   (... omissis...).

   Como se deduce de la mencionada disposición, el referido principio constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.

   Así, referido a la potestad sancionadora de la Administración, podría decirse que el principio non bis in idem constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, de las decisiones de la Administración. Es decir, que definida una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.

   (... omissis...)

   Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la mencionada prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; es decir, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta

   (Subrayado de este Tribunal).

   De lo transcrito ut supra se colige que el principio non bis in idem como uno de los aspectos del derecho al debido proceso, constituye una garantía constitucional que prohíbe la imposición de dos o más sanciones por un mismo hecho, sin embargo, existen hechos que generan responsabilidades de distintas naturaleza (civil, penal, administrativa y disciplinaria).

   Ahora bien, en atención a la denuncia formulada por el querellante, observa esta sentenciadora que el procedimiento administrativo de destitución seguido contra el querellante, se debió a que se encontraba presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se desprende al folio 29 del expediente administrativo, donde consta el auto de formulación de cargos del ciudadano M.Á.S..

   Al respecto, se observa a los folios 222 y 223, auto de determinación de cargos de fecha 5 de febrero de 2012, donde se lee:

   Vistas las diligencias y actuaciones practicadas en el procedimiento de averiguación disciplinaria instruido a M.Á.S. (…) siendo que en lapso de promoción y evacuación de pruebas el mismo consignó copia de algunas actuaciones fiscales practicadas a los contribuyentes (…) así como copia de algunos controles de asistencia de los días originalmente imputados como ausencia injustificada, este órgano instructor estimó pertinente solicitar copia certificada de los expedientes administrativos levantados a ambos contribuyentes, así como los originales de las listas de asistencia correspondientes a los meses de junio, julio (hasta el día 20), finales de agosto y hasta el 16 de septiembre de 2011, e igualmente acordó entrevistar a los Jefes de las Divisiones de Fiscalización, Tramitaciones y al mismo tiempo investigado, constatándose nuevas situaciones irregulares relacionadas con el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas (…).

   En consecuencia, procédase a notificar al funcionario Salazar para que tenga acceso al expediente disciplinario que se le instruye, con la exposición precisa del procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89, numerales 1 al 6, ambos inclusive de la citada Ley (…omissis…)

   Asimismo, se observa que consta a los 224 y 225, la notificación dirigida al hoy querellante, recibida por él en fecha 09 de febrero de 2012, mediante la cual se le informó de los nuevos cargos formulados en los que presuntamente podría estar incurso.

   Así las cosas se observa que en el expediente administrativo no existen dos averiguaciones distintas en base a los mismos hechos, sino que se trató de un solo procedimiento disciplinario en el cual, luego de efectuarse las investigaciones pertinentes para determinar la procedencia de la causal en la que presuntamente se encontraba incurso el querellante, se determinó que se habían producido unos supuestos hechos sobrevenidos que debían ser objeto de investigación, por lo que se evidencia claramente que la Administración en ejercicio de sus potestades “amplió” los cargos formulados, y procedió a reponer la causa a la fase inicial del procedimiento, volviendo a notificar al interesado a fin de que tuviera acceso al expediente y pudiera alegar sus defensas respectivas y consignar las pruebas que considerara pertinentes, lo cual constituye al mismo tiempo la garantía de los derechos del investigado, por lo tanto, se concluye que no hubo por parte de la Administración la imposición de una doble sanción en base a un mismo hecho. En consecuencia, con fundamento a lo anteriormente a.c.q. aquí decide que debe ser desestimada la denuncia relacionada con la violación del principio non bis in idem denunciado por el actor. Así se decide.

2. - En cuanto a la violación del principio de seguridad jurídica, observa esta sentenciadora que el mismo se produce cuando el Estado –en este caso la Administración- actúa de forma contraria a lo establecido en las normas que regulan el origen y el ejercicio de sus potestades, o despliega alguna actuación no contemplada en la Ley, de modo tal que contraríe lo que se espera de ella, por lo que se entiende entonces que la seguridad jurídica se encuentra estrechamente ligada a los principios de legalidad y tipicidad.

   En el presente caso, en relación a la denuncia formulada por el actor se observa lo siguiente:

   Consta al folio 19 del expediente administrativo, Auto de Apertura de fecha 09 de septiembre de 2011, mediante el cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria inició el procedimiento administrativo de destitución seguido al hoy querellante.

   Consta al folio 25 del expediente administrativo, acto de Determinación de Cargos del funcionario investigado, de fecha 15 de septiembre de 2011, mediante el cual se determinó que presuntamente se encontraba incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Cursa al folio 28 del expediente administrativo, Formulación de Cargos del funcionario investigado de fecha 23 de septiembre de 2011, mediante el cual se consideró que la conducta desplegada por él se subsumía en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Riela a los folios 222 y 223 del expediente administrativo, Determinación de Cargos del funcionario investigado de fecha 2 de febrero de 2012, mediante el cual se estableció que presuntamente se encontraba incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Cursa a los folios 228 y 229 del expediente administrativo, Formulación de Cargos de fecha 16 de febrero de 2012, mediante el cual se consideró que la presunta conducta del ciudadano M.Á.S. se subsumía en las causales de destitución contenidas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Consta a los folios 297 al 316 del expediente administrativo, el acto administrativo Nº SNAT/2012-004125, de fecha 30 de abril de 2012, mediante el cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria resolvió destituir del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 al ciudadano M.Á.S., por considerar que estaba incurso en las causales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas al incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, referidas a tareas del funcionario público; falta de probidad y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

   De las documentales señaladas se concluye, que la administración, haciendo uso de su potestad sancionatoria, inició una averiguación administrativa en virtud de considerar que el querellante presuntamente se encontraba incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable en el presente caso por remisión expresa del artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo que llevó a cabo el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, verificando posteriormente que también podría el querellante estar incurso en las causales 2, 4, 6 y 9 del artículo 86 eiusdem, reponiendo el señalado procedimiento y retomando cada uno de los pasos contemplados en el mismo, determinando posteriormente la procedencia de las causales de destitución señaladas.

   En virtud de las consideraciones expuestas precedentemente se tiene que la administración actuó ajustada a la legalidad, procediendo de conformidad con lo establecido en las leyes respectivas y ejerciendo su potestad sancionatoria por considerar que las infracciones cometidas por el querellante ameritaban la sanción de destitución, razón por la cual no considera quien decide que se haya menoscabado el principio de seguridad jurídica en el señalado procedimiento al cumplirse cada una de las etapas establecidas en la norma y en las cuales, tal y como quedó determinado- el querellante tuvo la oportunidad de aportar defensas y presentar pruebas, por lo que se desestima tal alegato. Así se decide.

   Por todos los motivos señalados ut supra considera esta sentenciadora que no le fue menoscabado el derecho al debido proceso al querellante, razón por la cual debe desecharse tal alegato. Así se declara.

   Del vicio de incompetencia

   Explica el querellante que el acto administrativo impugnado fue resuelto por la Consultoría Jurídica del organismo querellado y no por el Superintendente, quien es el competente para dictar la decisión de destituirlo, ya que de la lectura del mismo se desprende que el contenido del mismo es la opinión emanada del ente consultivo, suscrito por el Superintendente.

   Por su parte, alega el querellado que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria acogió el criterio emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, quien tiene la función de emitir opinión en los casos sometidos a su consideración, lo cual es totalmente válido y no por ello puede considerarse que quien decidió el acto administrativo fue alguien distinto al Superintendente.

   Al respecto la Sala Política Administrativa en Sentencia N° 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado pacífica y reiterada sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido:

   …De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

   De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

   . (Subrayado y negritas de este Tribunal)

   Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

   En este sentido, se tiene que la incompetencia referida al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizado, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Revisado lo anterior, se observa que lo referente a los procedimientos de destitución de los funcionarios activos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria se encuentra regulado en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, del cual se desprende de su artículo 130, que todo lo relacionado con el régimen disciplinario y sus procedimientos, así como el contencioso administrativo de los funcionarios del SENIAT, se regirá por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos.

   Así, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 numeral 8 se estableció que el competente para decidir sobre le procedimiento administrativo es la máxima autoridad del órgano o ente.

   Ahora bien, en el caso de marras se tiene que el acto administrativo que acordó la destitución del hoy querellante -que cursa a los folios 297 al 316 del expediente administrativo- se encuentra suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, indicándose en la parte inferior de su firma, los datos del instrumento legal mediante el cual se le designó en el cargo desempeñado, esto es, mediante Decreto Nro. 5.821 de fecha 01 de febrero de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.863 de fecha 01 de febrero de 2008, por lo que debe considerarse que la máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria es el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, designado mediante el instrumento legal supra señalado. En virtud de ello, quien suscribió el acto administrativo mediante el cual se destituyó al ciudadano M.Á.S. era el funcionario competente para ello, razón por la cual considera quien decide que no se configuró el vicio de incompetencia denunciado por el querellante, por lo que el mismo debe ser desechado. Así se declara.

   Del vicio de falso supuesto de hecho

   Al respecto, debe este Tribunal señalar que el vicio de falso supuesto de hecho ha sido definido de manera reiterada en jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) en donde se ha señalado lo siguiente:

   Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…)

   (Destacado del Tribunal).

   De la sentencia anterior se colige que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados con el asunto o que no existieron. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar tal denuncia:

1. - En relación a las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo y a la desobediencia las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato referidas a tareas del funcionario público, señala el querellado que resulta incongruente que el ente querellado aduzca una supuesta actitud negligente de su parte en cuanto al desempeño de sus labores, en razón que en el instrumento que sirve para evaluar las capacidades y el cumplimiento de las obligaciones del personal, arroja resultados muy positivos en lo que concierne a su actuación profesional.

   Al respecto, consta a los folios 297 al 316 del expediente administrativo, el acto administrativo Nº SNAT/2012-004125, de fecha 30 de abril de 2012, mediante el cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria resolvió destituir del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 al ciudadano M.Á.S., en donde se señaló lo siguiente:

   (…)Sobre el particular, es importante resaltar que la orden impartida de culminar los expedientes surgió una vez que el funcionario fue trasladado a la División de Tramitaciones, y desde ese momento hasta la entrega de la totalidad de los expedientes transcurrieron al menos cinco (05) meses, de conformidad con la declaración rendida por el funcionario J.C.A., quien afirmó que para cuando éste asumió el cargo de Jefe de la División de Fiscalización, esto es 08/11/2011, el encausado le participó que estaba a punto de finalizar el trabajo de campo de contribuyente, suministrado por dicha División, el funcionario Azuaje declaró que el expediente está incompleto. (Folios 213 al 217).

   (…) Sobre las irregularidades de conformación del expediente administrativo de la contribuyente Distribuidora Rower, C.A. el funcionario investigado señaló que “(…) Al insertar las actuaciones en el expediente se debe respetar el orden cronológico en cuanto a la fecha y numeración de las actas de requerimiento, de recepción y de constancia (…)”, sin embargo, se excusa diciendo que el expediente administrativo del referido contribuyente que cursa inserto al expediente disciplinario, es una copia de la cual dice no hacerse responsable del orden en que se encuentran los documentos insertos, por cuanto el expediente que él conformó no había sido foliado.

   De la anterior declaración puede evidenciarse la irresponsabilidad, falta de ética y probidad al obrar del funcionario investigado en su trabajo como fiscal actuante, afirmando en un primer momento que es él el responsable de la sustanciación de dicho expediente, luego reconociendo que las actas deben llevar un orden cronológico, y al verse descubierto en el errar de sus funciones atribuidas, se excusa diciendo que no puede hacerse responsable de dicho expediente(…)

   Ya en el desarrollo de la presente opinión ha quedado demostrado el respectivo incumplimiento reiterado de los deberes al cargo por parte del funcionario encausado.

   (…)

   .

   De lo anterior se deduce que los hechos en los que se fundamentó la Administración para dictar el acto administrativo de destitución, fundamentado en el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público los constituyó la falta de entrega a tiempo de dos expedientes que le fueron asignados y las irregularidades en la conformación del expediente administrativo de uno de los contribuyentes.

   En tal sentido se tiene que la desobediencia constituye la inobservancia del deber de cumplir, exigido a los funcionarios en el desempeño de sus funciones, lo cual radica en el desacato a un mandato o una directriz impartida por su superior jerárquico.

   De tal manera, es pertinente resaltar, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, a fin de encausar a todas las personas que integran la estructura organizativa de la Administración Pública en un mismo fin, lo que impone al funcionario subordinado el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por su superior dentro del ámbito de su competencia. (Vid. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 caso: J.T.V.O. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales). Asimismo, de la desobediencia por parte del funcionario a las ordenes impartidas por un superior se desprende que indefectiblemente este incurre en el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, razón por la cual ambas causales se encuentran estrechamente ligadas entre si.

   Ahora bien, pasa esta sentenciadora a verificar en primer lugar si al hoy querellante efectivamente se le asignó previamente la orden de “culminar los expedientes” por su superior jerárquico e incurrió en “irregularidades de conformación del expediente administrativo de la contribuyente Distribuidora Rower, C.A., y en segundo lugar si el hoy querellante se negó o desobedeció a la orden emanada por parte de su superior, para ello se hace necesario revisar las actas contenidas en el expediente administrativo. En tal sentido, visto que dichas documentales no fueron atacadas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con la decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A., de las cuales se concluye:

   Así pues riela a los folios 40 al 44, Actas de Requerimiento y de Recepción de Documentos, así como Acta Constancia para la Fiscalización del Impuesto sobre la Renta, de fechas 29, 30 y 31 de agosto de 2011 y 01 de septiembre del mismo año, suscritas por el querellante y por la representación de la Empresa Distribuidora Rower, C.A., donde consta que para la fecha el ciudadano M.Á.S. aún continuaba sustanciando el expediente del referido contribuyente y riela a los folios 46 al 50, Acta de Reparo de Fiscalización y Determinación, de fecha 02 de septiembre de 2011, suscrita por el querellante y por la representación de la Empresa Inversiones Don Juxian, C.A. donde consta que para la fecha el ciudadano M.Á.S. aún continuaba sustanciando el expediente del referido contribuyente.

   Consta a los folios 248 al 249, Consulta de Estatus de las Providencias asignadas a cada Fiscal, en este caso al querellante, donde constan los expedientes que le fueron asignados en el período comprendido entre el 01/01/2005 al 31/12/2011. En dicha documental se verifica que en fecha 21 de enero de 2011, le fue asignado el expediente del contribuyente Inversiones Don Juxian, C.A., y en fecha 19 de agosto de 2010 le fue asignado el expediente del contribuyente Distribuidora Rower, C.A.

   Consta a los folios 185 al 193, declaración de la ciudadana A.M.G.L., en su condición de Jefa de la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fecha 06 de enero de 2012, donde afirmó lo siguiente:

   “QUINTA PREGUNTA: Explique por favor la situación Administrativa del funcionario SALAZAR? RESPUESTA: “A comienzos de junio de 2011 nos reunimos todos los Jefes de División con el Gerente para el momento. Allí se acordó hacer una reorganización de la Gerencia (…omissis…) JHUAN T.M. Y PANDY VAZ fueron enviados a la División Jurídica Tributaria y a la División de Sumario Administrativo, respectivamente y, de Fiscalización vendrían B.B. y M.S.. Como había dieciseis (sic) (16) fiscales que serían reubicados, todos estuvimos de acuerdo que los mismos terminaran los casos pendientes antes de atender las nuevas asignaciones en su nueva unidad de adscripción. (…omissis…) A los días de haber sido notificado del cambio el funcionario M.S. vino a hablar conmigo, me dijo que tenía cuatro (4) expedientes asignados, que se quedaría con dos (2) que estaba por finalizar y los otros dos (2) los devolvería para que se los entregasen a otro fiscal. Luego vino nuevamente a mi oficina a solicitar el disfrute de un período vacacional y en conversaciones con la Jefe de Fiscalización del momento, DEILIN CARNEIRO, el señor SALAZAR debía entregar los dos (2) expedientes finalizados antes de irse de vacaciones. EL funcionario SALAZAR se fue de vacaciones y debía reincorporarse el 25/08/2011. Ese día en la mañana llame al Coordinador de Archivo, J.A., y me dijo que el compañero MIGUEL no había llegado. Bueno, pasó el día y el funcionario no se presentó. El día 26/08/2011 el funcionario va a mi oficina y le comenté que debió haberse reincorporado el día 25/08/2011; y él manifestó que creía que su día de reincorporación era el 26. (…omissis…) Luego supe que no se presentó en el archivo en la tarde de ese viernes 26. EL lunes 29 llamé al archive y el Coordinador me dice que MIGUEL no se ha presentado, entonces llamé a J.A. y me preguntó si tenía algún inconveniente en que M.S. culminara los expedientes pendientes. Le dije que no había problema. (…omissis…) El lunes 05/09/2011 necesitaba remitir los controles de asistencia a la División de Administración, llamé al archivo y el Coordinador me dijo que MIGUEL no estaba, entonces lo llamé a su celular y le dije que se acercara a la oficina alos fines de firmar la asistencia y él manifestó que se encontraba en el colegio del niño inscribiéndolo. No se presentó en todo el día. (…omissis…). SEXTA PREGUNTA: Precise por favor la fecha exacta en la que se puede considerar que el señor SALAZAR forma parte de su equipo de trabajo? RESPUESTA: El fue notificado el día 07/06/2011, pero como dije en la pregunta anterior, se había acordado que el mismo terminara los expedientes asignados, lo cual no ocurrió hasta el 16/09/2011. 8…omissis…) DECIMA QUINTA PREGUNTA: En su opinión, que explicación le merece, según lo que hemos conversado hasta ahora, que si el funcionario SALAZAR se dio por notificado de su traslado de la División de Fiscalización a la División de Tramitaciones el 07/006/2011, el mismo aparezca firmando en su División el 06/06/2011? RESPUESTA: “No sé (sic) cómo explicarlo, sin embargo puedo señalar que como él se encontraba terminando sus expedientes, iba una vez a la semana a la División a firmar la lista de asistencia. (…omissis…) VIGESIMA PREGUNTA: Diga usted qué explicación le puede dar al hecho que el funcionario SALAZAR venga firmando los controles de asistencia de su División desde el 06/06/2011 y luego firme las listas de asistencia de la División de Fiscalización para los días 01, 02, 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14 y 15 de septiembre de 2011, siempre de último y agregado a mano? RESPUESTA:”Como Jefe creo que fue una manera de justificar los días que no vino y que son precisamente los días por los cuales se solicitó la averiguación por inasistencia. (…omissis…). TRIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted si las actas identificadas con los números 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 cursantes a los folios (…omissis…) tienen fecha de recibido por el contribuyente? El funcionario instructor deja constancia de haber exhibido los folios arriba indicados. RESPUESTA: “No tienen fecha de recibido por el contribuyente”. (…omissis…)”.

   Consta a los folios 200 al 206, declaración de la ciudadana Deilin T.C., en su condición de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fecha 10 de enero de 2012, donde afirmó lo siguiente:

   “QUINTA PREGUNTA: Explique por favor la situación administrativa del funcionario SALAZAR mientras estuvo bajo su cargo? RESPUESTA: “Cuando yo llegué a la División de Fiscalización se hizo un análisis de los casos que se encontraban en proceso de los años anteriores, y el funcionario SALAZAR era uno de los que más casos pendientes tenía en su poder, incluso del año 2008. Se habló con cada uno de los fiscales, y en el caso específico del señor SALAZAR, se comprometió a terminar los expedientes en curso pero no cumplió con los plazos establecidos. Entonces, en reunión sostenida con el Gerente para el momento (…omissis…) se propuso una reorganización de la División de Fiscalización y se transfirieron 16 funcionarios, entre los cuales se encontraba el señor SALAZAR (…omissis…) SEXTA PREGUNTA: Precise por favor la fecha exacta en la que se puede considerar que el señor SALAZAR fue transferido de la División de Tramitaciones. RESPUESTA: “De acuerdo a la notificación que yo misma efectué, el cambio se produjo el 07/06/2011(…omissis…) SEPTIMA PREGUNTA: Diga por favor si existía algún acuerdo entre usted, la Jefe de la División de Tramitaciones y el funcionario SALAZAR en cuanto a la fecha efectiva de su traslado? RESPUESTA: “Sí (sic) lo conversamos, yo lo notifiqué, él se fue a Tramitaciones pero se quedo con esos 4 expedientes (…omissis…) y convinimos que antes de salir de vacaciones debía terminar los expedientes pendientes, cosa que no ocurrió (…omissis…) DECIMA SEXTA PREGUNTA: Una vez revisados los controles de asistencia correspondientes al mes de julio de 2011, de las Divisiones de Tramitación y Fiscalización, se observa que el mismo aparece inasistente los días 13, 14, 15, 19 y 20, diga por favor si recuerda que el señor SALAZAR le haya solicitado algún permiso o si existe algún justificativo para tales ausencias? RESPUESTA: “No me solicitó permiso esos días y tampoco estaba autorizada para otorgarlos porque el ya estaba adscrito a la División de Tramitaciones (…omissis…)”.

   Consta a los folios 208 al 212, declaración del ciudadano J.C.A., en su condición de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fecha 13 de enero de 2012, donde afirmó lo siguiente:

   QUINTA PREGUNTA: Explique por favor la situación administrativa del funcionario SALAZAR mientras estuvo bajo su cargo? RESPUESTA: “Cuando yo asumí el cargo, en una reunión de los Coordinadores y Supervisores de grupo, me informaron que varios fiscales habían sido transferidos a otras Divisiones Pero que tenían expedientes pendientes por entregar. EN el caso específico de M.S., su coordinador, D.Z., me comunicó que tenía pendiente Distribuidora Rower, y que estaba a punto de finalizar el trabajo de campo”. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted si sabe en qué División el funcionario Salazar firmaba los controles de asistencia? RESPUESTA: “En teoría, debería firmar en Tramitaciones” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted cómo explica que el funcionario aparezca firmando los controles de asistencia de la División de Fiscalización durante los primeros 15 días del mes de septiembre si el mismo se encontraba adscrito a la División de Tramitaciones” RESPUESTA: “No tengo una explicación” DECIMA TERCERA PREGUNTA: Diga por favor cómo explica que si los formatos de la Coordinación C vienen preimpresos con los nombres de los funcionarios que la integran, el señor SALAZAR se agrega a mano, siempre de último? RESPUESTA: “No tengo una explicación, el mismo se agregó”(…omissis…)”

   Riela al folio 2, notificación del disfrute de vacaciones del ciudadano M.Á.S.d. fecha 19 de julio de 2011, donde se refleja que el disfrute de su período vacacional comenzaría a partir del día 21 de julio de 2011 hasta el 24 de agosto de 2011.

   De las documentales contentivas de la Acta de Requerimiento, Acta de Recepción de Documentos, Acta de Fiscalización, Actas de Reparo de Fiscalización y Determinación, así como de la planilla de Consulta de Estatus de las Providencias asignadas a cada Fiscal y de las declaraciones de los testigos, se tiene que en primer lugar el hoy querellante conocía la orden impartida por su superior jerárquico respecto a la culminación de los expedientes que le fueron asignados de los contribuyentes Distribuidora Rower C.A., e Inversiones Don Juxian, C.A., e incumplió con el lapso de entrega de los mismos, ya que desde el 21 de enero de 2011 le fue asignado el expediente administrativo del Contribuyente Inversiones Don Juxian, C.A. y desde el 19 de agosto de 2010 le fue asignado el expediente administrativo del Contribuyente Distribuidora Rower, C.A., y transcurrido un plazo prolongado desde la asignación de los mismos, solicitó el disfrute de sus vacaciones en fecha 21/07/2011 al 24/08/2011 dejando el trabajo pendiente, no entregándolo inclusive en los días posteriores a su reincorporación. Por lo antes expuesto, adminiculando las pruebas señaladas, este Tribunal considera que efectivamente el querellante incumplió con el plazo de entrega de las dos asignaciones pendientes, incumplimiento con el deber de obediencia y rompiendo así el principio de jerarquía y como consecuencia de ello incumpliendo con sus deberes inherentes al cargo, razón por la cual a criterio de esta juzgadora, se dan por configuradas las causales previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley Estatuto del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, en lo atinente a las irregularidades en las que incurrió el querellante al momento de la conformación del expediente administrativo del Contribuyente Distribuidora Rower, C.A., considera esta sentenciadora que no existen elementos probatorios suficientes que permitan determinar la configuración de ese hecho, sin embargo ello no implica que el querellante no haya incurrido en las causales supra mencionadas. Así se declara.

   2.- En lo atinente a la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa la falta de probidad en que incurrió el querellante por manipular a conveniencia los controles de asistencia, sostiene el querellado que no se configuró ninguno de los elementos constitutivos de falta de probidad, ni tampoco se señala en qué forma se produjo.

   Visto lo anterior, se observa del acto administrativo impugnado -folios 297 al 316 del expediente administrativo- lo siguiente:

   Sobre la base de lo anteriormente señalado se ha comprobado el incumplimiento reiterado de los deberes que tiene atribuidos a su cargo, así como también se evidencia una falta de probidad, al actuar negligentemente en el ejercicio de sus funciones.

   (…)

   De los testimonios parcialmente transcritos, así como de las listas originales de controles de asistencia que cursan en el presente expediente, se evidencia que el funcionario encausado desde que fue notificado empezó a firmar los controles de asistencia de la División de Tramitaciones (…)

   Es claro que el funcionario investigado manipuló las listas de control de asistencia a su conveniencia, constituyendo esta conducta una falta de ética y deshonestidad por parte del mismo en su obrar.

   Establecido lo expuesto, corresponde ahora aseverar con fundamento en las razones de hecho y de derecho desarrolladas, que la conducta asumida por el funcionario M.A.S.H., en relación con los eventos comprobados, conllevan a la existencia de responsabilidad disciplinaria por parte del prenombrado (…)

   Del extracto del acto administrativo supra transcrito se deduce que la Administración determinó que la conducta del querellante se subsumía en la causal de destitución relativa a la falta de probidad, por manipular convenientemente los controles de asistencia laboral.

   Al respecto, la probidad ha sido definida como “la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe”, (Doctora H.R.d.S. en su libro el Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Página 94), por otra parte, ha sido conteste la jurisprudencia patria respecto la probidad que es la conducta que debe mantener el funcionario y ante la cual se exige obrar acorde con esos elementos teniendo en cuenta que ello debe manifestarse no sólo en lo que concierne a la función pública sino también en la esfera privada, al punto de constituirse inclusive en un deber que hace referencia de manera franca e ineludible a las funciones a las que esta obligado un servidor público.

   En tal sentido consta al folio 64, Control de Asistencia Laboral de los funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fecha 06/06/2011, en donde se verifica que efectivamente aparece registrado el ciudadano M.S..

   Por otra parte, consta a los folios 185 al 193, declaración de la ciudadana A.M.G.L., en su condición de Jefa de la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fecha 06 de enero de 2012, supra transcrita, en donde afirmó que el querellante aparecía firmando el Control de Asistencia de la División de Tramitaciones, en fecha anterior a su traslado a esa División, siendo que el funcionario fue trasladado en fecha 07 de junio de 2011

   Revisado lo anterior, y adminiculando el contenido de las señaladas documentales con la afirmación hecha por el querellante en su escrito de descargos, donde el mismo reconoce que firmó en fecha 6 de junio de 2011, antes de producirse su traslado a la División de Tramitaciones de la Gerencia de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al declarar que “(…)por lo tanto procedí a firmar las listas de asistencia de ambas divisiones, pero estuve más centrado en la División de Fiscalización ya que todavía estaba ejecutando funciones inherentes a la misma (…)”. –folio 235 del expediente disciplinario-, se concluye que la Administración corroboró que el querellado se encontraba incurso en la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por proceder de forma poco honesta manipulando los controles de asistencia. Así se declara.

   3.- En referencia a la causal contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, expresa el actor que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por estar incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto las supuestas inasistencias que sirvieron de fundamento para determinar la procedencia de una de las causales de destitución fueron desvirtuadas mediante los medios probatorios consignados en su debida oportunidad.

   Por su parte, declara el querellado que el hoy actor nunca aportó al expediente elemento probatorio alguno que justificara los motivos de sus ausencias injustificadas al lugar de trabajo, razón por la cual el acto administrativo fue debidamente adecuado al supuesto de hecho demostrado en las respectivas investigaciones.

   Al respecto, consta a los folios 297 al 316 del expediente administrativo, el acto administrativo impugnado, que establece:

   (…)

   Así, cuando se le preguntó sobre las inasistencias injustificadas que se evidencian de las actas de control de asistencia de los días 13, 14, 15, 19 y 20 de julio de 2011, el encausado contestó “(…) Olvidé actualizar la firma en los controles de asistencia esos días ya que probablemente estaba en la calle ejerciendo funciones de fiscalización (…)”

   Sin embargo, el funcionario encausado no trajo al expediente ningún elemento probatorio que justificare su ausencia los referidos días

   (…)

   .

   De lo anterior se colige que la Administración para dictar el acto administrativo de destitución fundamentado en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluyó que el querellante incurrió en abandono injustificado al trabajo durante más de tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, ya que no asistió a su lugar de trabajo injustificadamente y no presentó prueba alguna que desvirtuara tal hecho.

   En tal sentido se observa que constan a los folios 84 al 89, Controles de Asistencia Laboral de los funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fechas 13/06/2011, 14/06/2011, 15/06/2011, 16/06/2011, 17/06/2011 y 20/06/2011, en donde se verifica que efectivamente no aparece registrado el ciudadano M.S..

   Aunado a lo anterior, se observa a su vez de la revisión del expediente disciplinario, que el querellante no consignó prueba alguna durante el procedimiento de destitución que demostrara que tuvo motivos justificados para ausentarse del lugar de trabajo los días 13/06/2011, 14/06/2011, 15/06/2011, 16/06/2011, 17/06/2011 y 20/06/2011, razón por la cual concluye este órgano jurisdiccional que la Administración corroboró las inasistencias injustificadas del querellante los días 13/06/2011, 14/06/2011, 15/06/2011, 16/06/2011, 17/06/2011 y 20/06/2011, basándose en los señalados Controles de Asistencia, incurriendo el querellante en la causal supra señalada, por lo que debe esta sentenciadora determinar que si resultan ciertas las inasistencias injustificadas del ciudadano M.Á.S. los días mencionados. Así se declara.

   En razón de los señalamientos anteriores, considera esta sentenciadora que la administración valoró de forma correcta los hechos, pues se fundamentó en las pruebas existentes en el expediente administrativo, las cuales demostraban que efectivamente eran procedentes las causales de destitución del ciudadano M.Á.S., razón por la cual debe desestimar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo impugnado. Así se declara.

   De la violación del principio de la realidad sobre las formas

   Indica el querellante en su escrito libelar, que debió considerarse el Principio de la Realidad sobre las Formas establecido en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todos los trabajadores y por ende a los funcionarios públicos.

   A su vez, aduce el querellado que el principio establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es aplicable a los trabajadores y no a los funcionarios públicos, ya que la normativa aplicable a los mismos dista de la materia laboral en razón de la naturaleza de la prestación del servicio.

   En tal sentido, se observa que el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

   (…omissis…)

   .

   De lo anterior se colige que en las relaciones laborales debe prevalecer como principio la realidad sobre aquellas situaciones que se presenten aparentes o confusas.

   Así lo ha asentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1236, de fecha 07 de diciembre de 2010, (caso: INVIALTA contra el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) citando el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

   Resulta oportuno destacar que (…) el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas, consagrado en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el literal c) del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del cual tanto los jueces laborales como los órganos administrativos, deben buscar más allá de los simples formalismos o apariencias que pudieran revestir un determinado caso.

   Así pues, estos órganos en uso del aludido principio y de la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pueden desentrañar la verdadera naturaleza laboral de una determinada relación, aun en contra de la calificación que las partes le hubieren atribuido

   . (Subrayado del Tribunal).

   Del fallo parcialmente transcrito se deduce que el Principio de Primacía de la Realidad Sobre las Formas se encuentra estrechamente ligado a la presunción de la relación laboral, en virtud de lo cual se pretende proteger al débil jurídico de la relación contractual existente entre un patrono y un trabajador, atendiendo a la noción y espíritu que entraña el derecho laboral a razón del carácter social de las relaciones de trabajo.

   Revisado lo anterior, en virtud del alegato esgrimido por el actor puede establecerse entonces que en los casos de relaciones estatutarias, que son aquellas que se establecen entre el estado y una categoría de empleados distinta al trabajador protegido por el derecho laboral, priva el servicio por encima de la relación de trabajo, lo cual dista al interés tutelado por el derecho del trabajo, que no es otra cosa que el trabajador en sí mismo.

   En tal sentido, visto que en el presente caso se está en presencia de una relación estatutaria en virtud de la condición de funcionario del querellante, quien prestaba servicios para un organismo del estado, ostentando un cargo de carrera, no resulta procedente la aplicación del Principio de la Realidad sobre las Formas, en virtud de que lo que se ventiló mediante el procedimiento de destitución que culminó con el acto administrativo hoy impugnado, no correspondía a la presunción de la relación laboral ni a ningún otro derecho tutelado por el derecho del trabajo, razón por la cual debe desestimarse el referido alegato. Así se declara.

   En exégesis de lo anteriormente expuesto, debe indicarse pues, que en el caso sub exánime no es posible ordenar la reincorporación del recurrente, ni ordenar el pago de los montos solicitados toda vez que el acto administrativo impugnado no se encuentre incurso en vicio alguno que afecte su nulidad. Así se decide.

   Finalmente, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

   II

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano M.Á.S.H., titular de la cédula de identidad Nro. 6.449.711, asistido por la abogada G.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 119.709, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y FINANZAS, a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a fin de solicitar la nulidad de la Resolución Nro. SNAT/2012-004125, de fecha 30 de abril de 2012, mediante la cual se procedió a destituirlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Asimismo, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Juez Provisoria,

   La Secretaria

   GERALDINE LÓPEZ BLANCO

   CARMEN VILLALTA V.

   En esta misma fecha, siendo las ______________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ( ).-

   La Secretaria

   CARMEN VILLALTA V.

   Exp. Nro. 2012-1808