Decisión nº 12 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución20 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMaría F Torres Torres
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL

TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AC71-R-2004-000163/6.370

PARTE ACTORA:

C.D.L.Á.I.M.D.L.R.J., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.099.193, representada judicialmente por los ciudadanos J.T.B., P.P.Á., P.B.Y. y L.A.C., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicios de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.603, 13.930, 49.998 y 50.417 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

BANESCO BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil, (antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A), domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuyos Estatutos Sociales constan en documento inscrito en la citada Oficina de registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nro. 63, Tomo 70-A, en donde se aprobó la conversión de Banesco Banco Comercial S.A.C.A. en banco universal, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que, por cambio de domicilio, se presentó ante el registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto., cuyo cambio de denominación a Banesco Banco Universal C.A., consta en el documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial el Distrito Federal y estado Miranda , en fecha 14 de febrero de 2000, bajo el Nº 62, Tomo 389-A Qto., representada judicialmente por los ciudadanos O.P.A., R.G.G., F.Á.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., R.P.M., A.M.P.S., L.N.F., G.S.A.P. y A.S., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los números. 4.200, 1.589, 7.095, 37.756, 48.097, 24.550, 62.698, 69.505, 35.416, 162.288 y 144.254 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

I

ANTECEDENTES

Se recibió el presente expediente a los fines de dictar nueva sentencia, en virtud de lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 09 de marzo del 2012, que declaro con lugar el recurso de casación anunciado por el profesional del derecho R.P.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de enero del 2011, y decretó la nulidad del fallo recurrido en casación y ordenó al juez superior que correspondiera, dictar nueva sentencia acogiéndose a la doctrina establecida en el fallo dictado por dicha Sala.

La causa se encontraba en sede de segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto el 06 de julio del 2004, contra la sentencia dictada el 27 de abril del mismo año por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro con lugar la demanda incoada por la ciudadana C.D.L.Á.M.D.L.R.J., contra UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL S.A., por daños y perjuicios tanto materiales como morales, y condenó a este último a pagarle a la referida ciudadana las siguientes cantidades: PRIMERO: A restituir en la cuenta corriente de la que es titular la parte actora, distinguida con el Nº 4263005487, la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLÍVARES (Bs.11.107.000,00), más los respectivos intereses legales, a la rata del 12% anual, calculados desde el día en que se registraron cada una de las respectivas notas de debito, hasta la fecha en que se haga efectivo dicho abono de cuenta, a cuyos efectos se ordenó practicar experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuyos expertos adicionalmente, deberán realizar la correspondiente indexación judicial sobre la cantidad neta señalada al inicio de este particular, desde la fecha de interposición de la demanda, es decir, desde el 10 de abril del 2001, hasta la fecha del definitivo pago, basándose en los índices de precios al consumidos reflejados en los boletines del Banco Central Venezuela. SEGUNDO: Por concepto de daño moral, la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 150.000.000,00). Se condena en costa a la parte demandada.

Oída en ambos efectos la apelación mediante auto del 13 de julio del 2004, se dispuso la remisión del expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario con Competencia Nacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su trámite y resolución, y mediante auto de fecha 21 de julio del 2004, éste le dio entrada y fijó el Vigésimo (20) día de despacho para que las partes presenten sus respectivos escritos de informes.

En fecha 25 de agosto del 2004, la abogada P.B.Y. presentó escrito de informes, constante de dos folios, en representación de la actora C.D.L.Á.M.D.L.R.J., solicitando que fuese ratificada la sentencia dictada por el tribunal de la causa y se declare con lugar la demanda en todas sus partes; por su parte el abogado F.F.S. en representación de la parte demandada UNIBANCA BANCO UNIVERSAL C.A., consignó escrito en trece folios útiles, requiriendo que se declare la nulidad de la sentencia apelada y sin lugar la presente demanda. En esa misma fecha, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, fijo ocho (8) días de despacho siguiente a dicha data, para que dentro de ese término las partes presentaran sus observaciones, las cuales fueron presentadas por ambas partes.

El 8 de diciembre del mismo año el a quo difirió su pronunciamiento por treinta días consecutivos, de conformidad con el artículo 251 del Código de procedimiento Civil.

Por diligencia del 17 de marzo del 2010, el abogado L.C. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora ratificó todas las diligencias interpuestas en la presente causa, solicitando que se dicte sentencia. En fecha 05 de agosto del 2010, el profesional del derecho antes señalado solicitó el abocamiento de la juez del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario con Competencia Nacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 11 de agosto del 2010 se abocó al conocimiento del presente asunto y ordenó las notificaciones de las partes.

En fecha 12 de enero del 2011, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas profirió sentencia, de esta manera: declaró: Sin lugar la apelación interpuesta en fecha 06 de julio de 2004, por el abogado F.F.S., contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2004, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Confirmó la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes y condenó a la parte demandada a pagarle a la ciudadana C.M.D.L.R., las siguientes cantidades: PRIMERO: A restituir a la cuenta corriente de la que es titular la parte actora, signada con el Nº 4263005487, la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), más los respectivos intereses legales, a la rata del 12% anual, calculados desde el día en que se registraron cada una de las respectivas notas de debito, hasta la fecha que se haga efectivo dicho abono, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Por concepto de daño moral, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (150.000,00). Se condenó en constas al recurrente.

Contra dicho fallo anunció y formalizó recurso de casación en fecha 18 de marzo del 2011, el abogado R.P.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada UNIBANCA, hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

En fecha 21 de marzo del 2011 el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, realizó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 08 de octubre del 2010, fecha en que el alguacil de ese despacho consignó el acuse de recibo de la boleta de notificación librada a UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL C.A. (hoy BANESCO) hasta el día 12 de noviembre de 2010; por auto separado dejó constancia que la sentencia fue publicada dentro del lapso, habiendo transcurrido íntegramente el período de diez (10) días de despacho, para que las partes ejercieran el recurso a que hubiera lugar, sin que ninguna de estas hiciera valer el mismo, declarando el tribunal firme el referido fallo y ordenando la remisión al juzgado de la causa; en esa misma fecha negó el recurso de casación interpuesto en fecha 18 de marzo de ese mismo año por considerarlo intempestivo; siendo revocado el auto de fecha 21 de marzo del 2011, que ordenó la remisión del expediente por error involuntario a través de auto fechado 23 de ese mismo mes y año; dejando a salvo el lapso para interponer el recurso respectivo; por lo que la parte demandada recurrió de hecho contra el auto denegatorio del recurso extraordinario de casación; dicho trámite fue declarado con lugar por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordenó, en consecuencia, la notificación de las partes y una vez constara en autos la práctica de dichas notificaciones empezaría a correr el lapso de 40 días para formalizar el recurso de casación.

Una vez formalizado el recurso de casación, éste fue declarado con lugar por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 9 de mayo del 2012, decretando la nulidad del fallo recurrido y ordenando al juzgado superior que resultara competente dictar nueva decisión, sin incurrir en el vicio censurado. Inhibida la Jueza Superior Octavo y previo el sorteo administrativo pertinente, los autos pasaron a este ad quem.

Por auto del 27 de julio del año en curso la jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la causa y de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de ambas partes para la reanudación del mismo, la cual se verificaría vencido que fuera el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la última de las notificaciones, sucedido de los tres (03) días de despacho a que se refiere el articulo 90 eiusdem, vencido ese ultimo lapso, comenzarían a correr los cuarenta (40) días consecutivos para dictar el fallo respectivo. La notificación de las partes se verificó de manera satisfactoria.

Por auto de fecha 16 de enero del 2013, se fijó el lapso de los cuarenta (40) días continuos, contados a partir de esa data, para sentenciar.

Encontrándonos dentro del plazo para sentenciar, este juzgado pasa a hacerlo de acuerdo con el resumen descriptivo, razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente juicio mediante libelo presentado en fecha 10 de abril del 2001, por los abogados J.T.B. y P.P.Á., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, contra UNIBANCA BANCO UNIVERSAL hoy BANESCO BANCO UNIVESAL C.A., basada en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

  1. - Que su representada posee la cuenta premier signada con el Nro. 108-601705-5, en la sociedad mercantil BANCO UNION, Sucursal Caucagua. Que de la cuenta corriente antes mencionada le sustrajeron ciertas cantidades de dinero, las cuales fueron verificadas con los estados de cuenta, desde el día 14 de febrero de 2002 hasta el 07 de julio de 2000, la cual suman la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 11.107.0000, 00), hoy equivalentes tras la conversión monetaria a la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLIVARES (Bs. 11.107,00); por lo cual la actora se dirigió a una entrevista con el Vicepresidente del Banco Unión, a quien hizo saber las irregularidades que se estaban presentado en su cuenta corriente, así como realizó innumerables reclamos, enviando cartas donde expone expresamente la sustracción y pago indebido con cargo a la cuenta, las cuales fueron debidamente firmadas y selladas como recibidas, sin que hasta los momentos se le haya dado ninguna solución al problema por parte del Banco Unión, C.A.

  2. - Que los retiros efectuados fueron realizados por un ciudadano de nombre J.V.P., de quien se desconoce su identidad. Que tales ilícitos fueron cometidos, con la complicidad de alguna persona empleada dentro del referido banco; además alegan que las notas de debito sustraídas nunca fueron firmadas por su mandante ni mucho menos autorizadas por ella, por lo que consideran que el Banco, es responsable de la restitución de todas las cantidades indebidamente pagadas, más los intereses, los daños y perjuicios morales y materiales causados.

  3. - Que las molestias causadas a su representada por tan enojoso asunto y la falta del banco en atender su reclamación, en virtud de que su mandante giró varios cheques los cuales fueron devueltos, pese a disponer de fondos suficientes en la cuenta de su representada, como es el caso especifico del cheque librado a favor del Bar Restauran El Cantador, Hotel Jardín, ubicado en la ciudad de San Cristóbal, por la suma de Bs. 172.998.77, el cual no fue conformado en la oportunidad que fue librado, igual situación se le presentó con los demás cheques siendo rechazados por el banco.

Finalmente solicitó le sea reintegrado y devuelto a su representada la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 11.107.000,00) ahora equivalentes tras la conversión monetaria a la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLIVARES (Bs. 11.107,00), que fue sustraída sin su consentimiento de su cuenta corriente Nro. 108-601705-5, hoy día con numeración 4263005487, donde ni su persona, ni persona alguna que ella haya autorizado realizara la sustracción de la cantidad antes mencionada, la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHETA CENTIMOS (Bs. 1.238.635,80) ahora UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.238,63) mas la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (150.000.000,00) ahora CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00) por daños y perjuicios, más los intereses legales y la correspondiente indexación monetaria, así como las costas del juicio, más honorarios profesionales a los que haya lugar, fundamentó su demanda en los artículos 521 del Código de Comercio, y 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil.

La demanda fue admitida en fecha 8 de mayo del 2001, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional en sede en la Ciudad de Caracas, y se ordenó emplazar a la sociedad mercantil UNIBANCA BANCO UNIVERSAL en la persona de su Presidente, para que dentro de de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haber sido citado, de contestación a la demanda.

En fecha 17 de mayo del 2001, el ciudadano alguacil del juzgado a quo consignó resultas y dejó constancia de haberse trasladó a la avenida Universidad, Esquina El Chorro, Piso 8, Consultoría Jurídica, siendo imposible lograr la citación personal del presidente de UNIBANCA ciudadano I.S.P., lo que motivó que se citara por correo certificado.

En fecha 07 de agosto del 2001, los abogados J.B.R. y F.F.S., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de contestación aduciendo los siguientes argumentos: 1) Rechazaron y contradijeron la demanda en todas sus partes; negaron que su representado adeude a la actora ni esté obligada a pagar la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLIVARES (11.107.000,00) hoy equivalentes tras la conversión monetaria a la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), suma del capital que al decir de la accionante le fuera sustraída indebidamente por negligencia del Banco, de su cuenta premier Nro. 108-601705-5; 2) Niegan que UNIBANCA adeude a la actora la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS ( Bs. 1.238.653,80) hoy equivalentes tras la conversión monetaria a la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.238,65) por concepto de intereses correspondientes a las cantidades de capital sustraídas indebidamente de su cuenta por UNIBANCA; 3) Rechazaron que el Banco le haya causado daño alguno a la demandante, y por tanto se negaron expresamente a que su mandante tenga que cancelarle la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00) hoy equivalentes tras la conversión monetaria a la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000, 00), por concepto de daños y perjuicios morales; 4) Desconocen los documentos presentados por la actora en su libelo; que se distinguen con los Nros. 1 y 2, así como las copias simples de las presuntas cartas que la demandante dice haber dirigido a su representada, y que corren insertas a los folios 15 y 16 de la primera pieza; 5) Negaron, que su representada esté obligada a reparar a la actora daño alguno derivado de hecho ilícito, y asimismo que sea responsable del presunto incumplimiento de obligaciones personales en que incurrió la actora; 6) Solicitaron que la demanda impetrada en contra de su representada sea declarada sin lugar y que sea condenada en costas a la parte actora.

Mediante diligencia de fecha 02 de octubre del 2001, el co-apoderado judicial de la parte demandada F.F.S., solicitó al tribunal que de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 388 eiusdem decretara abierto el juicio a pruebas.

El 16 de octubre del 2001, el a quo de conformidad con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, incitó a las partes a un acto conciliatorio a las once de la mañana del quinto de día de despacho siguiente a dicha data. El cual tuvo lugar en fecha 25 de octubre del mismo año, anunciado el acto, en las puertas del Tribunal se encontraron presentes ambas partes, lo cual convinieron de mutuo acuerdo de suspender la presente causa por un lapso de quince días de despacho siguientes a dicha data, a fin de explorar una posible transacción.

En fecha 23 de octubre del 2001, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de pruebas, y a su vez, el día 25 del mismo mes y año, la parte demandada consignó su escrito de pruebas.

En fecha 30 de octubre del 2001, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, publicó los escritos de pruebas, presentados por ambas partes:

El abogado F.F.S., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., consignó escrito de promoción de pruebas donde alegó lo siguiente: Promovió el merito favorable que emerge en los autos; y, pruebas documentales así: 1) Estado de cuenta, correspondiente a la cuenta corriente objeto de la presente demanda, de los meses de abril, mayo y junio del año 2001, 2) Copia del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01 de junio de 1998 y registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público, del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1998.

Por su parte, el abogado J.T.B., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora C.D.L.A.M.D.L.R.J., presentó el escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos: 1) Promovió el merito favorable de los autos, en especial al contenido del escrito de contestación de la parte demandada, pues no negó en forma expresa las diversas operaciones de notas de debito no autorizadas de la cuenta corriente de su representada por la cantidad de Bs. 11.107.000,oo. 2) Experticia Contable, a los fines de que los expertos contables informaran, corroboraran y determinaran los retiros de las diferentes cantidades de dinero sustraídos en la cuenta corriente Nro. 4263005487, y en caso de tener acceso, participar toda la información sobre la persona que realizo las notas de débitos. 3) Prueba de Informe, a los fines de que Unibanca, informara si la cuenta corriente signada con el Nro. 4263005487, se realizaron retiros de dinero, mediante notas de débito, indicar el nombre completo, número de cédula de identidad y firma de la persona que realizo los retiros respectivos, así como también informara si los retiros efectuados fueron hechos personalmente por su representada o por alguna persona distinta a lo cual se le haya autorizado, en caso de que fuera cierto de la existencia de tales autorizaciones, acompañarlas en original. 4) Promovió los siguientes documentales marcados con la letra “A”, “B, “C”, “D”; marcado “A”, original de comunicación dirigida por su representada al Sr. F.G., en su carácter de Gerente de la agencia del Banco Unión de caucagua; marcado “B”, original de comunicación de fecha 23 de agosto del 2000, dirigida por su representada al Vicepresidente de seguridad del antes denominado Grupo Unión; marcado “C”, comunicación de fecha 23 de agosto de 2000, dirigida por su representada al Sr. I.S.P. del antes denominado Banco Unión C.A.; marcado “D”, original de comunicación de fecha 23 de agosto del 2000, dirigida por su demandante al Vicepresidente de Auditoria; marcadas con las letras “E”, “F” y “G”, cheques girados por su representada y devueltos por no ser conformados, signado con los Nros. 56178829, por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,00); Nro. 34178849, por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIEN BOLÍVARES (Bs249.100,00), librado a nombre de la sociedad mercantil Dimca C.A.; Nro. 87330826, por la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 172.998,77),librado a nombre de Bar y Restarurant El Catador. 5) Experticia Grafotécnica y exhibición de originales de notas de débito, a los fines de que le parte demandada exhibiera y consignara los originales de las notas de débito correspondientes a los cargos efectuados a la cuenta corriente Nro. 4263005487, y una vez que fueran consignados tales documentos, se procediera a promover la prueba de experticia grafotécnica, sobre las notas de débitos con la finalidad que se comprobara por los peritos, si las firmas que aparecen en las mismas son falsas. 6) Informó Pruebas documentales; comunicación en original, dirigida al ciudadano F.G., en su carácter de Gerente de la Agencia Banco Unión Caucagua, de fecha 25 de octubre del 2000, con acuse de recibido por parte de la referida agencia; comunicación, dirigida al ciudadano R.R., en su carácter de Vicepresidente de Seguridad del Grupo Unión, de fecha 23 de agosto del 2000; comunicación al ciudadano I.S., en su carácter de Presidente del Banco Unión, de fecha 23 de agosto del 2000; prueba documental emanadas por terceros, marcado con la letra “H” factura Nro. 28830, emitida por el Hotel Jardín, por la cantidad de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.33.285,72), de fecha 26 de junio de 2000; marcado con la letra “H-1” factura Nro. 28691, emitida por el Hotel Jardín, por la cantidad de CIENTO DIECISÉIS MIL QUINIENIENTOS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 116.500,05), de fecha 24 de junio de 2000; marcadas con la letra “H-2”, “H-3” y “H-4” facturas números 22.622, 22.827 y 22.859, emitidas por el Bar Restaurant El Catador, por las cantidades de 8.080, 1.509 y 11.544 bolívares de fechas 17, 23 y 24 de junio del año 2000 respectivamente; marcada con la letra “I” factura signada con el Nro. 004401, emitida por la sociedad mercantil Dimca C.A., por la cantidad de 349.100 bolívares, de fecha 17 de octubre de 2000. 7) Promovió la testimonial del ciudadano M.T.. 8) Promovió estado de cuenta emitido por el Banco Unión S.A., correspondiente a los meses de febrero a julio de 2000, con las letras “1” al “11”, correspondiente a la cuenta corriente signada con el Nº 108-61705-5 de mi representada. 9) Solicitud de oficio al Fiscal 35° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que este organismo informara sobre la denuncia, ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, por la sustracción de las cantidades consagradas en el escrito libelar.

En fecha 05 de diciembre del 2001, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, admitió las pruebas promovidas por las partes cuanto ha lugar en derecho, por no ser las mismas manifiestamente ilegales ni impertinentes, a reserva de su apreciación o no en la definitiva, y se ordenó la evacuación de las que fueron solicitadas.

Por diligencia de fecha 12 de diciembre del 2001, ambas partes, solicitaron la suspensión del presente juicio hasta el 10 de enero del 2002 inclusive; la parte demandada se dio por intimada para la prueba de exhibición de documento y solicitó la reposición de la causa, a lo cual en fecha 13 de diciembre del 2001, el a quo se pronunció solo en cuanto a la suspensión de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 202 parágrafo Segundo del Código de Procedimiento Civil, acordando de conformidad hasta el día 10 de enero del 2002.

En fecha 16 de enero del 2002, tuvo lugar el acto de nombramiento de Experto Contable, compareciendo a dicho acto el abogado J.T.B., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, y designó como experto contable al ciudadano Á.R.J. y en este mismo acto consignó constante de un folio útil carta donde acepta el cargo, dejándose constancia que la parte demandada, no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, el tribunal le designó como experto contable a la parte demandada el ciudadano P.M.P., y por el tribunal a la ciudadana A.M.B., a quienes ordenó notificar a fin de que prestaran el correspondiente juramento de Ley.

El 17 de enero del 2002, tuvo lugar el acto de exhibición promovido por la parte actora, al cual comparecieron ambas partes y de mutuo acuerdo solicitaron se difiriera dicho acto, lo cual fue acordado, y asimismo solicitaron que el Acto de Experto Grafotécnico fuese diferido.

Por diligencia de fecha 24 de enero del 2002, suscrita por el abogado Á.R.J., en su carácter de experto contable, éste prestó juramento de Ley. En esta misma fecha se fijó el segundo día de despacho siguiente a dicha data para que tuviera lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos.

En fecha 05 de febrero del 2002, se libró Exhorto al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, San Cristóbal, a los fines de que se sirviera evacuar prueba testimonial y ratificatoria de los ciudadanos B.C., R.Á.C. y M.T..

El 05 de febrero del 2002, siendo el día fijado para que tuviera lugar el acto de exhibición promovido por la parte actora, se anunció dicho acto, en él ambas partes, solicitaron se suspendiera el presente juicio por veinte días de despacho, contados a partir de dicha data y por ende se difiriera el acto de exhibición, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 06 de febrero del 2002, el alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada, librada a la ciudadana A.M.B., en su carácter de Experto Contable, quien acepto el cargo el 13 de febrero del 2002.

En fecha 20 de marzo del 2002, ambas partes, comparecieron por ante el a quo y manifestaron que estaban explorando la posibilidad de llegar a una transacción, por lo que solicitaron que se prolongara la suspensión del proceso por nueve días de despacho, a partir del vencimiento de los veinte días de despacho acordados en fecha 05 de febrero de 2002, en consecuencia, el tribunal acordó lo solicitado y suspendió el proceso de acuerdo a los términos solicitados.

En fecha 25 de abril del 2002, tuvo lugar el acto de exhibición, y comparecieron ambas partes, donde solicitaron nuevamente que se suspendiera el juicio por un lapso de quince días de despacho, por cuanto posiblemente se llegaría a una transacción, el tribunal acordó de conformidad y suspendió el proceso de acuerdo a los términos solicitados.

El 06 de junio del 2002, tuvo lugar el acto de exhibición de documento, el cual comparecieron las partes, y la representación judicial de la parte demandada solicitó se le concedieran seis días de despacho para presentar y consignar los documentos, lo cual la parte actora estuvo de acuerdo, el tribunal por auto de esta misma fecha acordó dicho pedimento.

En fecha 26 de junio del 2002, tuvo lugar el acto de exhibición de documento, al cual comparecieron ambas partes, manifestando el abogado F.F.S. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada que a pesar de los esfuerzos le fue imposible recolectar el original de los documentos y consignó copia simple de la misiva enviada por su representada a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.T.d.P.J. en fecha 23 de agosto del 2000, donde se evidencian los recaudos que reposan en el expediente Nº F-678.155, y la representación judicial de la parte actora solicitó se consideraran falsas las firmas que aparecen suscribiendo las citadas notas de debitos donde le fue sustraída la cantidad aquí reclamada.

Por diligencia de fecha 18 de Julio del 2002, el abogado J.T., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, solicitó se oficiara a la Fiscalía 35º del Ministerio Público, a los fines de evacuar la prueba de informes.

Mediante auto de fecha 30 de julio del 2002, se dictó providencia como complemento del auto de admisión de pruebas de fecha 05 de diciembre de 2001, donde se oficio al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, solicitando copia certificada de las declaraciones de los ciudadanos J.J.L.Q. y DIXON O.C.M..

A través de diligencia de fecha 06 de agosto del 2002, el alguacil consignó recibo signado con el Nº 606/02 dirigido al Fiscal 35º del Ministerio Público.

El 13 de agosto del 2002, el apoderado judicial de la parte actora solicitó prórroga del lapso de evacuación de pruebas, ratificando la diligencia en fecha 02 de octubre del 2002, y solicitó se designara un nuevo experto contable y que el juez se abocara al conocimiento de la presente causa.

En fecha 08 de octubre del 2002, el juez se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes.

El 05 de diciembre del 2002, el ciudadano M.A.V.G., en su carácter de Juez temporal del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional se inhibió de la presente causa por cuanto la ciudadana A.M.B. designada como experto contable en el juicio es hija de su cónyuge, estando incursa en la causal 2da., del artículo 82 del Código de procedimiento Civil.

El 12 de febrero del 2003, el co-apoderado judicial de la parte actora solicitó se revoque la designación de la experta contable. Siendo designado en fecha 18 de marzo del 2003 el ciudadano E.L.G. como experto contable.

El 27 de marzo del 2003, el co-apoderado judicial de la parte actora J.T.B., ratificó su diligencia, donde solicitó prórroga del lapso de evacuación de las pruebas, la cual fue acordado por auto de esta misma fecha, concediéndosele un término de quince días de despacho, previa notificación de la parte demandada.

Por diligencia de fecha 08 de abril del 2003, el co-apoderado judicial de la parte actora solicitó se revocara el nombramiento del experto P.M.P., por cuanto fue imposible ubicarlo, acordando el Tribunal por auto de fecha 30 de abril del mismo año, designar en su lugar a la ciudadana G.G.D.S. librándosele boleta de notificación, quien fuera debidamente notificada en fecha 06 de mayo del 2003 y aceptando el mismo el 08 de mayo del 2003.

Mediante diligencia de fecha 22 de mayo del 2003, la represtación judicial de la parte actora solicitó prórroga del lapso de evacuación de pruebas por un término de quince días, acordando por auto de esta misma data, iniciar dicho lapso el día de despacho siguiente al vencimiento de la prórroga acordada en el auto del 27 de marzo del año en curso. En esta misma fecha el tribunal acordó librar nuevo despacho al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

El 12 de junio del 2003, los ciudadanos G.G.D.S., E.J.L.G. y Á.R.G., en su carácter de expertos contables, consignaron escrito contentivo del Informe de la Experticia.

En fecha 03 de julio del 2003, se ordenó agregar a los autos comisión constante de un (1) folio útil y anexo contenida en expediente Nº 89, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

El 10 de junio del 2003, la representación judicial de la parte actora solicitó nuevamente una prórroga de 15 días de despacho para el lapso de evacuación de pruebas; por providencia de fecha 14 de junio del 2003, se acordó la prórroga solicitada y se ordenó librar la boleta de notificación a los expertos contables, para que aclararan mediante que procedimiento determinaron que la cuenta identificada en el Informe Pericial presentaba los saldos allí expresados.

Por diligencias de fechas 06 y 07 de agosto del 2003, el alguacil consignó boletas de notificación libradas a los ciudadano J.L.G. y G.G.D.S., en su carácter de expertos contables, dándose por notificado el 28 de agosto del 2003 el ciudadano Á.R.G..

En fecha 02 de septiembre del 2003, el ciudadano E.J.L.G., consignó Informe sobre la aclaratoria solicitada por la parte demandada.

Por diligencia de fecha 09 de septiembre del 2003, la representación judicial de la parte actora solicitó se difiriera el acto de informes para el décimo quinto día de despacho por cuanto no había llegado la comisión de las pruebas evacuadas en el estado Táchira.

El 09 de octubre del 2003, se ordenó agregar a los autos resultas de la comisión procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Táchira; en esa misma fecha, el tribunal de instancia fijó el décimo quinto (15º) día de despacho para que tuviese lugar el acto de informes, librándosele boletas de notificación a las partes.

El 16 de octubre del 2003, la abogada P.B., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora se dio por notificada del auto dictado el 09 de octubre del mismo año y solicitó la notificación de la parte demandada.

En fecha 03 de febrero del 2003, las partes consignaron escritos de informes; en esta misma fecha, el tribunal dijo vistos a los informes, entrando la causa en un término ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes; presentados estos por la representación de la parte actora.

El 17 de febrero del 2003, se fijó el lapso de sesenta (60) días para sentenciar, y el 20 de abril del 2004 siendo la oportunidad para dictar sentencia se difirió para dentro de los cinco días siguientes a dicha data.

Finalmente el 27 de abril del 2004, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas en régimen de transición, administrando justicia, dictó sentencia en los siguientes términos “(…) declara CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana C.D.L.A.M.D.L.R.J., contra UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL, S.A. por daños y perjuicios tanto materiales como morales y condena a este ultimo a pagarle a la referida ciudadana (…)”.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

De la competencia.

EL articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejercieron los recursos de apelación que nos ocupa, fue dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir el presente recurso. Y ASI SE ESTABLECE.

Punto Previo.

Antes del análisis de fondo, esta juzgadora observa que la parte demandada, adujó en su escrito de contestación que la parte actora no señaló de manera tácita la acción que pretendía llevar a cabo, por ende, la demandada niega que en la situación controvertida existan los elementos de la responsabilidad civil subjetiva, a saber: culpa, daño y relación de causalidad. En cuanto a ellos argumenta, que la demandada únicamente refiere la ocurrencia del hecho ilícito, pero sin especificar en qué consistió la determinación del daño específico, todo lo cual conduce, en su opinión, a la desestimación de la acción propuesta.

Para decidir, se observa:

El querellante fundó su acción en virtud de la relación negocial que tuviera con la parte demandada, la cual ocasionó, en virtud de los hechos antes descritos en la sección narrativa de esta sentencia, ciertos daños tanto materiales como morales a la actora.

Dado que no hay discusión entre las partes acerca de que ambos conformaron una relación negocial, juzga el Tribunal, coincidiendo en ello con lo alegado por los apoderados de dicha partes, que la cuestión que hoy nos ocupa debe enfocarse teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 1.196 del Código Civil, que específicamente regula la responsabilidad por hecho ilícito, de la siguiente manera:

Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación (…)

.

Demás está decir, que un juzgamiento de esa naturaleza comporta un análisis integral y minucioso de cada situación procesal, lo que en muchas ocasiones puede llevar al juez a liberar al actor de la presentación de pruebas que no están en su poder, o que obtenerlas puede resultarle extremadamente costoso, pudiendo echar mano entonces, en tales hipótesis, al recurso de las presunciones. Tal ductilidad tiene fundamento en el principio procesal de vieja data de facilidad y disponibilidad probatoria, a fin de no dejar sin reparación a quien en justicia la merece. En el caso bajo estudio, es cierto que el actor no precisó las razones de su imputación de culpabilidad; no obstante, ese detalle, que ordinariamente es de capital importancia, por cuanto permite a la parte demandada conocer con certeza los hechos base de la acción y en consecuencia combatirlos, y al tribunal asignarles sus consecuencias jurídicas, no tiene, en la realidad debatida, la significación que la empresa demandada le achaca, toda vez que lo expresado en el libelo, pese a su generalidad, fácilmente permite comprender que la causa de pedir consiste en que se le reintegre el monto presuntamente debitado de la cuenta corriente que mantuviere con la empresa hoy demandada, de modo que aun cuando la demanda no hubiese sido lo suficientemente explícita y concreta en cuanto al punto de la antijuridicidad de la conducta de la demandada, ello no impidió a ésta dar su versión de lo sucedido y ofrecer pruebas en los términos que estimó conducentes. En virtud de estas explicaciones, el tribunal rechaza la petición de la accionada de que se declare sin lugar la demanda por no especificar el actor en qué consistió la culpa lata de aquélla.

Asimismo se observa que este punto fue resuelto por el tribunal de cognición, indicando que existe la necesidad propia de que la parte accionante señalara la acción por la cual pretende la restitución de la situación jurídica infringida más no la forzosa obligación del indicar los fundamento de derecho, así señaló el juzgado a quo “no es necesario que la parte actora indique en forma minuciosa cada uno de los fundamentos de derecho, ya que de conformidad con el aforismo iura novit curia, el juez no ésta atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas”,dado que como arbitro del litigio el mismo imparte las leyes en su aplicación o desaplicación.

Esta juzgadora considera que dicho dictamen estuvo ajustado a derecho y toda vez que mal podría pretender la accionada fuese desechada la demanda por un mero formalismo en la redacción del libelo, siendo que en el presente caso la pretensión de resarcimiento reclamada por la accionante fue determinada de forma clara en el escrito libelar al señalar los hechos y fundamentos de derechos para la procedencia de su reclamo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De la procedencia de los daños.

En atención al señalamiento de la accionada, en cuanto a la no procedencia del daño moral en los casos de materia contractual; se juzga:

Respondiendo a la naturaleza del patrimonio afectado, se observan propiamente el daño material o patrimonial, y el daño moral, los cuales se definen por la doctrina, de la siguiente forma:

El daño material “consiste en una pérdida o disminución de patrimonio de tipo económico que una persona experimenta en su patrimonio”; mientras que el daño moral “consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona. En estos casos es lesionada la parte moral del acervo de una persona o, como dicen algunos autores, el daño es de naturaleza extrapatrimonial”.

Concerniente a lo anterior este juzgado cita la sentencia de fecha 27 de abril del 2004, de la Sala Civil de nuestro M.T. con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., expediente 02-472, que señala:

Ahora bien, la Sala ha indicado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.

En ese sentido, la Sala en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro, dejó sentado:

…El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág 276 y ss)...

…La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, "acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol I. pp 1.162 y ss). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol II. pp 1.267 y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual.

La recurrida comienza el desarrollo de su tesis sobre los actos ilícitos en el presente asunto haciéndose las siguientes preguntas:¿ qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un fin distinto al del contrato; cuando se usa para causar daño a una de las partes del mismo o un tercero;? ¿ los incumplimientos de quién así actúa deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual.? Y a renglón seguido continúa el desarrollo de su tesis de la manera siguiente: “.... quién utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no está incumpliendo el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un hecho ilícito... Los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un instrumento para causar daño...”.

Penetrado de esta tesis, infiere los presuntos “actos ilícitos”, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales; unas, emanadas del contrato de fideicomiso; otras, derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes, provenientes del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas de incumplimientos contractuales.

La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto. (Subrayado y negritas de la Sala).

La Sala reitera el precedente jurisprudencial y considera que el juez de alzada infringió el artículo 1.196 del Código Civil, al declarar improcedente el daño moral, con el erróneo razonamiento de que no es posible la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual.

La Sala estima que esta conclusión del juez de alzada no es ajustada a derecho, pues hay casos en los cuales a pesar de mediar un vínculo contractual entre las partes, puede existir colateralmente un hecho ilícito con ocasión o en relación con dicho contrato, que haya causado daños morales

Tomando en cuenta la jurisprudencia precedente, al señalar que es posible la concurrencia en virtud del incumplimiento de la responsabilidad contractual del daño material originado de dicho incumplimiento, junto con el daño moral motivado al incumplimiento de dicha relación debido a la ocurrencia de un hecho ilícito; esta juzgadora acoge el criterio jurisprudencial arriba citado y en consecuencia se confirma el criterio del a quo relativo a que ambos daños, tanto el daño moral como el daño material, pueden ser concurrentes en una misma demanda, por tanto, de seguidas se pasa a analizar la procedencia o no de las mismas. Así se establece.

De lo controvertido.

En el caso sub examine, como fue descrito en la sección expositiva; en primer lugar, la demandante pretende la restitución de las cantidades de dinero que le hubieren descontado en repetidas oportunidades de la cuenta corriente nro. 108-601705-5, de la que es titular, del Banco Unión actualmente Banco Banesco Banco Universal luego de reestructuraciones y reformas; en segundo lugar, pretende el pago de los daños que le fueran causados a raíz de la mencionada disminución de su patrimonio debido a los descuentos realizados por la entidad bancaria hoy demandada; ya que la accionante asegura que los mismos no fueron avalados, ni autorizados por ella como titular de la cuenta antes mencionada, aseverando que tales actuaciones por parte de la entidad bancaria fueron ilícitas. Hechos estos que fueron negados por su contraparte al dar contestación a la demanda.

Siendo así, este tribunal analizará en primer lugar lo relativo a la determinación del hecho ilícito.

Este hecho controvertido surge de la relación contractual entre las partes, cuya existencia es reconocida por ambas y su veracidad se desprende del contrato cursante a los folios 46 al 60, celebrado con la intención de aperturar la cuenta corriente señalada por la demandante, debido a que, la accionada, como se adujo, niega haber realizado algún acto ilícito y menos aún que sea causante de los daños, presuntamente sufridos por la actora; asimismo, niega que haya incumplido de forma alguna con sus obligaciones en cuanto a los movimientos realizados en la cuenta de la accionante.

Específicamente, la imputación que se le hace a la parte demandada es no haber elegido acertadamente la persona que se encargaría del pago de las notas al igual que su verificación. Se trata, por consiguiente, de la llamada culpa in eligendo (“culpa en la elección”), lo que “supone admitir que una empresa o un empresario o empleador particular es responsable de los actos que realiza un empleado en el ámbito de su labor. El motivo que se aduce es que es el empleador quien eligió al empleado y que, por tanto, debe asumir la responsabilidad civil de sus actos (haberlo elegido a él y no a otro con mayor capacidad)”.

Tales señalamientos concuerdan con el artículo 1.191, del Código Civil, que establece:

Artículo 1.191.- Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado

.

Para que haya responsabilidad civil subjetiva es menester, aparte de la culpa, que el hecho ilícito generador de la responsabilidad cause un daño así como una relación de causalidad. En relación con ello, el artículo 1.185 del Código Civil establece: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”

El artículo 1.185 del Código Civil presupone un deber jurídico predeterminado por el cual el sujeto debe desarrollar una conducta. Sin embargo, no basta el incumplimiento puro y simple, sino que es necesario que el mismo cause un daño, sin lo cual no hay lugar a indemnización.

Con respecto a la existencia del daño, se entiende por daño toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio, acervo material o moral.

En un principio, para que exista responsabilidad civil, el daño debe ser cierto, se debe haber experimentado, pues, su existencia no debe ser hipotética. Este daño cierto se contrapone al daño eventual, que puede o no producirse, y que mientras no se haya producido no es resarcible, es distinto el caso del daño futuro que es una consecuencia directa y necesaria del daño actual.

Es criterio reiterado por la doctrina, como anteriormente se señaló, que los hechos o actuaciones desencadenantes del agente que son indispensables para calificar al hecho ilícito como tal, a saber: La culpa, el daño, y la relación de casualidad. El término culpa es tomado en su acepción más lata, que comprende tanto el dolo o incumplimiento intencional como culpa propiamente dicha o incumplimiento por simple imprudencia o negligencia. En materia de hecho ilícito el agente queda obligado a responder por todo tipo de culpa, siendo indiferente al grado de la misma, pues en todo caso queda obligado a reparar el daño causado. Aún la culpa levísima obliga a dicha reparación, pues la conducta exigible al agente es la del hombre más diligente, la del mejor padre de familia. Para que el hecho ilícito produzca sus efectos normales, como es la obligación de reparar, es necesario que cause un daño. Si no causa daño, nada habrá que reparar y el hecho ilícito como tal será intrascendente en materia civil. En referencia a la relación de casualidad, no basta que exista un incumplimiento culposo ilícito y un daño para que surja la obligación de reparar, entonces, el daño debe ser la consecuencia inmediata y directa de la conducta del agente.

La demandante funda el hecho ilícito en los retiros realizados a su cuenta, aduciendo que al momento de haberse realizados no tuvo conocimiento de los mismos y menos aun haberlos autorizado; señalando como responsable de tales actos a la entidad bancaria demandada, en relación con ello juzga el artículo 1.273 del Código Civil, que “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado…”

A fin de dar certeza a los hechos por ella señalados promovió prueba de experticia, a fin de evaluar en la institución bancaria, la veracidad de los documentos insertos en copia fotostática a los folios 191 al 221 de la pieza número I del expediente; en dicha experticia las operaciones denominadas como ilícitas fueron descritas mediante un cuadro de la siguiente manera:

NOTA DE DEBITO NUMÉRICO

FECHA DE RETIRO

AGENCIA

CANTIDAD EN BOLÍVARES

(*) 14 de febrero de 2000

Oficina Montalbán de Unibanca Banco

Universal, antiguo Banco Unión

782.000,00

(*) 25 de febrero de 2000 B.V., Caracas 987.000,00

9099193 08 de marzo de 2000 Montalbán, Caracas Taquilla externa 974.000,00

10042000 10 de abril de 2000 B.V., Caracas 850.000,00

14042000 o 000108 14 de abril de 2000 B.V., Caracas

500.000,00

(*) 18 de abril de 2000 Bloque de Armas, San Martín, Caracas 250.000,00

27042000 27 de abril de 2000 B.V., Caracas 930.000,00

000135 02 de mayo 2000 Montalbán, Caracas 300.000,00

03052000 03 de mayo de 2000 Bloque de Armas, San Martín, Caracas 200.000,00

01350769 05 de mayo de 2000 Montalbán, Caracas 630.000,00

12052000 12 de mayo de 2000 Caricuao, Caracas 700.000,00

30052000 30 de mayo de 2000 Montalbán, Caracas 800.000,00

09062000 09 de junio de 2000 Montalbán, Caracas 830.000,00

9099193 14 de junio de 2000 Montalbán, Caracas 420.000,00

9066193 23 de junio de 2000 Montalbán, Caracas 978.000,00

(*) 30 de junio de 2000 Montalbán, Caracas 500.000,00

07072000 07 de julio de 2000 Montalbán, Caracas 476.000,00

TOTAL Bs. 11.107.000,00

(*)No fueron entregas las notas de débito

La evacuación de dicha prueba por medio de los expertos designados para ello, arrojó el siguiente resultado:

...Los números de referencia de las notas de débito carecen de nombre y cédula de identidad de la persona que efectuó la transacción bancaria.

Los números de referencia de las notas de débito se repiten como en el caso de las notas de débitos de la Agencia Montalbán de Caracas, en fechas ocho (8) de marzo de 2000 y catorce (14) de junio de 2000, que poseen el mismo número de referencia 9099193.

Por otro lado, existen números de referencia de las notas de débito que corresponden con la fecha en que se efectuó la transacción, tal situación origina, tendrán los mismos números de referencia.

Según se observa en el estado de cuenta del mes de abril de 2000, en el día catorce (14) se efectuaron dos retiros por montos iguales, de los cuales se observo ambas notas de débito, la primera identificada con el número 14042000 corresponde a la Agencia de B.V. y la segunda identificada con el número 000108 corresponde a la Agencia Caucagua, adicionalmente se observó que la segunda no fue firmada por el cliente, no pudimos determinar cual corresponde con nuestra experticia.

Los retiros efectuados en los días 10 y 27 de abril del 2000, fueron realizados en la Agencia de B.V., según se evidencia en la taquilla externa.

No nos fue entregada ninguna documentación de soporte, que respalde las notas de débito de los retiros efectuados en la cuenta, a fin de determinar el nombre y cédula de identidad de la persona que efectuó la transacción bancaria

(negrilla de este juzgado, reproducción textual).

En atención a la relación contractual a la que hacen mención las partes, éstos a fin de cumplir con sus obligaciones deben tener una conducta diligente, la del mejor padre de familia, por lo que tomando en cuenta, igualmente, los resultados de la experticia anteriormente señalada, se asienta en primer lugar, las irregularidades contenidas en las notas de debido sometidas a experticia; haciéndose evidente la negligencia de la institución demandada cuando es notable la falta de la firma de la demandante en una de las notas pagadas (requisito fundamental para el pago de algún titulo), así como, la discordancia entre la numeración de las demandadas notas de débito, al sostener en distintas notas igual denominación; y la falta de soporte alguno que hiciera posible la identificación de quien para la fecha efectuara los retiros de las mentadas notas de débito ya que dicha información tampoco aparece reflejada; en segundo lugar el incumplimiento del deber impuesto sobre la entidad financiera de resguardar los documentos faltantes, al punto de justificar la inexistencia de estos, en la afectación en cuanto a la custodia y análisis de los soportes contables, debido a la fusión del Banco Unión C.A. (banco donde inicialmente la actora diera apertura a su cuenta) con la accionada; en definitiva todo ello conlleva a la conclusión de que en efecto las notas de debito otorgadas por el banco y cargadas a la cuenta de la hoy actora no fueron autorizadas por esta última, y en consecuencia que la parte demandada, sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., incurrió en el incumplimiento culposo de las obligaciones que tenía atribuidas por Ley; y en consecuencia, los mencionados retiros de cantidades de dinero, mediante notas de débito cargadas a la cuenta de la actora, son un hecho imputable al demandado; y así se establece.

En vista de lo anteriormente señalado este a quem juzga que efectivamente, como lo planteó desde el principio la actora, fue llevado a cabo un hecho ilícito por parte de la demandada, al realizar el pago de las notas descritas anteriormente, debiendo entonces responder por su actos; corolario de lo anterior, es fundado el hecho que la parte demandada está en la obligación de pagar al demandante el dinero descontado, de su cuenta bancaria, en razón del pago indebido de las antes dichas notas de débito, por cuanto tales descuentos se realizaron de forma indebida y sin su autorización, monto tal que asciende a la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 11.107.000,00), equivalentes según la escala monetaria vigente a la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (11. 107,00); razón por la cual quien aquí decide juzga procedente la pretensión de cobro de bolívares impetrada por la actora. Así se decide.

Con relación a los intereses, se aprecia que la parte demandada adujo en su escrito de contestación que éstos debían ser calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual, conforme con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio. Ahora bien, de acuerdo con lo pautado en el artículo 10 del Código de Comercio, BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. tiene atribuida la cualidad de comerciante y por ende la obligación exigida se reputa como un acto de comercio, con lo cual el cobro de intereses puede ser calculado perfectamente bajo las premisas establecidas en el artículo 108 del Código de Comercio. Por todo ello, y visto que en las actas del expediente no hay elementos suficientes que presuman el cumplimiento de la obligación por parte de la demandada se concede el cobro de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.1.238.653, 80) equivalentes según la escala monetaria vigente a MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTMOS (Bs.1.238,65), por conceptos de intereses convencionales, de acuerdo a la disposición; así como los intereses que se sigan venciendo desde 31 de marzo del 2001 hasta la publicación del presente fallo. Y así se resolverá en la sección resolutiva del presente fallo.

Relativo a la petición de indexación, para decidir, se observa:

En el sub examine, nos encontramos con que la demandada descontó indebidamente a la actora de su cuenta corriente, la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 11.107.000,00), hoy equivalentes según la escala monetaria vigente a la cantidad ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs.11.107,00), por lo que solicitó la indexación de dicho monto, así como de los intereses que resulten.

La indexación judicial, que muchos denominan erróneamente corrección monetaria, no tiene en rigor una finalidad resarcitoria sino más bien de reposición del poder adquisitivo de la moneda, ya que el efecto inflacionario radica, como lo ha dicho la Sala Constitucional, en que la moneda pierde su poder de compra, de modo que la indexación, según la mejor doctrina, forma parte de la obligación misma y su aplicación en determinadas situaciones es necesaria para la realización de los fines de la justicia, aunque para dicha Sala “sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que pueden atribuirse al retardo en el pago” (véase su sentencia de fecha 28 de abril del 2009, expediente número 08-0315, caso G.V.B., con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

La pérdida del poder adquisitivo de nuestro signo monetario es un hecho público y notorio desde hace bastante tiempo en Venezuela, situación que aparece sistemáticamente reflejada en los índices respectivos publicados por el Banco Central de Venezuela.

Como anteriormente fue señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 del 28 de abril de 2009, expediente N° 08-0315, caso: G.V.B., adujo:

La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación “comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”, lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso T.d.J.C.S. en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda”.

La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor

.

Desde el ángulo de la jurisprudencia, el monto ordenado a reintegrar es susceptible a ser indexado y así lo establece este juzgado, en consecuencia, acuerda la indexación del monto principal adeudado, es decir, sobre la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 11.107.000,00), hoy equivalentes según la escala monetaria vigente a la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (11. 107,00), asimismo, la jurisprudencia patria señala que los intereses solo deberán ser calculados sobre el monto adeudado, por lo que, se niega la indexación de los intereses impetrada por la accionante. Y así se establece.

En cuanto al tiempo de la indexación, dado que la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal (sentencia número 576 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo del 2006, caso: T.J.C.S., expediente número 05-2216; y, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de junio del 2011, caso: W.d.V.M. contra E.J.B.P., con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, expediente número 2010-000557, sentencia número 245) tiene establecido que la misma debe acordarse en todo caso desde la admisión de la demanda y no desde una fecha anterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “…engordar su acreencia”., a objeto del cálculo correspondiente, debe tomarse en cuenta el lapso trascurrido desde la admisión de la demanda, es decir, 8 de mayo de 2001 hasta el día de la publicación del presente fallo y la variación porcentual que haya experimentado el Índice General de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela durante dicho período, igualmente de conformidad con la doctrina reinante de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia expresada en su sentencia de fecha 29 de marzo de 2007, expediente número 960, caso AMENAIDA BUSTILLOS ZABALETA contra R.E.S.T., con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, que este ad quem acoge. Así se decide.

A los fines de cumplir con lo inmediato anterior, en el dispositivo de este fallo se ordenará realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Respecto a los daños y perjuicios, el contrato suscrito por las partes en contienda establece en su cláusula Nº 17, que los daños ocasionados indistintamente de su naturaleza, una vez comprobada su existencia, serían resarcidos por un monto único de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,00), hoy equivalentes según la escala monetaria vigente a Veinticinco Bolívares (Bs. 25,00), nuestro M.T., ha determinado la imposibilidad de fijar el monto máximo de la indemnización la indemnización cuando se trate de la celebración de un contrato o la prestación de un servicio; siendo ello así, el presente caso se encuentra subsumido en tal situación por lo que este Juzgado, en acatamiento a las disposiciones jurisprudenciales, desestima la aplicación de dicha cláusula contractual por resultar la misma contraria a los principios elementales de derecho.

Declarado lo anterior, lo siguiente es determinar el daño moral solicitado por la demandante en su escrito libelar, consistente en el pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES BOLÍVARES (Bs. 150.000.000,00), para el momento de la introducción de la demanda en el año 2004, suma esta que después de la reconversión monetaria llevada a cabo en el año 2008, equivale actualmente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000, 00).

En este sentido el daño moral ha sido definido como el padecimiento emocional al que se ve expuesta una persona, afectando la reputación, causando sin sabor y preocupación, debido al hecho o situación que es expuesto el individuo; como hemos visto, en el presente caso se determinó la existencia de un hecho ilícito, por otro lado, adujo la actora haber girado cheques los cuales pertenecen la misma cuenta de donde fueran debitadas las cantidades condenadas a restituir; encontrándose que dichos cheques fueron devueltos por falta de fondo, aún cuando tal situación no era cierta, causando una lesión a su moral y su reputación; hecho que se comprueba de las actas que cursan a los folios 77 al 87 de la pieza Nº 1 del presente expediente, verificándose asimismo de los cheques devueltos marcados “E”, “F” y “G” de la pieza Nº 2 (folios 48 al 60), y de la testimonial evacuada por la parte actora, (folio 63 al 64), la necesidad de ser resarcida a causa de tal daño propiciado por parte de la demandante el daño moral. Y así se establece

Con relación a la declaratoria anterior el artículo 1.196 del Código Civil, establece:

Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación (…)

.

Verificada la existencia del daño y de su procedencia y siendo que el juez puede acordar la suma a ser indemnizada tal como lo dispone el artículo in comento, este ad quem establece la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), por concepto de daño moral, que deberá pagar la demandada a la parte actora. Y así se establece.

A fin de cumplir con el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, a que se contrae el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal considera que los instrumentos acompañados con la demanda marcados “1” y “2” (folios 15 y 16), los documentales consignados por la parte demandada marcados “A” al “C”, cuya descripción se hizo en la parte descriptiva de este fallo, nada relevante demuestran, por cuanto se refieren a hechos no comprendidos en el debate judicial, de modo que su impertinencia salta a la vista. Así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO.- CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares y daño moral incoada por C.D.L.A.M.D.L.R.J., contra UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL S.A.; en consecuencia, se declara: 1) se condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), por concepto de la suma capital adeudada; igualmente, 2) se concede el cobro de los intereses legales a la rata del 12% anual sobre el capital adeudado; transcurridos y los que transcurran hasta el día de la publicación del presente fallo, calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual; a los fines del cálculo de los señalados intereses legales, se acuerda realizar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una experticia complementaria del fallo. 3) se ordena la indexación solicitada por inflación del monto principal adeudado por la parte demandada a la actora, es decir, la cantidad de la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), calculada desde la admisión de la demanda, es decir, el 8 de mayo de 2001 hasta el día de la publicación del presente fallo y la variación porcentual que haya experimentado el Índice General de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela durante dicho período. A los fines del cálculo de la señalada corrección monetaria, se acuerda realizar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una experticia complementaria del fallo. 4) se condena asimismo a la demandada a pagarle al demandante la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) por concepto de daño moral. SEGUNDO.- SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado F.F.S., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2004 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

Queda CONFIRMADA la apelada.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, asimismo, se ordena la notificación de la presente decisión a las partes, por cuanto la sentencia se pronunció fuera del lapso legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veinte días del mes de mayo del dos mil trece (2013).- Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. M.F. TORRES TORRES LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

En esta misma fecha 20/05/2013, siendo las 10:38 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

EXP. 6.370

MFTT/ELR/ac/ap.

Sent. Definitiva.-

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