Decisión nº AZ512009000226 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 10 de Agosto de 2009

Fecha de Resolución10 de Agosto de 2009
EmisorCorte Primera de Protección del Niño y Adolescente
PonenteEdy Siboney Calderón
ProcedimientoRecurso (Apelacion)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, diez (10) de agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-009951.

ASUNTO: AP51-R-2009-007799.

JUEZ PONENTE: E.S.C.S..

MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

PARTE ACTORA: Á.C.M.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.440.536.

DEFENSORA PÚBLICA: Abg. A.R., en su carácter de Defensora Pública Octava (8ª) del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE DEMANDADA: J.L.T.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.428.383.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MORELA Z.B. y C.J.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.985 y 32.556, respectivamente.

NIÑA: (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de ocho (08) años de edad.

SENTENCIA APELADA: Definitiva dictada por la Jueza Unipersonal V de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 18 de diciembre de 2008.

- I -

Se recibió en esta Superioridad, el presente recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de mayo de 2009, por el abogado C.J.C., en su carácter de apoderado judicial del demandado, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal V de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, presentada por la ciudadana Á.C.M.F., en beneficio de su hija, la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) TORRES MATTEY.

Recibido ante la U.R.D.D., se le asignó la ponencia a la Dra. E.S.C.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de julio de 2009, se le dio entrada, se admitió el recurso de apelación, y se fijó la oportunidad para dictar sentencia. En la misma fecha, el apelante consignó escrito de conclusiones para fundamentar su recurso, el cual fue agregado a los autos como corresponde

Cumplidas como han sido las formalidades ante esta Alzada, se procede a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de los términos en que quedó planteada la controversia, y en tal sentido se observa:

Se inició la presente solicitud de Régimen de Convivencia Familiar, mediante escrito presentado por la ciudadana A.C.M.F., debidamente asistida por la Abg. A.R., en su carácter de Defensora Pública Octava (8ª) del Área Metropolitana de Caracas, quien manifestó que su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) fue procreada de la relación concubinaria habida con el ciudadano J.L.T.H., y que, desde que se separaron, acordaron voluntariamente que la niña se quedaría viviendo con ella pero no han podido llegar a un acuerdo con respecto al Régimen de Visitas (hoy de Convivencia Familiar), en virtud de lo cual solicitó se fije un régimen donde su padre pueda participar del desarrollo integral de su hija, de manera equitativa, en relación al derecho que le asiste a la niña de ser visitada y a mantener contacto con su padre y con su familia extendida, pues afirma que su hija tiene el legítimo derecho a compartir y ser visitada por su padre siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso, sus actividades escolares y tomando en cuenta su corta edad; todo con fundamento en los artículos 8, 27, 385 al 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (2000).

Mediante escrito consignado por la parte demandada, a través de su apoderada judicial, señaló que en fecha 24 de enero de 2008 inició una acción por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, la cual correspondió conocer al Juez Unipersonal VI de este Circuito Judicial según expediente N° AP51-2008-001092, ignorando que ya existía una acción por la misma causa ante el despacho de la Jueza Unipersonal V intentada en fecha 31 de mayo de 2007 por la ciudadana A.C.M.F., madre de su hija, según expediente N° AP51-V-2007-009951. Asimismo expuso que su representado no pudo llegar a ningún acuerdo amigable para establecer un régimen de convivencia familiar con la madre de su hija, debido a que la misma no le confiere la posibilidad de verla, ni de salir, ni compartir juntos; que el único momento que ella permite el contacto de su representado con la niña es cuando ella sale del colegio y pueden conversar hasta que se monta en el carro de su madre. Que el interés primordial de su representado siempre ha sido el bienestar de su hija y es por ello que nunca ha dejado de cumplir con los deberes inherentes a todo padre por cuanto en la actualidad y desde siempre sigue cumpliendo con las obligación de manutención, aunque la madre no le permite compartir con su hija. Que todo esto está expresado e el escrito de demanda que corre inserto en el expediente cursante en la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal VI, donde igualmente se evidencia que su representado cumple con los pagos de alimentación, colegio, recreación, medicina y otros que la niña requiera, además de que allí reposan las pruebas que sustentan dicho cumplimiento, es por ello que se vio obligado a intentar dicha acción. En dicho acto se dio por citado en el presente asunto y solicitó la acumulación de aquella causa intentada por su representado al presente que cursa ante la Jueza VI, ya que los recaudos que allí reposan en original, sustentan su representación, el cumplimiento de la manutención y la solicitud de régimen de convivencia familiar que humildemente sugirió sea acordado a los efectos de solventar y convenir dicha situación.

En fecha 08 de julio de 2008, el a quo dictó una interlocutoria mediante la cual decretó la Litispendencia entre las causas signadas AP51-V-2007-009951 y AP51-2008-001092, ordenando el archivo de esta última y quedando extinguida dicha causa.

En la oportunidad fijada para la conciliación en fecha 18/04/2008, comparecieron ambas partes asistidas de abogado, sin haber podido llegar a un acuerdo definitivo, estableciéndose así, posteriormente, un Régimen de Convivencia Familiar Provisional a favor de la niña, mediante interlocutoria de fecha 15 de mayo de 2008, en los siguientes términos:

Esta Juzgadora, a los fines de garantizar el interés superior la niña de autos establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a los fines de mantener contacto directo con su progenitor, derecho éste comprendido en los artículos 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el último aparte del artículo 76 de la Constitución Nacional, DECRETA sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre el fondo de la presente causa, el presente RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL, según el cual el padre, ciudadano J.L.T.H. deberá buscar a la niña en el hogar materno fines de semana alternos, el Sábado desde las nueve de la mañana (09:00AM) y la regresará a las seis de la tarde (06:00 PM) al hogar materno, y el domingo desde la nueve de la mañana (09:00AM) hasta las cinco de la tarde, (05:00PM) hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. Cúmplase.

Mediante actas de fecha 05 de noviembre de 2008, se dejó constancia de haberse efectuado reunión conciliatoria en la Sala de Juicio, entre la Ciudadana Jueza y ambas partes interesadas en la solicitud, sin embargo, no pudo llegarse a acuerdo alguno en cuanto al régimen definitivo que habría de regir en lo sucesivo por cuanto la progenitora propuso allí que su hija pasase fines de semana con el padre de ésta pero sin pernocta; vacaciones escolares, carnaval, semana santa y fiestas familiares con él pero sin pernocta y; los viajes que organice el padre con pernocta, por cuanto al entender de la accionante, lo más beneficioso para su hija es un régimen restringido de seis meses a un año hasta tanto se restablezca la confianza o se aclare la situación con respecto al ciudadano J.F.T.M., hijo mayor del demandado. Por su parte el ciudadano J.L.T.H., propuso un régimen bastante parecido al de la madre pero con la pernocta incluida en todas sus facetas y para ayudar a fortalecer la confianza con la progenitora de su hija, se comprometió a no permitir la convivencia o permanencia conjunta entre su hija y su hijo, el ciudadano J.F.T.M.. En la misma fecha se dejó constancia de haberse oído a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 18 de diciembre de 2008, la Jueza Unipersonal V de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dictó sentencia definitiva en la presente causa, que declaró parcialmente con lugar la acción de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar interpuesta y fijó, en consecuencia, el siguiente régimen:

El Ciudadano J.L.T.H., podrá retirar del hogar materno a su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), los días sábados de fines de semanas alternos, entre las ocho (8:00 am) de la mañana y las diez (10:00 am) de la mañana, pudiendo pernoctar con la misma ese día y deberá devolverla a su hogar materno el día domingo siguiente entre las cinco (5:00 pm) de la tarde y siete (7:00 pm) de la noche, es decir, cada quince (15) días alternados con la madre.- Así mismo en lo que respecta a las vacaciones escolares Dos Mil Nueve (2009) correspondientes al fin de año escolar serán compartidas y alternadas cada año sucesivamente entre ambos progenitores de la siguiente manera; le corresponderá iniciar al padre el disfrute de dicho período a favor de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual podrá llevarse del hogar materno el día sábado siguiente al término del año escolar, entre las ocho (8:00 am) de la mañana y las diez (10:00 am) de la mañana y podrá pernoctar con ella por el lapso de quince (15) días continuos, debiendo devolverla a su hogar materno el décimo sexto (16º) día siguiente, el cual se corresponderá con el día domingo entre las cinco (5:00 pm) de la tarde y las siete (7:00 pm) de la noche y el tiempo remanente le corresponderá al madre, y el año siguiente Dos Mil Diez (2010) corresponderá a la madre los primeros quince días del periodo vacacional escolar y el tiempo remanente le corresponderá al padre.- En el mes de diciembre de este año 2008 el padre podrá retirar a la niña, (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)de su hogar materno, a las ocho (8:00 am) de la mañana, del día veinticuatro (24) y del día treinta y uno (31) de este mes y deberá devolverla el mismo día que la retire respectivamente antes de las cinco (5:00 pm) de la tarde, pero el año próximo se alternará con la madre y al padre le corresponderá retirarla dentro del mismo horario el día 25/12/2009 y el día 01/01/2010 debiéndola regresar antes de las cinco de la tarde.- Las vacaciones de Semana Santa y de Carnaval serán alternadas de la siguiente forma; al padre le corresponderá pasar con su hija la Semana Santa del próximo año 2009, pero al siguiente año (2010) le corresponderá pasar con su hija las festividades del Carnaval y así se seguirá alternando sucesivamente con respecto a ambos padres.- El día del cumpleaños del los progenitores con el que corresponda es decir: El Ciudadano J.L.T.H., podrá estar con su hija todo ese día desde las ocho de la mañana hasta las ocho de la noche, debiendo ser reintegrada a su hogar materno antes de las nueve de la noche, garantizando el padre el cumplimiento de sus actividades escolares. Así mismo el día de cumpleaños de la ciudadana A.C.M.F., la niña pasará el día entero con ella.- El día del cumpleaños de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), lo celebrará en el lugar de elección de la niña previo acuerdo entre los padres, es decir el ciudadano J.L.T.H., podrá retirarla entre las ocho y nueve de la mañana de ese día y deberá reintegrarla a su hogar materno entre las tres y las cuatro de la tarde del mismo día.- Por último se insta a los padres de marras el concederle puntualidad y observancia estricta al Régimen de visitas aquí establecido, el cual comenzará a regir a partir del día sábado veinte de diciembre del corriente año 2008, así mismo se le impone el deber a cada progenitor que durante el ejercicio del régimen de frecuentación aquí fijado, deberá informar al otro progenitor sobre la ubicación fisica, geográfica, localidad y traslados así mismo deberá garantizar el contacto telefónico virtual o similar entre el otro progenitor y la niña para garantizar el derecho de ésta a mantener contacto con sus dos progenitores y; por potra parte deberá notificar inmediatamente de cualquier emergencia o imprevisto grave que de forma alguna afecte la integridad de la niña o el cumplimiento fiel del régimen de convivencia familiar ya establecido así se decide.

Así mismo se exhorta al padre J.L.T.H., para que vele por el buen estado integral físico y mental de su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para lo cual deberá dar cabal cumplimiento a su compromiso ofertado ante su contraparte y ante quien aquí suscribe en el acto de reunión conciliatoria que se celebrase durante la secuela de este juicio, so pena de perder el derecho que aquí le asiste y así se establece

Contra dicho fallo la parte demandada, debidamente asistida de abogado, ejerció recurso de apelación en fecha 11 de mayo de 2009, el cual fue oído en un solo efecto mediante auto dictado por el a quo del día 21 de ese mismo mes y año.

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE RECURRENTE ANTE ESTA SUPERIORIDAD

Mediante escrito de conclusiones consignado en fecha 21 de julio de 2009, el Abg. C.J.C., actuando en su carácter de autos, fundamentó la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada en Primera Instancia, en los siguientes términos:

Expresa el recurrente en el Capítulo III de su escrito, denominado “CONSIDERACIONES GENERALES”, que la solicitante declaró ante el Equipo Multidisciplinario Integral N° 4, tener temor en cuanto a permitir el régimen de convivencia familiar con pernocta porque el hermano mayor de la niña J.F.T.M., supuestamente intentó abusar de su hija mayor (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) cuando ésta tenía nueve años de edad y resaltó que la niña tiene buen trato con su padre y tienen una buena relación. Es decir no hay nada concreto, no existe denuncia alguna, no hay pruebas, solo presunción por parte de la solicitante.

Que su representado negó rotundamente la acusación hechas por la ciudadana Á.C.M.F. en contra de su hijo J.F.T., expresando además que su hijo está dispuesto a ser evaluado y entrevistado por el organismo competente, pues considera que su ex pareja está “enlodando” su reputación.

Que la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) manifiesta, una y otra vez, la querencia por su padre, que se la lleva con sus hermanos; que desea pasar más tiempo con su padre y su familia paterna, y que no le gusta vivir con su abuela, alegando que tiene que levantarse muy temprano para ir al colegio, y que dicha manifestación es acogida a plenitud por el Equipo Multidisciplinario Integral N° 4.

Que a todas luces se puede observar en la presente causa que la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), desea pasar más tiempo al lado de su padre y del resto de su familia paterna, así lo ha manifestado abiertamente ante el Juzgado de la causa y ante el Equipo Multidisciplinario.

Que el Juzgado desecha los alegatos infundados hechos por la solicitante en la causa, cuando señala en su fallo: “no obstante el óbice que presenta esta cuestión es la viabilidad o no de la pernocta de ella en el hogar paterno durante los lapsos de tiempo que se determinen pero, más allá aún, se puede avizorar que la traba radica, en principio, en la inconveniencia o desconfianza que delata la madre en contra de un miembro de la familia del padre de la niña, lo cual tiene su sustento, según sus propios dichos, en una presunta mala experiencia pasada en la conducta de este miembro de la familia que en forma alguna se trajo a los autos ni siquiera someramente un indicio de su pasada existencia, lo cual choca con los principio elementales de la lógica, cuando permanece la renuencia materna aún a pesar que el padre no sólo se comprometió a no permitir la estadía compartida en el mismo inmueble entre su hija y el miembro familiar en cuestión, sino que cuando la madre favorece la pernocta de su hija con el padre (previa exclusión del miembro familiar en cuestión), tal y como se evidencia al folio 167, líneas 19 y 20 del presente asunto, para de seguidas poner en duda la falta de responsabilidad y/o compromiso del solicitado en cumplir lo que ha prometido para evitar una mala relación de convivencia familiar, conlleva a esta Juzgadora a hacer a un lado no sólo la cuasi-denuncia informal, sino también la reticencia materna a la pernocta de su hija con su padre y así se hace saber.-“

Si embargo, el mismo Juzgado se contradice cuando dice: “esta Jurisdicente no puede dejar al azar la seguridad e integridad de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), aún y cuando el presunto peligro que delata su progenitora es de casi imposible acaecer, siempre y cuando el ciudadano J.L.T.H., cumpla con el compromiso ofertado por su parte de mantener separada fisicamente y evitar permanencia cercana entre su hija niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el miembro familiar del que desconfía la madre de ésta, por cuanto el quebrantamiento de tal compromiso puede traer como consecuencia la pérdida, suspensión o extinción de su derecho a frecuentar y compartir con su hija y así se establece.-”

Que por qué se limita a su representado en el disfrute de tiempo al lado de su hija, la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tomando como fundamento unos alegatos previamente desechados y amenazándole al decir en su sentencia: “…se exhorta al padre J.L.T.H., para que vele por el buen estado integral físico y mental de su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para lo cual deberá dar cabal cumplimiento a su compromiso ofertado ante su contraparte y ante quien aquí suscribe en el acto de reunión conciliatoria que se celebrase durante la secuela de este juicio, so pena de perder el derecho que aquí le asiste…”.

Que por otra parte el Juzgado a quo homologó en abril de 2008, un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, sin derecho a pernocta de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en casa de su padre y familia paterna, luego profiere su sentencia el 18/12/2008 y estando ya en julio de 2009, durante todo este lapso, es decir hace más de catorce (14) meses, no solamente ha sido el padre coartado de su derecho a compartir mas y mejor calidad de tiempo con su hija, sino que ha sido además la niña la que ha sido cercenada en sus derechos consagrados en la Ley Especial. Por otra parte la causa ha presentado incidencias y retardos que han lesionado severamente los derechos de su representado y su hija, la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tales como retardo en la notificación de la sentencia a la parte solicitante, que impidió compartir la navidad y el fin de año 2008, así como el año nuevo correspondiente al año 2009, e igualmente pasó durante el período de semana santa y parte de lo que van de las vacaciones escolares correspondientes a este año.

Que por otro lado cabe señalar que los fines de semana, generalmente aceptado por el común de las personas, empiezan los días viernes y finalizan el día domingo de cada semana.

Que por todo lo antes narrado dicha representación judicial apeló de la sentencia dictada, pues considera que la sentencia recurrida está disociada del contenido y espíritu de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que por todo ello es que ejerce recurso de apelación y considera que el Régimen de Convivencia Familiar debió ser dictado en los siguientes términos: El ciudadano J.L.T.H., podrá retirar del hogar materno a su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), los días VIERNES de fines de semana alternos, entre las cinco de la tarde (5:00 pm.) y las ocho de la noche (8:00 pm), y deberá devolverla a su hogar materno el día domingo siguiente entre las seis de la tarde (6:00 p.m.) y las ocho de la noche (8:00 p.m.), es decir, cada quince (15) días alternados con la madre; en lo que respecta a las vacaciones escolares, correspondientes al fin de año escolar, los padres verificarán con el Colegio donde la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) curse estudios, cuando empiezan las mismas y cuando se reinicia el próximo año escolar, a los fines de dividir las mismas en dos (2) períodos iguales y que cada uno de los padres pueda disfrutar de un período, los cuales serán compartidos y alternados cada año sucesivamente entre ambos progenitores, que le corresponderá iniciar al padre el disfrute del primer período a favor de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual podrá retirarla del hogar materno el primer día siguiente al término del año escolar, entre las cinco de la tarde (5:00 pm) y las ocho de la noche (8:00 pm), y deberá devolverla a su hogar materno el último día del período entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las ocho de la noche (8:00 pm), y el segundo período corresponderá a la madre; en el mes de diciembre 2009, el padre podrá retirar a la niña de su hogar materno el día 23 de diciembre, entre las cinco de la tarde (5:00 pm) y las ocho de la noche (8:00 pm) y deberá devolverla a su hogar materno el día 25 de diciembre entre las seis de la tarde (6:00 pm) y als ocho de la noche (8:00 pm), pero el próximo año le corresponderá retirarla el día 30 de diciembre, entre las cinco de la tarde (5:00 pm) y las ocho de la noche (8:00 pm) debiendo regresarla al hogar materno el día 01 de enero, entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las ocho de la noche (8:00 pm); en cuanto a las vacaciones de semana santa y carnaval, acuerda el Tribunal, que serán alternadas de la siguiente manera: el padre pasará con su hija la semana santa de 2010, pero el siguiente año (2011) le corresponderá pasar las fiestas carnestolendas, alternándose esta situación cada año entre ambos padres; el día de cumpleaños del padre, éste podrá retirar a la niña del hogar materno el día anterior al mismo, siempre que ello no interrumpa sus actividades escolares, entre las cinco de la tarde (5:00 pm) y las ocho de la noche (8:00 pm) debiendo regresarla al hogar materno el día siguiente, entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las ocho de la noche (8:00 pm), salvo que se trate de un día que encuadre dentro de los períodos conferidos al padre, en cuyo caso éste la llevará consigo al hogar paterno; por último, el día del cumpleaños de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, se celebrará en el lugar que ésta elija, previo acuerdo de sus padres, pero que el padre podrá retirarla del hogar materno entre las ocho y nueve de la mañana (8:00 y 9:00 am), debiendo llevarla directamente al lugar donde se haya acordado celebrarlo, lugar este de donde se irá la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), al hogar materno, salvo que se trate de un día que encuadre dentro de los períodos conferidos al padre, en cuyo caso éste la llevará consigo al hogar paterno. En aquellas oportunidades en que los fines de semana conferidos a cada uno de los padres coincida con el día de la Madre, día del Padre o cumpleaños de ambos, prevalecerán estos últimos sobre los fines de semana conferidos, debiendo ambas partes ceder sus derechos entre sí, aun cuando no hayan disfrutado de la compañía de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) el fin de semana anterior, pero teniendo derecho el cedente a disfrutar del próximo fin de semana, empezando allí, nuevamente, la alternabilidad establecida por el Juzgado.

Que considera necesario su representación, en los lapsos correspondientes a los fines de semana, vacaciones escolares, cumpleaños de su mandante, semana santa, carnaval y día del padre, debe autorizarse el retiro de la niña por parte de su mandante, el día anterior al inicio del mismo, por cuanto ello, a su decir, coadyuvará a un mejor disfrute del tiempo concedido, por parte de la niña y de su padre.

Que solicita de esta honorable Corte Superior que el Régimen de Convivencia Familiar acordado, sea establecido sin más limitaciones que aquellas tendientes a hacer cumplir los períodos y horarios que tenga a bien fijar, dejando de lado las presunciones de hechos que fueran alegadas por las partes en el juicio principal y desechadas por el Tribunal de la causa, partiendo del principio claro de que la buena fe se presume y la mala requiere prueba en contrario. Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación intentada contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio 5, en fecha 18/12/2008 y en consecuencia ordene modificar o revoque dicha decisión con los demás pronunciamientos de Ley.

Establecido lo anterior, tomando en consideración las conclusiones formuladas por el apelante ante esta Alzada, conviene en primer lugar, analizar las probanzas aportadas a los autos durante el juicio, así tenemos:

De las pruebas aportadas por la parte Demandante

Conjuntamente con su libelo, consignó las documentales siguientes:

  1. - Copia Certificada del Acta de Nacimiento de su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)

  2. - Informe clínico de la hermana de la niña de autos (cuyo nombre se omite por no ser parte en este juicio).

  3. - Informe Psicológico realizado a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) por la Ciudadana licenciada Judid Fraga de Hernández.

    De la pruebas aportadas por la parte Demandada y recurrente

  4. - Copia simple de algunos recibos de pago de gastos erogados a favor de sus hijos, así como copia de la p.d.H.C.M. adquirida en su beneficio.

    Sobre tales medios probatorios la recurrida emitió su respectiva valoración, las cuales no fueron objeto de impugnación por la parte apelante, siendo que a la primera probanza se le otorgó el valor de documento público de conformidad con lo establecido en artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y que esta Superioridad aprecia también en concordancia a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, por cuanto de dicho instrumento quedó demostrado el vinculo filial existente entre la mencionada niña y sus progenitores Á.C.M.F. y J.L.T.H., quedando comprobadas, a su vez, la cualidad y legitimidad con la que actuaron en el juicio, y así se declara.

    Ahora bien, siendo que, por otra parte, las demás probanzas aportadas tanto por la parte demandante como por el demandado recurrente fueron desechadas por el a quo, de las cuales no consta copia alguna entre las consignadas ante esta Alzada para decidir el recurso interpuesto, así como, se reitera, tampoco fueron impugnadas por el recurrente; esta Superioridad, en consecuencia, pasa sobre lo decidido con la valoración efectuada por la Jueza de la Sala de Juicio en su sentencia, a los efectos de decidir ante esta Instancia, y así se declara.

    Del Informe Técnico Integral

    En observancia de lo señalado en el fallo, y considerando que uno de los puntos refutados por la parte demandada y recurrente, radica en la adminiculación que realizó el a quo en la parte motiva de su sentencia, respecto de la valoración que sobre el informe técnico integral efectuó, así como de los hechos que devienen del mismo, en relación con el supuesto abstracto establecido en la norma contenida en la Ley Especial, específicamente sobre la “cuasi” acusación informal que de manera verbal la demandante le planteó a los integrantes del Equipo Multidisciplinario en contra del hijo del demandado y apelante; esta Corte Superior Primera, procede a hacer su valoración sobre esta probanza, con la cual no comparte la apreciación o tasación efectuada por el Tribunal de Primera Instancia, de la siguiente manera:

    Cursa en autos, específicamente a los folios del 16 al 31 de las copias certificadas consignadas ante esta Alzada, el Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario Nº 4 adscrito a este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, de cuyo texto se lee:

    Entrevista con la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

    Fecha: 30 de Junio de 2008

    Yo quisiera quedarme con mi papá siete días en su casa y los otros siete días con mi mamá. Me gusta estar con mis papás. Yo quisiera estar con mi papá para montar mi caballo. Solamente los días que me toca con él me busca al colegio y luego me lleva a mi casa. No me gusta tanto vivir en la casa de mi abuela, porque me tengo que levantar muy temprano para poder ir al colegio. En el colegio voy muy bien, tengo muchos amiguitos. Cuando voy a casa de mi papá voy a la hermandad gallega o vamos a la piscina de Río Chico. Cuando visito a mi papá veo a mis tres perros, a mis dos hermanos, J.F. y Carlitos. Con J.F. me la llevo muy bien me hace reír mucho. Yo deseo quedarme a dormir en la casa de mi papá, ya se acerca la hora de quedarme en mi casa

    .

    La niña aparenta disfrutar de un buen estado de salud, se apreció animada, y durante las entrevistas compartía armoniosamente con su progenitora y grupo familiar.

    VALORACIÓN SOCIAL:

    (…) El presente proceso legal lo inició el padre de la niña quien desea que se le otorgue un régimen de visitas amplio con pernocta. Agregó el padre que estará atento de los cuidados de su hija.

    El grupo familiar en estudio difiere entre si en cuanto al régimen de visitas que solicita el padre de la niña en virtud de que la madre muestra preocupación y angustia por el supuesto abuso del cual fue objeto su hija mayor cuando era niña, por parte del hijo de su pareja, razón por la cual se opone a que la niña se le otorgue un régimen de visitas amplio con pernocta porque estaría en riesgo. La misma indicó que ella no se opone al régimen de visitas sólo a que se le otorgue con pernocta mientras el hermano permanezca en el hogar paterno. (…)

    El padre negó lo expuesto por la progenitora, asimismo indicó que la madre en su momento no hizo ninguna denuncia al respecto y presume que la progenitora se opone al contacto paterno filial sólo por un capricho y para hacerle daño, además agregó que sus relaciones con las hijas de la señora Ángela no son buenas.

    Es fundamental que el padre esté atento a la situación planteada por la madre y tome las previsiones requeridas. Es fundamental que la niña mantenga contacto permanente con su progenitor y familiares paternos. (…)

    CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES INTEGRALES

    Se trata (sic) (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de una niña de ocho años de edad, quien se encuentra bajo la guarda de su progenitora desde la separación. La niña se apreció bien cuidada e identificada con su progenitora y grupo familiar. La niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), mantiene contacto con su progenitor cada quince días sin pernocta. El padre solicita la reglamentación de un régimen de convivencia familiar amplio. La madre condiciona que el régimen de visitas sea sin pernocta mientras el hijo mayor del progenitor se encuentre en el hogar paterno.

    La niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para el momento de la evaluación psiquiátrica contaba con 7 años y 11meses, se evidenció que su desarrollo psico-evolutivo está acorde a su edad cronológica. Está identificada afectivamente con ambos progenitores. Cabe destacar que la niña siempre ha dormido con sus padres, primero con la pareja parental y actualmente, con su madre en su residencia y durante las visitas con su padre. Este hábito de los progenitores puede interferir con el sano desarrollo psicosexual de la infanta.

    Se evidenció durante la visita al hogar que la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) TORRES MATTEY, se encuentran identificados (sic) con su progenitora y su grupo familiar.

    Á.C.M.F., madre de la niña, es una mujer de 44 años de edad, con juicio de realidad conservado y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que impida ejercer su rol para el momento de la evaluación.

    Durante la investigación se pudo evidenciar que existen problemas familiares entre el hijo mayor del señor J.L.T.H., J.F.T. y la señora Á.C.M.F., y son anteriores a la separación de la pareja. Aunado a este conflicto existe otro, entre la hermana mayor de (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y J.F.T., la joven manifestó que cuando su madre y ella residían con el señor J.L.T.H., su hijo, (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tenía acercamientos sexuales con ella, situación que no denunció en su momento, pero que le ha ocasionado secuelas emocionales, por ese motivo se opone a que su hermana menor pernocte en casa del progenitor ya que en la actualidad el ciudadano J.F.T., reside nuevamente con él.

    En relación al contacto paterno filial, la progenitora refiere que no tiene objeción con que su hija comparta libremente con su padre pero piensa que está en riesgo si pernocta en la casa paterna mientras J.F., hijo mayor del progenitor, resida allí. Refiere que si J.F., tuvo acercamientos sexuales con su hija mayor los pudiera tener también con su hija menor, a pesar de ser hermanos.

    J.L.T.H., padre de la niña, es un hombre de 51 años de edad, con juicio de realidad conservado. En el área emocional se evidenció un duelo no resuelto por la muerte de su madre. Se apreció en él una gran necesidad afectiva por lo que busca mantener una familia unida y cercana a él. Asimismo, se apreció una acentuada idealización positiva de sus hijos, lo que dificulta que reconozca que tienen defectos y rechaza cualquier señalamiento que pueda cuestionarlos. Puede limitar la independencia de sus hijos al fomentar conductas de dependencia. Muestra un gran apego emocional por su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

    Los padres sostienen un estilo de comunicación inadecuado, caracterizado por la descalificación, y reforzamiento de conductas negativas, actitud provocada de uno hacia el otro, lo que les dificulta llegar a acuerdos en relación a su hija.

    Las condiciones de habitabilidad del hogar donde reside en grupo familiar materno se apreciaron con limitaciones. La vivienda que ocupa el progenitor es espaciosa, está dotada con el mobiliaria y equipos necesarios, lo cual les permite desenvolverse confortablemente y puede alojar holgadamente a su hija: le confiere seguridad de habitación el hecho de ser propietarias (sic) del inmueble.

    La niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) tiene satisfechas sus necesidades básicas.

    En cuánto (sic) a la problemática que confrontan los padres, estos deben propiciar las relaciones comunicacionales entre ellos a fin de conciliar diferencias pasadas y acordar en pro de un bien común. Es fundamental que el padre esté atento a la situación planteada por la madre y tome las previsiones. Es fundamental que la niña mantenga contacto permanente con su progenitor y familiares paternos.

    De autorizarse la pernocta se recomienda que la niña duerma sola, y no con sus progenitores como lo venía haciendo.

    Se recomienda que ambos progenitores acudan a Terapia de Familia, con el objeto de investigar y abordar la problemática familiar planteada con el hijo mayor del progenitor. Se sugiere el servicio de psiquiatría del Hospital Vargas u otro centro especializado como PROFAM.”.

    Informe Integral que esta Superioridad aprecia y le otorga pleno mérito probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil en concordancia al artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a las consideraciones realizadas por los Profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario N° 4 de este Circuito Judicial, en virtud que el contenido de dicha experticia privilegiada está fundamentada en un exhaustivo análisis Bio-psico-social (Integral), y que tales orientaciones multidisciplinarias contienen razonamientos técnicos, necesarios e imprescindibles para determinar judicialmente la mejor decisión en garantía del interés superior de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), llevando a esta Juzgadora a la libre y plena convicción razonada sobre la necesidad de propiciar y establecer que se perpetúe el contacto entre la niña de marras y su progenitor, así como de proveer o reforzar herramientas para un mejor desenvolvimiento de las relaciones familiares y de interacción comunicacional entre ambos progenitores, procurando asegurar el mejor desarrollo integral de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y la protección de su derecho a crecer en un entorno saludable, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 8, 26 (parte in fine de su encabezado), 27 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se hace saber.

    Del mencionado informe se evidencian elementos demostrativos del interés de la niña de marras en compartir con su progenitor, así como con sus hermanos y demás grupo familiar paterno; igualmente se evidenció que en el hogar paterno existe un clima de respeto y calor de familia, la vivienda está organizada y acondicionada para la pernocta de su hija, recomendándose que la niña duerma sola y no con sus progenitores como lo venía haciendo; y que dicha vivienda cuenta con adecuadas condiciones de higiene, ventilación y comodidad, a los fines del cumplimiento de un régimen de convivencia familiar entre el progenitor y su hija; que el padre desea compartir con su hija; se recomienda que el padre esté atento a la situación planteada por la madre en relación al hijo mayor de éste, tomando las previsiones, razón por la cual, tal y como lo reconoce la misma demandante manifiesta no estar de acuerdo con la pernocta de su hija en el hogar paterno, sin embargo al no evidenciarse elementos demostrativos de dicha situación, se afirma como fundamental que la niña mantenga contacto permanente con su progenitor y familiares paternos; además se evidenciaron los conflictos y barreras existentes entre los progenitores para establecer comunicación y un diálogo armónico y respetuoso; que ambos padres requieren de herramientas que les permitan cumplir sus roles de padres, sin que interfieran sus problemas de adultos en la relación con la niña, en virtud que ésta necesita de la presencia de ambos; que los profesionales estiman que es menester que se garantice el contacto filial de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) con su padre, a fin que la niña pueda alcanzar una adecuada relación paterno-filial, y así se establece.

    De la Opinión de la niña (Se omite identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Torres Mattey

    En fecha 05 de noviembre de 2008, mediante acta cursante al folio 38 del asunto contentivo del presente recurso, la Jueza Unipersonal N° V de la Sala de Juicio, dejó constancia de haber recogido la opinión de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien expuso lo siguiente: “…Mi nombre el (sic) (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tengo ocho años, estudio en el Colegio San I.d.L., 2do grado, vivo en el Paraíso, me levanto muy temprano como a las 4:00 a.m., me gustaría que me pudiera visitar mi papá donde yo viva con mi mamá, me traiga regalos, me ame y me de besitos, me visite un ratico y descanse la defensa” que descanse yo” “Yo soy la defensa de mi papá y mi mamá”, yo quiero ser veterinaria, me gustan los perros y gatos y las anacondas, me gustaría compartir las fechas en que viene mi hermana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en especial la navidad de este año y quedarme, en el hogar de mi padre en la noche de navidad, me gustaría mucho de que mi hermana se pudiera quedar una noche en la casa de mi mamá conmigo y me gustaría que las visitas se dieran de la siguiente forma: Cada quince días alternados con pernocta en casa de mi papá. Vacaciones alternadas con autorización, Carnaval con mi mamá y semana santa con mi papá. Vacaciones decembrinas 24 con mi papá y 25 con mi mamá, 31 con mi papá y 01 de Enero con mi mamá. Vacaciones Escolares no me gustan los planes vacacionales, me gustaría pasar una semana con mi papá la otra con mi mamá. Día del padre con mi papá y día de la madre con mi madre y los cumpleaños de mis hermanos con el que corresponda. Viajes autorizados con el padre o madre que corresponda.”.

    La opinión recavada de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), es tomada en cuenta por esta Corte Superior Primera conforme lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, las recomendaciones emanadas de la Sala Plena de nuestro m.T. de la República y los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, disposiciones éstas que desarrollan el Interés Superior como principio de aplicación preferente en todos los asuntos que les conciernan a los Niños, Niñas y Adolescentes, y el Derecho a opinar y ser oído, cuyo ejercicio personal y directo deber ser garantizado en todo procedimiento administrativo y judicial que conduzca a una decisión que afecte los derechos, garantías e intereses de los Niños, Niñas y Adolescentes, sin más límites que los derivados de su Interés Superior y tomando en consideración su capacidad evolutiva, tal como lo prevé el artículo 13 de la precitada Ley, todo lo cual fue garantizado ante dicha Instancia; y así se decide.

    Valoradas como han sido las probanzas aportadas a la causa por las partes así como el Informe Integral cursante en autos y en atención a las alegaciones de hecho y de derecho efectuadas por el recurrente ante esta Alzada, pasa esta Superioridad a dictar su fallo, para lo cual, observa:

    - II -

    MOTIVACIONES PARA LA DECISIÓN

    La presente causa versa sobre la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, intentada por la ciudadana Á.C.M.F., en beneficio de su hija, la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en virtud de lo cual solicitó se fije un régimen donde su padre, el ciudadano J.L.T.H. pueda participar del desarrollo integral de su hija, de manera equitativa, en relación al derecho que le asiste a la niña de ser visitada y a mantener contacto con su padre y con su familia extendida, pues afirma que su hija tiene el legítimo derecho a compartir y ser visitada por su padre siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso, sus actividades escolares y tomando en cuenta su corta edad; no obstante, durante el transcurso del juicio evidenció su reticencia a que su hija pernoctara en el hogar paterno, debido a una presunta circunstancia acaecida en el pasado, a su decir entre Jacqueline, la hermana mayor de (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y J.F.T., el hijo mayor del progenitor de la niña, quien manifestó que cuando su madre y ella residían con el señor J.L.T.H., su hijo mayor presuntamente tenía acercamientos sexuales con ella, situación que no denunció en su momento y de lo cual no consta prueba alguna en el expediente, pero que le ha ocasionado supuestas secuelas emocionales y que por ese motivo, tanto ella como la progenitora se oponían a que (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) pernocte en casa del progenitor ya que en la actualidad el ciudadano J.F.T., reside nuevamente con él. Todo lo cual no fue impugnado ante esta Alzada.

    Es así como el a quo fijó, en su oportunidad, un Régimen de Convivencia Familiar Provisional sin pernocta según el cual el padre, ciudadano J.L.T.H., debía buscar a la niña en el hogar materno durante fines de semana alternos, el Sábado desde las nueve de la mañana (09:00AM) para regresarla a las seis de la tarde (06:00 PM) al hogar materno, y el domingo desde la nueve de la mañana (09:00AM) hasta las cinco de la tarde (05:00PM), hasta que se dictare sentencia definitiva en el asunto. Finalmente la Jueza de Primera Instancia dictaminó un régimen más amplio y progresivo, autorizando la pernocta en el hogar paterno, al no constar en autos elementos determinantes que sustentaran la circunstancia ut supra señalada, por lo cual el Equipo Multidisciplinario también recomendó como esencial que se garantizase el contacto permanente entre la niña y su progenitor y familiares paternos, quien debería ser vigilante para asegurar la integridad física, mental y emocional de la niña, atributos y deberes que por demás, son inherentes a todo padre frente a sus hijos sin excepción, sin que se considere en una amenaza por parte del Juzgador, como erróneamente lo señaló el recurrente en su escrito. Ante tal pronunciamiento cabe destacar que, sólo la parte demandada recurrió de la referida sentencia, en el entendido que la parte actora quedó conforme con la decisión dictada y que el aspecto referido a la “pernocta” quedó plenamente esclarecido en la misma, por tanto no se configura en un elemento de análisis en el presente fallo para esta Corte Superior. En tal sentido, el recurrente manifestó su desacuerdo con el pronunciamiento de la Sala de Juicio por las razones anteriormente expuestas ante esta Alzada, solicitando lo que a todas luces se evidencia como un régimen de convivencia familiar más amplio, que incluya los viernes como inicio del fin de semana a compartir, y no desde los sábados como lo dictaminó en su sentencia la Jueza Unipersonal V de este Circuito Judicial, así como adecuar el horario de retiro y entrega de la niña, puntos sobre los cuales se pronunciará esta Superioridad en la presente motiva, dados los fundamentos del presente recurso.

    A la luz de lo anteriormente expuesto, queda claro que lo discutido aquí no es el derecho a la frecuentación en esencia, sino el modo y forma en que fue establecido el Régimen de Convivencia Familiar por el a quo, el cual fue objetado por el demandado recurrente, por lucir desproporcionado y limitante o restrictivo, por cuanto a su decir cercena en parte el derecho a la convivencia familiar del cual tanto padre e hija son garantes, cuando efectivamente fue desechada la circunstancia no probada que impedía la inclusión de la pernocta.

    Al momento de establecer un régimen de convivencia familiar judicialmente, debe tomarse en cuenta el principio de la Co-parentalidad, el cual constituye un nuevo paradigma según el cual, ante la separación de los cónyuges debe quedar claro para los progenitores que los hijos deben gozar de contacto frecuente y significativo de ambos padres, y procurar ante una separación inconciliable permitir dicho contacto, a fin de afectar lo menos posible a los hijos. En tal sentido, establece la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 9.3, el derecho de los niños a frecuentar a sus padres en los siguientes términos:

    Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

    La norma anteriormente transcrita, establece la obligación del Estado de procurar la conservación del contacto frecuente entre padres e hijos, toda vez que lo contrario iría en perjuicio del desarrollo integral, emocional y psicológico de niños y adolescentes, sólo estableciendo como límite que tal contacto entre padre e hijo vaya en contra del interés superior de éstos, en el caso de marras, esta Superioridad observa desavenencias y diferencias sustanciales entre los padres, lo que ha originado conflictos profundos entre éstos, más sin embargo no se evidencia de los autos que exista peligro alguno o signifique un perjuicio para la niña de marras el contacto con su padre, por el contrario, de la opinión del mismo, se denota el interés de ésta de frecuentar a su padre y hermanos, del mismo modo, el padre ha manifestado su deseo profundo de compartir con ella de manera más amplia y libre, lo cual esta Alzada considera beneficioso para la niña de autos, y así se establece.

    Asimismo, se debe señalar que el derecho a la convivencia entre padre e hija, es un derecho bilateral, ambos, tienen el derecho a compartir y mantener relaciones paterno- filiales, en tal sentido debe dejarse atrás la concepción arraigada de que el progenitor que ejerce la custodia es dueño del hijo y que el otro progenitor es un progenitor de segunda y que sólo le corresponde ver a su hijo cuando el que ejerce la custodia se lo permita. Estos los hechos, conviene traer a colación lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

    Artículo 387.- Fijación del régimen de visitas.

    El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quienes ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto.

    De igual manera, contempla el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya vigente, lo siguiente:

    Artículo 388.- Extensión del régimen de convivencia familiar a otras personas.

    Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar. También podrán solicitarlo aquellos terceros que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique.

    .

    De acuerdo a las normativas anteriormente transcritas, así como también el contenido establecido en los artículos 27, 385 y 386 eiusdem; se observa que las mismas se refieren al Derecho Humano de mantener relaciones con ambos padres, pero en especial con aquel progenitor que por no ejercer la custodia como elemento de la Responsabilidad de Crianza, se le imposibilita practicar el derecho de convivencia familiar, el cual como bien expresamente lo establece la Ley Especial, puede ser extendido también a parientes por consanguinidad o por afinidad, así como a todos aquellos terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo y permanente con el niño, niña o adolescente de que se trate, por lo que se hace necesario para garantizar dicho derecho, tanto al padre como a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y sus demás hermanos, el procurar fijar un régimen de convivencia familiar que admita mayor contacto entre ellos, siempre que no contravenga su interés superior.

    En esta vertiente, y continuando con el hilo jurídico iniciado, la Jueza de Primera Instancia, como ya se dijo, estableció un régimen de Convivencia Familiar de carácter provisional bajo dichas características, garantizando el contacto entre la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y su progenitor, y por vía de consecuencia con hermanos y demás familiares paternos, pero sin incluir la pernocta, dicha condicionante estaría atenida a las resultas obtenidas del informe que del núcleo familiar realizare el equipo multidisciplinario, toda vez que sus orientaciones constituyen el razonamiento técnico necesario e imprescindible para determinar judicialmente el Interés Superior de la referida niña.

    Del informe Integral que efectuaron los expertos del Equipo Multidisciplinario a todo el grupo familiar, se evidencia que el conflicto allí limitante es entre los adultos, quienes no han sabido canalizar su relación a raíz de la ruptura en pareja y de las diferencias existentes, con anterioridad a la separación, entre la ciudadana Á.C.M.F. y el hijo mayor del ciudadano J.L.T.H. y que involucran a la hermana mayor materna de (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), argumentos que fueron desechados por la Jueza de la causa al no existir elementos de juicio que sustenten las mismas, y así quedó establecido.

    Tales diferencias desembocaron en una destructuración familiar, que afecta preeminentemente la estabilidad y el correcto disfrute de su derecho a la convivencia familiar por parte de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Este informe integral proveniente de profesionales imparciales proporciona datos que hacen presumir a quien aquí decide, la problemática familiar existente, al respecto es importante señalar que lo aquí discutido es el Régimen de Convivencia Familiar del cual disfrutará la niña de marras, y no la conducta de ambos progenitores entre éstos.

    Establecido lo anterior y a los fines de la resolución de la cuestión planteada, previa la consideración del interés superior de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), así como la valoración de las probanzas traídas a los autos y en especial, las resultas del Informe Integral practicado, en el cual se evidencia que la niña de autos requiere de un contacto constante con su progenitor y que éste ofrece las condiciones adecuadas desde el punto afectivo y material para ejercer su rol de padre, esta Alzada estima que la petición explanada por el padre demandante y recurrente en su escrito contentivo del recurso, debe considerarse ampliamente, resultando muy sensata y en beneficio de la niña de autos, habida cuenta que no emerge de autos probanza alguna que impida el establecimiento de un régimen de convivencia que le permita a padre e hija interactuar y compartir de manera más directa, permanente, progresiva y amplia, tal como lo recomienda la mencionada experticia, es decir, garantizándose el derecho a pernocta, siendo recomendable que la niña duerma sola y no con sus progenitores como lo venía haciendo, y con inclusión de los viernes como día adicional al período de la visita, modificándose el horario de retiro y entrega de la niña en el hogar materno para asegurara así los caracteres de progresividad y amplitud que conllevan dicho régimen, del modo en que expresamente será dispuesto en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece.

    En este sentido, esta Corte Superior Primera cónsone con la declaratoria del a quo, sólo modificará en parte el dispositivo dictado, en lo atinente al status tiempo (días y horario) establecidos para el disfrute del Régimen de Convivencia Familiar, así como respecto a incorporar, con carácter obligatorio, la asistencia del grupo familiar a los programas de fortalecimiento familiar ante la institución PROFAM, o en su defecto ante FONDENIMA o PLAFAM, los cuales resultan altamente recomendables debido a la problemática que subsiste entre ellos y que debe ser canalizada terapéuticamente, y así será ordenado en el dispositivo del fallo, y así se establece.

    En consecuencia a lo expuesto, deberá la ciudadana Á.C.M.F., como progenitora de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), abstenerse de obstaculizar de algún modo el régimen de convivencia familiar ordenado, coadyuvando en su cumplimiento en todo momento.

    En este orden, apuntala esta Alzada a que las partes involucradas logren un entendimiento amigable, a manera de procurar estar ambos presentes en todos los momentos importantes de la vida de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), apartándose de los conflictos personales pasados y retomando un nuevo sendero en pos de la felicidad de la misma, pues ello beneficia su desarrollo integral de manera efectiva. En consecuencia de todo lo antes analizado, evidenciada la necesidad de que se estableciera un Régimen de Convivencia Familiar orientado a mantener y fortalecer los vínculos afectivos de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con su progenitor, hermanos y demás miembros de su familia paterna, de manera más directa, permanente, progresiva y amplia, resulta forzoso para esta Alzada, declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto, y así se decide.

    - III -

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado C.J.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano J.L.T.H., contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal V de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar. SEGUNDO: SE MODIFICA EN PARTE, la decisión de fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por la Jueza Unipersonal V de este Circuito, en consecuencia se fija el Régimen de Convivencia Familiar en los siguientes términos:

    1) El padre retirará cada quince días a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) del hogar de su progenitora a las dos de la tarde (02:00 p.m.) del día viernes, y la reintegrará a dicho hogar el día domingo a las seis de la tarde (06:00 p.m.).

    2) El día del padre: lo pasará la niña con su padre, desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.)

    3) El día de la madre: lo pasará la niña con su madre.

    4) El día del cumpleaños de la niña deberá ser en el lugar donde prefiera la niña previo acuerdo entre los progenitores, en caso contrario el primer cumpleaños luego de publicada la presente sentencia, lo pasará la niña con su padre y al año siguiente con su madre, debiendo alternarse en lo sucesivo. En los años en que le corresponda a la niña pasar su cumpleaños con el padre, éste la retirará del hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) debiendo reintegrarla en el mismo lugar y día a las seis de la tarde (06:00 p.m.).

    5) El cumpleaños del padre: lo pasará la niña con el padre desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.), debiendo el padre recoger y reintegrar a su hija en el hogar materno.

    6) El cumpleaños de la madre: lo pasará la niña con su madre.

    7) Festividades Navideñas: para el año 2.009, el período correspondiente desde el día 19 hasta el 28 de diciembre, lo pasará la niña con su padre pernoctando en el hogar paterno, debiendo recogerla en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y reintegrarla en el lugar a las seis de la tarde (06:00 p.m.). El período correspondiente desde el día 29 de diciembre hasta el 06 de enero, lo pasará la niña con su madre. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos.

    8) Carnaval: para el primer año luego de publicada la presente sentencia, lo pasará la niña con su padre, como ya se dijo, con pernocta en el hogar paterno desde el día viernes hasta el día martes siguiente, debiendo recogerla en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y reintegrarla en el mismo lugar a las seis de la tarde (06:00 p.m.). Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos.

    9) Semana Santa: para el primer año luego de publicada la presente sentencia, lo pasará la niña con su madre. Queda establecido que tales períodos se alternarán en los años sucesivos. El año que le corresponda al padre deberá recogerla en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y reintegrarla en el mismo lugar el día d.d.R. a las seis de la tarde (06:00 p.m.).

    10) Vacaciones Escolares: en relación a las vacaciones escolares, serán distribuidas entre ambos progenitores, de por mitad y en forma alterna, iniciando con el padre; retirando el progenitor a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), del hogar materno el día lunes del comienzo del período vacacional que le corresponda a las dos de la tarde (02:00 p.m.) y reintegrándola vencido el periodo en el hogar de la madre a las seis de la tarde (06:00 p.m.).

    11) Se ordena al grupo familiar con carácter obligatorio acudir a los Talleres: -Escuela para Padres, y - Los Hijos no se Divorcian, los cuales serán dictados en la sede de PROFAM, ubicado en la siguiente dirección: Av. F.F., detrás del Centro Médico San Bernardino, Urb. San Bernardino, Quinta “FUNDANA”, teléfonos 0212-5522213 y 0212-5522175. En defecto de dicha institución, podrán asistir ante FONDENIMA o PLAFAM, para dar cumplimiento efectivo de este requerimiento de la Alzada, a fin de canalizar de manera terapéutica la problemática familiar existente.

    12) Se insta a la madre de la niña de marras a cumplir fiel y cabalmente el Régimen de Convivencia Familiar fijado a favor de su hija, so pena de la aplicación de lo establecido en los artículos 270 y 389-A de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Publíquese y Regístrese.

    Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

    LA JUEZA PRESIDENTA,

    FDO.

    Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

    LA JUEZA PONENTE,

    FDO.

    Dra. E.S.C.S..

    LA JUEZA,

    FDO.

    Dra. E.C.C..

    LA SECRETARIA ACC.,

    FDO.

    ABG. D.Y.S.

    En esta misma fecha, diez (10) de agosto de 2009, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo las ___________________.

    LA SECRETARIA ACC.,

    FDO.

    ABG. D.Y.S.

    Asunto: AP51-R-2009-007799

    Asunto Principal: AP51-V-2007-009951

    YYM/ESCS/EMCC/dys/dtpr

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