Sentencia nº 0365 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 20 de Abril de 2010

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por cobro de acreencias laborales sigue el ciudadano N.C.K., representado judicialmente por los abogados B.T.D., A.D.S., G.C.L. y Eleazar Ledezma Mena, contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A., representada judicialmente por los abogados I.J.M., B.A.V., Inirida Viloria Romero, Francys Astudillo, L.D., F.V. y Á.T.M.; el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante fallo dictado el 8 de julio de 2008, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación intentado por ambas partes, contra la decisión proferida en fecha 23 de abril de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda. En consecuencia, modifica la sentencia recurrida y declara parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación, admitidos el 16 de julio de 2008. Fueron consignados oportunamente escritos de formalización, y hubo impugnación.

En fecha 31 de julio de 2008 se dio cuenta en Sala del expediente, designándose Ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

De conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 10 de marzo de 2009, se fijó la audiencia pública y contradictoria para el día martes veintisiete (27) de octubre de 2009 a las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.); en la cual, el Presidente de la Sala exhortó a un proceso conciliatorio “hasta el día jueves diez (10) de diciembre del año 2009. (…) fecha en la cual se dictará la sentencia oral correspondiente (…)”.

Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social, “difiere dicha audiencia para el día martes dos (02) de marzo de 2010. Hora: una y cuarenta y cinco minutos de la tarde (1:45 p.m.)”.

Finalmente, en fecha 9 de febrero de 2010 fue diferida la audiencia para el día 9 de marzo del mismo año, a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.). Celebrada la audiencia y habiendo la Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos.

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR

LA PARTE DEMANDANTE

-I-

Con fundamento en el numeral 2) del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo por falta de aplicación, en virtud “que el sentenciador negó las comisiones en días feriados reclamados”, fundado en el hecho de que por tratarse el reclamo de las comisiones en días feriados un exceso legal, le correspondía al actor la carga de la prueba.

En este orden de ideas, arguye que al haber quedado establecido que el salario del trabajador, estaba conformado además por comisiones, “el salario debe ser calificado como variable y de conformidad con el segundo aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) los días feriados tenían que ser cancelados además del salario básico mensual, la parte variable correspondiente”. Por tanto, concluye señalando que de haberse aplicado el artículo denunciado como infringido “habría ordenado el pago de las comisiones a los días feriados causados durante toda la relación laboral”.

La Sala para decidir observa:

La falta de aplicación de una norma jurídica tiene lugar, cuando el sentenciador no emplea o niega aplicación a un imperativo legal o convencional vigente.

Es oportuno puntualizar también, que la doctrina casacional ha señalado que al denunciarse una norma como infringida por falta de aplicación, debe indicarse la parte relevante de la decisión, la mención de la norma que el juez no aplicó, la debida explicación de por qué es aplicable y cuál hubiese sido la decisión adoptada por el juez, de haber aplicado la norma en cuestión, además de las apreciaciones que se consideren necesarias realizar. (Sentencia N° 316 del 21 de febrero de 2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).

En el presente recurso, se denuncia la falta de aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

Alega el recurrente que debió el juzgador de alzada ordenar que los días feriados tuvieran que ser cancelados además del salario básico mensual, con la parte variable correspondiente a las comisiones, en virtud de que quedó reconocido que el accionante devengó un salario mixto.

En este orden de ideas, a los fines de constatar lo delatado por el recurrente, de la sentencia recurrida se evidencia que el concepto de días feriados peticionado por el actor fue declarado improcedente, a tenor de lo siguiente:

En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece.

Todo lo cual conduce a esta Sala a señalar, que al haber sido declarado el concepto peticionado improcedente, conteste con el régimen de la carga de la prueba, mal puede pretenderse que se aplicara al caso de autos el artículo referido como infringido.

Con base en lo antes expuesto, se declara improcedente la presente delación.

-II-

Con fundamento en el numeral 2) del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denunció la infracción del artículo 131 eiusdem, por falta de aplicación, en virtud de que la demandada no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar y, a su entender, se debía considerar con relación a los hechos “la presunción de la admisión (…) que no fueran contrarios a derecho y que no hubiesen sido desvirtuados por la demandada con las pruebas promovidas”. Agrega, que al haberse declarado improcedentes los conceptos reclamados que excedían de lo legalmente establecido, con base en que la carga de la prueba de los mismos le corresponde al actor, se crea “un privilegio a la parte demandada –de tener la demanda como contradicha, siendo que al no comparecer a una de las prolongaciones no podía contestar- ya que en virtud de la presunción de la admisión de los hechos alegados en el libelo y hacer la contraprueba de los mismos; y no correspondía la carga de la prueba a mi representado”.

Concluye señalando que esa situación fue determinante en el dispositivo del fallo, porque, de haber aplicado el artículo 131 eiusdem en toda su extensión, habría ordenado el pago de las horas extras nocturnas, vacaciones no disfrutadas, días feriados y comisiones de días feriados.

La Sala para decidir observa:

La falta de aplicación de una norma tiene lugar, cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal o convencional aplicable. (Sentencia N° 1180 de fecha 12 de julio de 2006, Sala de Casación Social).

En el caso sub iudice, se delata la falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. (…). (El subrayado es de la Sala).

Sobre este artículo, ha establecido la Sala que ante la incomparecencia del demandado a la apertura o alguna de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la consecuencia jurídica es que deben tenerse por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; además, el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales si, por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho. (Vid. Sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, Caso: A.S.O. contra PUBLICIDAD VEPACO, C.A.).

La Sala para decidir observa que la recurrida expresa:

Se verifica que en el presente asunto, la empresa accionada incompareció a la prolongación de la audiencia preliminar; en tal sentido, esta Alzada observa que visto la conducta de la demandada, es necesario puntualizar, que conforme a criterio diuturno y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; relativo a que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción iuris tantum), siendo éste el criterio aplicable al caso sub judice. Así se declara.

Para luego señalar:

Determinado lo anterior, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre la pretensión del actor, y se hace en los siguientes términos:

En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece.

Ahora bien, se aprecia del pasaje transcrito que el juzgador de alzada, al realizar el análisis y valoración de las pruebas, fundamenta suficientemente en la parte motiva las razones por las cuales, en plena actividad jurisdiccional, considera no procedentes los reclamos efectuados por el actor por concepto de horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días feriados; ello, en virtud de constituir una situación exorbitante, le correspondía al actor la carga de la prueba y no logró demostrar tal situación de hecho planteada.

Ahora bien, en el caso de la inasistencia del demandado a la prolongación de la audiencia preliminar, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe remitir el expediente al Juzgado de Juicio para que evacúe las pruebas promovidas y luego proceda a dictar el fallo que en derecho corresponda, teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor y cuya carga probatoria no le correspondan al mismo.

Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos.

En este sentido, cabe destacar que las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado.

Por tanto, al no haber condenado el límite legal de horas extraordinarias como hecho que quedó admitido, incurrió el juzgador en falta de aplicación del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable a la misma en virtud de la declaratoria de admisión de los hechos, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, esta Sala de Casación Social declara procedente la presente delación. Así se decide.

Evidenciada como ha sido la infracción cometida por el sentenciador de alzada, la Sala considera inoficioso analizar el resto de las denuncias presentadas, así como el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada; por tanto, declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte accionante y en consecuencia, anula el fallo recurrido, proferido por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 8 de julio de 2008. Seguidamente, pasa a decidir sobre el mérito de la causa, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SENTENCIA DE MÉRITO

Se inicia la presente causa, mediante demanda presentada el 12 de julio de 2006, por el ciudadano N.C., contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A., a los fines de reclamar lo que a su entender le corresponde por concepto de prestación social y otros beneficios laborales.

El demandante, en sustento de sus pretensiones, adujo:

Que prestó servicios personales como gerente de ventas para la demandada, desde el 1° de marzo de 2000 hasta el 19 de junio de 2006, fecha ésta en que renunció.

Que estaba sometido a una jornada de trabajo de lunes a domingo de 09 a.m. hasta las 8:00 p.m., pero alega que tres días a la semana le correspondía cerrar las instalaciones de la empresa demandada, realizando guardias hasta las 11:00 de la noche, los días que se cerraba más temprano, pues la mayoría de las veces las instalaciones se cerraban a las 12:30 a.m., por tanto “trabajaba cada semana 3 horas extras nocturnas”, las cuales peticiona le sean canceladas. Asimismo, señala que trabajó los días feriados discriminados en el libelo de la demanda.

Que la demandada le adeuda los días feriados causados en cada mes, a razón de la cuota parte de la comisión que devengaba mensualmente. Que, por tal razón, la demandada le adeuda la incidencia que integraba su salario mensual.

Asimismo, reclama el pago de los días feriados trabajados entre marzo de 2000 a junio de 2006, tal como lo adujo supra.

Que devengaba un salario mixto integrado por un salario básico mensual, más un salario variable, representado por la comisión del 4% sobre los ingresos obtenidos por la accionada en el respectivo mes.

Alega que el salario promedio del año anterior a la fecha de terminación de la relación laboral, es de Bs. 2.323.526,28, hoy Bs. F. 2.323, 53.

Asimismo, solicita que le sean pagados el disfrute de las vacaciones desde el año 2000 hasta el 2006, las cuales alega “que la empresa me las canceló más no las disfruté y el patrono está obligado a pagarlas nuevamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Por las razones expuestas, demanda el pago de: 1°) Bs. 55.072.870,42, hoy Bs. F. 55.072,87, por concepto de prestación de antigüedad (385 días); 2°) Bs. 25.364.213,61, hoy Bs. F. 25.364, 21, por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad; 3°) Bs. 12.347.079,55, hoy Bs. F. 12.347,08, por concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas en el período comprendido entre 2000-2006; 4°) Bs. 407.758, 49, hoy Bs. F. 407,76, por concepto de vacaciones fraccionadas; 5°) Bs. 476.353,38, hoy Bs. F. 476,35, por concepto de utilidades fraccionadas; 6°) Bs. 247.703,76, hoy Bs. F. 247,70, por concepto de bono vacacional fraccionado; 7°) Bs. 6.582.738,23, hoy Bs. F. 6.582,74, por concepto de incidencia de comisiones en días feriados; 8°) Bs. 18.030.967,85, hoy Bs. F. 18.030,97, de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regula el recargo legal por día feriado trabajado; y 9°) Bs. 21.075.697, hoy Bs. F. 21.075,70, por concepto de horas extraordinarias; así como las costas del proceso y la indexación desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el momento en que sea pagada la prestación social.

En base a las consideraciones anteriores, solicita que se le cancele la cantidad de Bs 146.068.217,28, hoy Bs. F. 146.068,22, por los conceptos anteriormente descritos.

Por su parte, la sociedad mercantil demandada, tal y como se evidencia del acta de fecha 5 de diciembre de 2006, folio 22 de la primera pieza del expediente, no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, ni por sí ni por medio de apoderado judicial, así como tampoco procedió a dar contestación a la demanda.

Dada la sentencia definitivamente firme de fecha 16 de febrero de 2007, proferida por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, procedió a incorporar las pruebas promovidas por ambas partes y remitió inmediatamente el expediente al Juzgado de Juicio, en virtud de haber operado la presunción relativa de los hechos alegados por la parte demandante, ello de conformidad con el criterio establecido por esta Sala en la sentencia Nº 1300, de fecha 15 de octubre de 2004 (Caso: R.A.P.G. contra Coca Cola FEMSA de Venezuela S.A.).

En tal sentido se observa en el presente asunto, que la empresa demandada incompareció a la prolongación de la audiencia preliminar, con lo cual operó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual, de conformidad con lo sostenido en la sentencia supra citada, detenta la siguiente orientación:

(…) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris(sic) tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión.

Criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006, conociendo sobre la nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por otra parte, esta Sala Social, en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008, estableció:

Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

(Omissis)

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. (Destacado de la Sala).

Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas.

Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa la Sala al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda al actor. Así se decide.

Pruebas de la parte actora:

1. Principio de la comunidad de la prueba, lo cual no constituye un medio probatorio, sino la aplicación de un principio que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte.

2. Promovió documental marcada con letra “I”; contentiva de carta de renuncia; lo cual no constituye un hecho controvertido, por lo que dicha prueba resulta irrelevante para la resolución de la presente causa.

3. La exhibición de los siguientes documentos:

   1) Recibos de pago del salario quincenal del actor desde el inicio la relación laboral, que rielan en copias a los folios 71 al 213 de la primera pieza del expediente;

   2) Originales de recibos de pagos de vacaciones de los periodos 2000-2001, 2001-2002 y 2004- 2005, que rielan en copias a los folios 214 al 216 de la primera pieza del expediente, cuyos originales fueron consignados por la parte demandada, anexos a su escrito de promoción de pruebas, lo cual hizo innecesaria la evacuación de la exhibición solicitada.

   Determinado lo anterior, se confiere pleno valor probatorio, demostrándose los ingresos percibidos por el hoy accionante desde el 1° de julio de 2000 hasta el 15 de junio de 2006, así como los pagos recibidos por el accionante por conceptos de vacaciones de los periodos 2000 al 2005, comprobándose que en varios periodos, para cuantificar el salario base del concepto de vacaciones, se calculó con base en lo percibido por concepto de comisiones. Así se decide.

4. La exhibición del Libro Diario, que contenga la relación de ingresos desde el 1° de marzo de 2000 hasta el 19 de junio de 2006. Ahora bien, de conformidad con el artículo 32 del Código de Comercio, el Libro Diario es un libro obligatorio que deben llevar quienes ejercen actos de comercio, por lo cual, concatenado con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bastará que el trabajador solicite su exhibición, para que proceda la misma; sin embargo, de autos se observa que no fue exhibido por la parte demandada, por lo que al haber operado la admisión de los hechos y no habiendo probado la demandada nada que le favorezca, se tienen como ciertas las cantidades indicadas por el actor en el escrito libelar (f. 2 y su vuelto de la primera pieza del expediente) por concepto de comisión en los períodos allí discriminados. Así se decide.

5. En cuanto a la Prueba de Informes, solicita se oficie lo conducente a la Dirección de Identificación y Extranjería (DIEX), a fin de que se remita copia del movimiento migratorio del ciudadano M.F.D.P.. Al respecto se observa respuesta del ente requerido, cursante al folio 630 de la primera pieza del expediente, donde se constata lo requerido; sin embargo, dicha información no aporta elemento alguno que ayude a esclarecer los hechos debatidos en el presente juicio. Así se declara.

6. Promueve la prueba de declaración de parte contemplada en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en primer término, cabe señalar que la declaración de parte es una facultad del juez laboral de interrogar de oficio a las partes, con la finalidad de obtener argumentos para la mejor formación de su convicción sobre los hechos; por lo que no es un medio probatorio regido por el principio dispositivo. Determinado lo anterior, en la presente causa en acta de fecha 18 de diciembre de 2.007, la juez a quo se abstiene de admitirla.

7. Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.A.B. y J.A.P.. De autos se constata que sólo J.A.P. rindió declaración; afirmando que conoce al accionante, que sabe que cumplía horario de ocho de la mañana a once o doce de la noche; afirma que él tenía el mismo horario del actor; sin embargo, declara que comenzaba a trabajar a las cuatro de la tarde, que en algunos casos llegaba a las nueve de la mañana, por lo cual observa la Sala que el mismo deviene en contradicciones; no obstante, al haber quedado admitido el horario de trabajo del accionante, nada tiene que aportar a la presente causa. Así se decide.

   Pruebas de la parte demandada:

1. Promueve documental marcada con letras “B-1” a la “B-145”, que rielan a los folios 221 al 365 de la primera pieza del expediente, documentales estas valoradas y analizadas en el literal c) de las pruebas de la parte actora. Así se declara.

2. Promueve documental marcada con letras “C1” a la “C5 y “C7”, originales de anticipos de prestaciones sociales, que corren insertos a los folios 368 al 372 ambos inclusive y 373 de la primera pieza, documentales éstas reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo cual, dichos instrumentos adquieren pleno valor probatorio y en las cuales queda evidenciado que la parte actora recibió por parte de la demandada la cantidad de Bs. 21.075.697 hoy Bs. F. 21.075, 70, lo cual habrá que deducir del monto eventual que corresponda al actor.

3. En cuanto a los recibos marcados “C8” al “C12”, se observa que sus contenidos coinciden con la documental marcada “C7”, ya que son adelantos realizados, que luego fueron reproducidos en un sólo recibo, que es el marcado “C7”, al cual se le confirió pleno valor probatorio, en los términos indicados ut supra.

4. En lo que respecta a la documental marcada con la letra “C6”, que refleja el pago que por concepto de utilidades del año 2002 recibió el accionante; es menester destacar que no constituye el referido concepto un controvertido en la presente causa, por lo que nada aporta a la resolución de la misma, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara.

5. Promueve documental marcada con letras “D1” a la “D6”; contentiva de la planilla de pago de vacaciones, la cual ya fue valorada en el literal c) de las pruebas presentadas por la parte actora.

6. Promueve documental marcada con letra “E”, contentiva de original de carta de renuncia de fecha 19 de junio del 2006, dicha documental ya fue valorada, en el literal b) de las pruebas producidas por la parte actora.

7. Promueve documental marcada con letras “F1” al “F29”, que corren insertas a los folios 387 al 417, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, consistente en vales por caja del año 2002, 2004 y 2006; los mismos fueron reconocidos por la parte actora. Sin embargo, de su análisis no se obtiene nada para esclarecer los hechos controvertidos en el presente asunto.

8. Promueve documental marcada con letra “G”, originales de cheques de fecha 20-12-05, 22-12-05 y 30-12-05, por las cantidades de Bs. 2.000.000, 1.500.000 y 2.300.000; de su análisis no se obtiene nada para esclarecer los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se decide.

9. En cuanto a las documentales marcadas con letras “H-1” al “H-192”, que constan de recibos emanados del Banco Mercantil; de su análisis no se obtiene nada para esclarecer los hechos debatidos en el presente asunto. Así se decide.

10. Promovió la declaración de varios testigos, deponiendo tan sólo los ciudadanos G.S.Y. deJ. y Meléndez Quiñónez Alveniz. Del análisis de su declaración se obtiene que la ciudadana Y.G., afirma que el hoy accionante quedó encargado de la accionada en varias oportunidades y que el demandante era quien abría las instalaciones de la accionada. En cuanto a Alveniz Meléndez, afirma que conoce a la accionada y al accionante, que es cliente de la demandada, que acudía al hoy demandante como representante de la accionada; lo cual nada aporta a la resolución del caso, dada la admisión de los hechos que opera. Así se declara.

    Pues bien, adminiculadas las pruebas anteriormente valoradas, esta Sala constata que al haber operado la admisión de los hechos, quedó acreditado que el ciudadano N.C. prestó servicios para la sociedad mercantil Pin Aragua, C.A., como gerente de ventas, desde el 01 de marzo de 2000 hasta el 19 de junio de 2006, fecha en que renunció. Que laboró para la empresa demandada por un periodo de seis (06) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días. Que el cargo por él desempeñado era de confianza. Que devengaba un salario integrado por una porción fija mensual y una porción variable representada por comisiones, en los términos expuestos en el escrito libelar; debiendo acotarse que el salario básico señalado, se encuentra reflejado en los recibos de pagos que corren insertos a los folios 71 al 213, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, cuyos originales corren insertos a los folios 221 al 365, ambos inclusive, de la referida pieza, salario éste que servirá de base para el cálculo de las prestaciones y beneficios laborales que le correspondieren al actor. Que la parte actora recibió por parte de la demandada la cantidad de Bs. 21.075.697 hoy Bs. F. 21.075, 70, lo cual habrá que deducir del monto que corresponda al actor. Así se decide.

    Señalado lo anterior, se desprende de autos que el actor reclama que le sean pagados los días feriados y los días de descanso “trabajados desde el inicio de mi relación laboral con la demandada hasta su terminación”, los cuales discrimina.

    Agrega, que la demandada le adeuda lo que le corresponde por días feriados, “que nunca le fueron cancelados, toda vez, que sólo le cancelaban las comisiones”, ello conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de la cuota parte de la comisión que devengaba mensualmente.

    Igualmente, alega que estaba sometido a una jornada de trabajo de lunes a domingo de 09:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., pero que tres días a la semana le correspondía cerrar las instalaciones de la empresa demandada, realizando guardias hasta las 11:00 de la noche, los días que se cerraba más temprano, pues la mayoría de las veces las instalaciones se cerraban a las 12:30 a.m., por tanto “trabajaba cada semana 3 horas extras nocturnas”, las cuales solicita le sean canceladas.

    Ahora bien, observa la Sala que el actor peticiona que le sean pagadas las incidencias que sobre el salario de los días feriados tienen las comisiones por él devengadas mensualmente, en virtud que el salario devengado estaba representado por una porción de salario básico mensual y una porción variable, representada por la comisión del 4% mensual, calculada sobre los ingresos obtenidos por la sociedad mercantil demandada en el respectivo mes que se originaban. En este sentido, es necesario resaltar que es criterio de esta Sala que el pago del salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, no resulta procedente tal pedimento. Así se decide.

    Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.

    Con base en lo antes expuesto, tenemos que respecto a los días feriados trabajados peticionados, la parte actora, aún cuando hizo una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, no acreditó en autos prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos días y que no fueron cancelados oportunamente, razón por la cual, conteste con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara improcedente.

    Ahora bien, respecto a las horas extraordinarias, alega la parte actora que laboró 3 horas extraordinarias nocturnas semanales, por lo que esta Sala, -al operar la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar- tiene como admitido el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece un límite legal. Por tanto, estima procedente el pago de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante los respectivos años condenados. Así se decide.

    Asimismo, el actor peticiona le sean pagadas las vacaciones canceladas mas no disfrutadas, en este sentido, aún cuando en la presente causa operó la admisión de los hechos, la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor, por tanto, al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara improcedente. Así se decide.

    Determinado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre los distintos conceptos reclamados:

    Fecha de inicio de la relación de trabajo: 1° de marzo de 2.000.

    Fecha de egreso: 19 de junio de 2006.

    Así, corresponde al actor el pago de los siguientes conceptos:

    1) Por Prestación de Antigüedad:

    Tiempo de servicio en la empresa: 6 años, 3 meses y 18 días.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se adeudan:

    1. de marzo de 2000 hasta el 1° de marzo de 2001, 45 días.

       2 de marzo de 2001 hasta el 2 de marzo de 2002, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, aplicable al caso de autos rationes temporis. Lo cual da un total de 62 días.

       3 de marzo de 2002 hasta el 3 de marzo de 2003, 60 días de conformidad con lo previsto en el literal c) parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, aplicable al caso de autos rationes temporis. Lo cual da un total de 64 días.

       4 de marzo de 2003 hasta el 4 de marzo de 2004, 60 días de conformidad con lo previsto en el literal c) parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, aplicable al caso de autos rationes temporis. Lo cual da un total de 66 días.

       5 de marzo de 2004 hasta el 5 de marzo de 2005, 60 días, de conformidad con lo previsto en el literal c) parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, aplicable al caso de autos rationes temporis. Lo cual da un total de 68 días.

       6 de marzo de 2005 hasta el 6 de marzo de 2006, 60 días de conformidad con lo previsto en el literal c) parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 10 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, aplicable al caso de autos rationes temporis. Lo cual da un total de 70 días.

       7 de marzo de 2006 hasta el 19 de junio de 2006, 15 días de conformidad con lo previsto en el literal a) parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       El salario base para el cálculo del presente concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 133 eiusdem, estará representado por: el salario básico diario + la porción de lo devengado por comisiones + la alícuota del bono vacacional + la alícuota de utilidades + la alícuota de horas extraordinarias que correspondiere mensualmente.

       En la presente causa quedó admitido el salario mixto devengado por el trabajador, el cual está conformado por un salario básico y comisiones, que se estructura de la siguiente manera:

       SALARIO BÁSICO	COMISIONES	HORAS	AÑO	MESES
       MENSUAL	MENSUALES	EXTRAORDINARIAS
       250.000,00			2000	MARZO
       250.000,00	119.396,00		2000	ABRIL
       250.000,00	81.998,00		2000	MAYO
       250.000,00	99.598,00		2000	JUNIO
       250.000,00	249.997,00		2000	JULIO
       250.000,00	305.396,00		2000	AGOSTO
       250.000,00	447.500,00		2000	SEPTIEMBRE
       250.000,00	249.998,00		2000	OCTUBRE
       250.000,00	347.700,00		2000	NOVIEMBRE
       250.000,00	249.900,00		2000	DICIEMBRE
       250.000,00	305.396,00		2001	ENERO
       250.000,00	305.380,00		2001	FEBRERO
       250.000,00	302.700,00		2001	MARZO
       300.000,00	522.000,00		2001	ABRIL
       300.000,00	435.700,00		2001	MAYO
       300.000,00	435.500,00		2001	JUNIO
       300.000,00	528.700,00		2001	JULIO
       300.000,00	397.398,00		2001	AGOSTO
       300.000,00	435.700,00		2001	SEPTIEMBRE
       300.000,00	906.996,00		2001	OCTUBRE
       300.000,00	721.398,00		2001	NOVIEMBRE
       300.000,00	637.600,00		2001	DICIEMBRE
       300.000,00	583.000,00		2002	ENERO
       300.000,00	300.000,00		2002	FEBRERO
       300.000,00	300.000,00		2002	MARZO
       300.000,00	300.000,00		2002	ABRIL
       300.000,00	300.000,00		2002	MAYO
       300.000,00	300.000,00		2002	JUNIO
       300.000,00	327.000,00		2002	JULIO
       300.000,00	327.700,00		2002	AGOSTO
       300.000,00	300.000,00		2002	SEPTIEMBRE
       300.000,00	489.700,00		2002	OCTUBRE
       300.000,00	354.996,00		2002	NOVIEMBRE
       300.000,00	300.000,00		2002	DICIEMBRE
       300.000,00	300.000,00		2003	ENERO
       300.000,00	300.000,00		2003	FEBRERO
       300.000,00	300.000,00		2003	MARZO
       300.000,00	300.000,00		2003	ABRIL
       300.000,00	429.000,00		2003	MAYO
       300.000,00	300.000,00		2003	JUNIO
       300.000,00	300.000,00		2003	JULIO
       300.000,00	300.000,00		2003	AGOSTO
       300.000,00	300.000,00		2003	SEPTIEMBRE
       300.000,00	300.000,00		2003	OCTUBRE
       300.000,00	300.000,00		2003	NOVIEMBRE
       300.000,00	300.000,00		2003	DICIEMBRE
       300.000,00	300.000,00		2004	ENERO
       300.000,00	300.000,00		2004	FEBRERO
       300.000,00	300.000,00		2004	MARZO
       400.000,00	770.000,00		2004	ABRIL
       400.000,00	719.000,00		2004	MAYO
       400.000,00	800.000,00		2004	JUNIO
       400.000,00	800.000,00		2004	JULIO
       400.000,00	681.000,00		2004	AGOSTO
       400.000,00	800.000,00		2004	SEPTIEMBRE
       400.000,00	1.044.000,00		2004	OCTUBRE
       400.000,00	760.000,00		2004	NOVIEMBRE
       400.000,00	760.000,00		2004	DICIEMBRE
       400.000,00	839.000,00		2005	ENERO
       400.000,00	711.000,00		2005	FEBRERO
       400.000,00	708.000,00		2005	MARZO
       400.000,00	760.000,00		2005	ABRIL
       400.000,00	852.000,00		2005	MAYO
       400.000,00	872.000,00		2005	JUNIO
       400.000,00	996.000,00		2005	JULIO
       400.000,00	1.124.000,00		2005	AGOSTO
       400.000,00	1.130.000,00		2005	SEPTIEMBRE
       400.000,00	1.360.000,00		2005	OCTUBRE
       400.000,00	897.000,00		2005	NOVIEMBRE
       400.000,00	672.000,00		2005	DICIEMBRE
       500.000,00	424.000,00		2006	ENERO
       575.000,00	681.000,00		2006	FEBRERO
       575.000,00	695.000,00		2006	MARZO
       575.000,00	958.000,00		2006	ABRIL
       575.000,00	80.000,00		2006	MAYO

       2) Vacaciones Fraccionadas: De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con los artículos 223 y 225 eiusdem, tomando como base de cálculo el salario básico mensual, más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a causarlas, corresponde:

    1. de marzo de 2006 hasta el 19 de junio de 2006, le corresponde 5 días, los cuales se obtienen de dividir lo legalmente establecido por concepto de vacaciones al actor en el respectivo año de trabajo, en proporción con los meses de servicio efectivo.

       3) Bono Vacacional Fraccionado: le corresponde, de acuerdo a lo peticionado por la parte actora y el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: tomando como base de cálculo el salario básico mensual, más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a causarlas, a tenor de lo siguiente:

    1. de marzo de 2006 hasta el 19 de junio de 2006, le corresponden 3 días, los cuales se obtienen de dividir lo establecido legalmente por concepto de bono vacacional al actor en el respectivo año de trabajo, en proporción con los meses de servicio efectivo realizado durante ese tiempo.

       4) Utilidades Fraccionadas: Le corresponde, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

       Año 2006: 3,75 días por concepto de utilidades fraccionadas, los cuales se obtienen de dividir lo que le correspondería al actor por concepto de utilidades en el ejercicio fiscal correspondiente, en proporción con los meses de servicio prestados.

       El salario base para calcular las utilidades estará representado por el salario básico mensual, más la porción variable producto de las comisiones devengadas en los doce (12) meses anteriores al nacimiento del derecho a causarlas.

       5) Horas extraordinarias nocturnas, con base a lo argumentado ut supra, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde hasta un máximo de cien (100) horas por año. El salario base para el cálculo de las mismas será el salario promedio hora devengado por el actor en el año respectivo.

       Ahora bien, en la causa sub examine el actor estaba sometido a una jornada mixta comprendida desde las 9:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. y las horas extraordinarias por el accionante laboradas eran en la jornada nocturna; todo lo cual conduce a señalar que, para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio devengado por el actor en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días.

       Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que al estar sometido el actor a una jornada mixta, con una duración de 11 horas diarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del cargo desempeñado por el mismo; se debe realizar la siguiente operación aritmética:

       La duración de la jornada es de once horas; por lo que para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 11 el salario promedio diario.

       Para obtener el salario por hora de trabajo nocturna, visto que se desprende de autos que sólo una hora correspondía a la jornada nocturna, el recargo del 30% a que hace referencia el artículo 156 eiusdem, sólo debe hacerse sobre el valor de una hora diurna.

       Una vez obtenido tanto el valor de las horas de trabajo diurnas (10), como el valor de la hora de trabajo nocturna, éstas se suman y se dividen entre 11 horas, así se obtiene el valor del salario promedio hora sobre el cual debe recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien en cada año respectivo.

       En consecuencia, la empresa demandada deberá pagar por concepto de horas extraordinarias, lo siguiente:

       Desde el 1° de marzo de 2000 hasta el 1° de marzo de 2001, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

       Desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 1° de marzo de 2002, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

       Desde el 1° de marzo de 2002 hasta el 1° de marzo de 2003, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

       Desde el 1° de marzo de 2003 hasta el 1° de marzo de 2004, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

       Desde el 1° de marzo de 2004 hasta el 1° de marzo de 2005, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

       Desde el 1° de marzo de 2005 hasta el 1° de marzo de 2006, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

       Desde el 1° de marzo de 2006 hasta el 19 de junio de 2006, 28,8 horas extraordinarias, las cuales se obtienen de dividir lo equivalente a cien (100) horas extraordinarias entre el número de semanas anuales, multiplicado por el número de semanas transcurridas desde el 1° de marzo hasta el 19 de junio de 2006, -fecha de terminación de la relación laboral-.

       Asimismo, del resultado de los conceptos antes condenados, deberá deducirse la cantidad de Bs. 21.075.697, hoy Bs. F. 21.075, 70.

       Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual debe practicarse considerando lo siguiente: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, y 2°) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

       De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar -reseñadas ut supra- contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -19 de junio de 2006- hasta la oportunidad del pago; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

       Asimismo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte, una vez realizadas las deducciones correspondientes, la cual se computará desde la fecha de la notificación de la demandada (salvo lo referente a la prestación de antigüedad, que se calcula desde la fecha de término de la relación de trabajo), hasta el dispositivo oral del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y las vacaciones judiciales.

       Si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra, para lo cual, el juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

       Los conceptos condenados se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello lo siguiente: a) respecto a la prestación de antigüedad, la cual deberá ser calculada mes a mes, con el salario devengado en el respectivo mes, según lo reflejado en la tabla ut supra descrita, asimismo el experto deberá a los fines de obtener la alícuota de las horas extraordinarias como parte del salario base para el cálculo de la misma, tomar en cuenta lo que le correspondiere al actor por dicho concepto -horas extraordinarias- en el periodo respectivo; b) con respecto a las vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas condenadas, el experto deberá tomar el salario básico devengado por el actor en mayo de 2006, y para la porción variable del salario deberá calcular las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a causarlas; y c) a los efectos de calcular las horas extraordinarias, el experto deberá tomar como salario base, el salario promedio hora devengado por el trabajador en el año respectivo, el cual va a obtener al dividir entre 12 el salario promedio devengado por el actor en el correspondiente año, luego entre treinta (30). Posteriormente, dicho monto se debe dividir entre once (11) para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario. Asimismo, para obtener el valor de las horas de trabajo diurnas, se debe multiplicar por diez.

       Para obtener el salario hora por jornada nocturna, se debe multiplicar el valor de la hora diurna por el número de horas nocturnas trabajadas y sobre lo obtenido, se recarga el 30% a que hace referencia el artículo 156 eiusdem.

       Obtenido tanto el valor de las horas de trabajo diurnas, como el valor de las horas de trabajo nocturnas, éstas se suman y se dividen entre 11 horas, así se obtiene el valor del salario promedio hora sobre el cual debe recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien en cada año respectivo. Así se decide.

       En virtud de todo lo anterior, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada.

       DECISIÓN

       Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 8 de julio de 2008; y 2°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.C.K., contra la sociedad mercantil Pin Aragua, C.A.

       No hay expresa condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

       No firma la presente decisión el Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en virtud de no haber comparecido a la audiencia, por motivos justificados.

       Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

       El Presidente de la Sala,

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       O.A. MORA DÍAZ

       El Vicepresidente, Magistrado,

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       J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

       Magistrado y Ponente, Magistrada,

       _______________________________ _________________________________

       L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

       El Secretario,

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       J.E.R. NOGUERA

       R.C. N° AA60-S-2008-001423

       Nota: Publicada en su fecha a

       El Secretario,