Decisión nº 1041-2007 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 7 de Mayo de 2007

Expediente Nº 14.257.-

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:

Tribunal Segundo de Juicio para el Régimen Procesal

Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Vistos. “Los antecedentes”.

Demandante: N.E.G., venezolano, mayor de edad, Médico Cirujano con Especialidad en Anestesiología, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.509.851, domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Demandada: CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, constituida conforme a documento inserto en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 12 de marzo de 1964, bajo el Nº 61, páginas 287 a 298, Tomo XV, antiguamente denominada CENTRO MÉDICO OCCIDENTE SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, cambio de denominación que fue acordado por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 27 de febrero de 1969, la cual se inscribió en el señalado Registro de Comercio en fecha 22 de mayo de 1969, bajo el Nº 34, páginas 155 a la 168, Tomo 29, y una de cuyas Reformas estatutarias se inscribió en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial, correspondiente al Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de mi representada, celebrada el día 10 del julio de 1992, la cual quedó inserta en el precitado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 22 de septiembre de 1992, bajo el Nº 26, Tomo 29A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre el ciudadano N.E.G., ya identificado, asistido por el profesional del derecho O.F.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.545, e interpuso pretensión por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, contra la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C.A. ya identificada; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 31 de mayo de 2.001, ordenándose la citación para la comparecencia de la parte accionada a dar contestación a la demanda; posteriormente se presentó reforma parcial de la demanda la cual fue admitida en fecha 13/06/2001 (folio 60); nuevamente ordenándose la citación para la comparecencia de la parte accionada a dar contestación a la demanda; y cumpliendo con las formalidades legales en esta instancia, pasa este Tribunal a dictar su fallo de mérito, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 243, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

CONTENIDOS EN EL DOCUMENTO LIBELAR, REFORMA Y SUBSANACIÓN DE CUESTIONES PREVIAS

De la lectura realizada al libelo presentado por el accionante N.E.G., debidamente asistido por el profesional del Derecho Abogado O.F.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 19.545, así como de la Reforma de la demanda, presentada por el referido Abogado actuando como apoderado judicial del actor, el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los alegatos discriminados de la siguiente manera:

Que comenzó a prestar sus servicios en forma personal e ininterrumpida en y para la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C.A., como Médico Anestesiólogo, en fecha 15 de julio de 1977. Que fue contratado, y él como parte de un Cuerpo Medico que labora para la demandada, y en su caso específico para prestar sus servicios como Médico Anestesiólogo a pacientes que acuden a la instalaciones de la patronal, siendo su superior inmediato el Dr. G.A.M.O., quien el venezolano, Médico Cirujano, titular de la Cédula de Identidad Nº3.107.973, y de éste domicilio en su condición de Jefe del Servicio de Anestesiología de la empresa demandada, afirmando que de él recibía las ordenes y directrices orales o escritas que regulaban su actividad diaria de trabajo, según horarios establecidos previamente establecidos por la patronal “con expresa fijación del sistema de guardias y horarios así como la asignación de pacientes”. Que solo atendía a los pacientes que le eran asignados por la demandada. Que no tenía a su disposición un consultorio o lugar de consultas a pacientes. Que suministraba anestesia a los pacientes cuya cirugía correspondía realizar el día de la guardia que le asignaba la demandada. Que el Centro Médico de Occidente, C.A a través de la Jefatura de Servicio de Anestesiología, decidía aquellos pacientes que debía asistir durante el acto quirúrgico, y en tal sentido, ni el paciente escogía al anestesiólogo, ni este último escogía al paciente. Que el Servicio de Anestesiología “estaba constituido por un servicio de Médicos especialistas en Anestesiología y un conjunto de equipos propiedad del CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, C.A., necesarios para realizar el acto anestésico tales como máquina de servicio de anestesia, de control de gas CO2, de monitoreo cardíaco y de respiración, etc., que las labores las hacía por orden del patronal “conforme al régimen de horarios y guardias señalados por mi patrono, debiendo mantenerme permanentemente a disposición del mismo a través de la central telefónica aún cuando me ausentara de su sede una vez culminada mi guardia, ya que, inclusive, para salir de la ciudad previamente debía participarlo a mi superior inmediato a los fines de obtener la correspondiente autorización. Más adelante señala solo en referencia a los días de guardia que: “En ningún caso yo podía ausentarme de la ciudad estando de guardia, sin obtener previamente, el correspondiente permiso o autorización de mi jefe inmediato superior.”

Que sus obligaciones laborales las cumplía bajo las órdenes recibidas por la demandada, así como con apego a las Normas y Reglamento del Cuerpo Médico Centro Médico de Occidente, aprobado por su Junta Directiva en fecha 05/03/1977.

Que cumplía sus labores de la siguiente forma:

El día que de acuerdo con la lista elaborada yo aparecía de primera llamada en la misma, yo estaba obligado a mantenerme a disposición en el lapso que duraba la guardia, generalmente de siete (7) horas, debiendo presentarme el quirófano quince (15) minutos antes de la hora señalada para el inicio de cualquier intervención quirúrgica cuando ella fuera selectiva, y, en forma inmediata, cuando se trataba de emergencias. Una vez en el quirófano, en presencia de los Médicos Cirujanos procedía a suministrar la anestesia al paciente para ser intervenido quirúrgicamente. Esto me obligaba a permanecer en el quirófano manteniendo al paciente anestesiado hasta que concluyera la operación, y luego igualmente debía permanecer durante el periodo post-operatorio de recuperación inmediata cuando el paciente era trasladado a la Sala de Recuperación y era recibido por un Médico, dedicado a vigilar y terminar de estabilizar al paciente con el objeto de ser enviado a su correspondiente habitación. Durante las primeras veinticuatro (24) horas, yo debía estar pendiente de la evolución del paciente en cuanto a los efectos que pudiera generar la administración de la anestesia, debiéndolo visitar periódicamente en su habitación.

Que las labores eran cumplidas a través de un sistema de guardias fijadas unilateralmente por la demandada, y mensualmente le era instruida a través de la Jefatura de su Servicio de Anestesiología, y agrega:

Este sistema determinó, a lo largo de la relación de trabajo y especialmente en el último año de mis servicios, un horario rotativo que nos era asignado a los distintos Médicos del Servicio de Anestesiología, basado en dos turnos de lunes a viernes de cada semana, en las horas comprendidas de 7:00 a.m. a 2:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., y guardias nocturnas de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. del día siguiente, horario este que variaba de acuerdo al número de intervenciones quirúrgicas que hubiese en determinado día y a la posición que yo mantenía en la lista de Médicos a ser llamados para asistir a dichas intervenciones, siendo confirmada dicha lista unilateralmente por mi superior inmediato, vale decir, por la Jefatura del Servicio de Anestesiología, a cargo del Dr. G.A.M.O.. En función de ese horario, debía permanecer dentro de las instalaciones de la Clínica y luego de finalizar mi guardia, igualmente estaba obligado a mantenerme a disposición permanente para cualquier llamada que me hiciera mi patrono, aún cuado hubiese cumplido ya el horario de la jornada y me encontrara fuera de sus instalaciones, ya que, repito, cuando el CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, C.A., requería que yo le administrara anestesia a alguno de sus pacientes, inclusive, luego de haber culminado mi guardia, procedía a comunicarme tal orden, la cual me era transmitida a través de la central telefónica ubicada en la misma sede que ocupa.

Que como contraprestación de los servicios que prestó para la demandada Centro Médico de Occidente, C.A. recibía un salario variable el cual era determinado por la patronal en función de las intervenciones quirúrgicas. Que la demandada “fijaba unilateralmente, mediante una tabla de valor o baremo, el valor que el mismo facturaría a cada uno de sus pacientes por los servicios médicos a ellos dispensados …”. Que su salario era el equivalente al 40% de los honorarios establecidos por concepto de honorarios correspondiente al Médico Cirujano por esa anestesia suministrada, deduciéndole la correspondiente retención del Impuesto Sobre la Renta y además –afirma- una ilegal retensión equivalente al 12%, por supuestos gastos de administración, a lo cual le obligaba el patrono so pena de ser despedido. Que en el último año de relación laboral (que afirma comprende desde el 23/11/1999 al 23/112000), devengó un salario promedio mensual de Bs.2.966.833,80, equivalente a un salario promedio diario de Bs.98.894,46, el cual resultó de dividir la totalidad de los salarios devengados en el último año de labor equivalente a la suma de Bs.35.602.005,63 entre los 12 meses para así obtener dicho salario promedio mensual que le fue cancelado por la demandada.

Que la relación laboral que la unió con la demandada terminó el día 18 de enero de 2001 fecha en la cual se vio obligado a retirarse justificadamente de las labores que venía prestando; ya que en fecha 23 de noviembre del año 2000 el Centro Médico de Occidente le comunicó que estaba suspendido de sus labores “por no acatar las normas internas” sin explicación alguna; de igual manera, la demandada en fecha 28/11/2000 giró instrucciones a su personal subalterno y entre ellos destaca las ordenes dada a las centralistas, a las que se les instruye que dado que él se encontraba suspendido, no se le debería dar ningún tipo de información sobre las intervenciones pedidas de Pabellón, y; además de lo anterior, que ante la suspensión en la que la demandada señala que reserva “acciones a tomar”, él procedió a comunicarle mediante comunicación de fecha 06/12/2000, dirigida a su Junta Directiva, y que se anexa como “Carta 1”, una explicación detallada acerca de la medida de suspensión de la cual fue objeto, de la cual jamás obtuvo respuesta. Que dada la silente posición de la demanda acudió a la intervención gremial de, como parte de buena fe en fecha 15/12/2000. Que dada la suspensión indefinida y la violación al Derecho a la Defensa, por medio de comunicación de fecha 18/01/2001 enviada a la demandada cuya copia anexa marcada “Carta 2”, a retirarse justificadamente del trabajo conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), exigiendo pago de conceptos laborales. Que con posterioridad en razón de la solicitada intervención del Colegio de Médicos del Estado Zulia, este citó al Jefe de Servicio de Anestesiología de la demandada, el Dr. G.M.O., quien compareció ante la Junta Directiva del referido ente gremial el día 05/02/2001. Que se le informa de la indicada reunión a través de comunicación de la Junta Directiva del mencionado Colegio Profesional de fecha 08/02/2001, de la cual acompaña copia marcada como “Carta 3”, en la que se indica lo siguiente:

La presente tiene por finalidad manifestarle, que en reunión ordinaria efectuada el día 05/02/2001, fue citado el Dr. G.M., quien nos refirió ante el planteamiento realizado por usted, el hecho de que usted no quiso acatar una decisión tomada por la sucesión Montiel y la cual hasta ahora usted había asumido.

Que inferido el vinculo jurídico de naturaleza laboral que existió entre las partes, la demandada CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C. A. le adeuda el monto integró de sus prestaciones sociales, así como las vacaciones no canceladas y la compensación por transferencia más el pago de las utilidades y los correspondientes intereses sobre prestaciones sociales.

Que por antigüedad del viejo sistema de calculo comprendido entre el 15/07/1977 y el 19/06/1997, y conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y con base al salario del mes anterior de la entrada en vigencia de la actual Ley del 19/06/1997, vale decir, Bs.36.570,10 diarios, que a 30 días por año da la cantidad de Bs.21.942.060,ºº (según subsanación de cuestiones previas, Bs.29.349,35 que da la cantidad de Bs. 17.609.610,ºº). Que por concepto de antigüedad causada desde la entrada en vigencia de la vigente Ley Orgánica del Trabajo 19/06/1997 hasta el 23/11/2000 la cantidad de Bs.14.798.600,77. Que por Compensación por Transferencia, y con base en el artículo 666 LOT en su Literal B, y teniendo como salario diario para el 31/12/1996, la cantidad de Bs.24.178,ºº diarios (según subsanación en todo caso a los efectos del cálculo no mayor de Bs.10.000,ºº), se le adeuda la cantidad máxima de Bs.3.000.000,ºº, en apego a la citada norma. Que por vacaciones vencidas (descanso), incluida fracción de las mismas se le adeuda la cantidad de Bs.40.052.256,37; y por bono vacacional la cantidad de Bs.11.604.275,93. Que se le adeuda la indemnización a que se refiere el numeral 2do del artículo 125 LOT en concordancia con la norma prevista en el Parágrafo Único del artículo 100 eiusdem, el pago de 150 días de salario que es el tope, a razón de Bs.98.894,46, todo lo que asciende al monto de Bs.14.834.169,ºº, y adicionalmente , conforme al Literal E de la misma norma el pago de 90 días a razón de Bs.48.000,ºº, cantidad esta que equivaldría a 10 salarios mínimos diarios vigentes para la presente fecha, todo lo cual asciende a la suma de Bs.4.320.000,ºº. (sic) Que por las utilidades causadas y no pagadas, y calculadas al salario diario de Bs.98.894,46, se le adeuda la cantidad de Bs.34.118.588,70. (1978-2000). Que demanda para que convenga la demandada en cancelarle la cantidad total de Bs.129.835.781,77, monto al cual ascienden los beneficios laborales.

Que a lo largo de la relación laboral la demandada siempre se mostró contumaz a reconocer sus deberes conforme a la LOT. Que así en violación a la Ley, desarrolló todo un andamiaje con el develado propósito de esconder la real naturaleza laboral del vinculo que los unió “persuadida, quizá, de las necesidades de profesionales que como yo, teníamos que satisfacer en procura del bienestar de nuestras propias familias” que además la demandada:

llegó al extremo, inclusive, de retenerme junto a otro grupo de Médicos, el salario mensual que devengamos por el servicio prestado, muy a pesar con los recursos económicos suficientes para tal fin, situación que me obligó a ejercer acción judicial de cobro de mis salarios, los cuales dada la coacción ejercida por el CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, C.A., constituida por la permanente amenaza de ser despedidos si accionábamos la existencia de un vínculo laboral, tuve que reclamar mis salarios retenidos en concepto de honorarios profesionales, como si se tratase de una relación no laboral la que nos unía, a cuya acción me vi obligado a desistir so pena de ser despedido injustamente, pero sin que tal acción de cobro judicial en la jurisdicción mercantil, ni el sobrevenido desistimiento por coacción de mi patrono, se pueda traducir en renuncia a mis derechos laborales, todo bajo el rigor de la norma que consagra el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores prevista el en Artículo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo.

Solicita la indexación de lo reclamado, así como la condenatoria en costas de la demandada.

En la oportunidad de presentar escrito de contestación de las cuestiones previas agrego para subsanar la demanda que: el demandante estaba obligado por exigencia de la demandada, a prestar sus servicios como Médico Anestesiólogo, bajo estricta subordinación, por tiempo indeterminado y a cambio del salario señalado en los folios 6 y 7 del libelo de la demanda, sometido al horario de trabajo señalado en los folios 4 y 5 del libelo de la demanda.

Que la relación laboral que se dio entre las partes fue sin contrato escrito, contratado por el ciudadano G.A.M.O., en su condición de Jefe del Servicio de Anestesiología (folio 105). De igual manera, en cuanto al número de pacientes que le eran asignados, éstos en su asignación no dependían de un número fijo, pues, tales pacientes eran imposibles de determinar a priori por las mismas razones expuestas en el inciso anterior (folio 109).

Que el actor en las oportunidades en que requería ausentarse de la ciudad, debía participarlo a su superior inmediato, y que éste era el Dr. G.A.M.O., Jefe del Servicio de Anestesiología de la demandada, cuya participación la hacía en forma oral o verbal y la correspondiente autorización se hacía de la misma manera por el referido Doctor (folio 110).

Que al demandante se le asignaba un horario rotativo de trabajo, junto a otros médicos, entre quienes se encontraban los médicos Dres Á.D., JUAN ROJAS M., N.N. Y DARLICE FUENTES.

(folio 112).

En cuanto a las retenciones que le hacía la demandada al accionante en su contraprestación por las actividades realizadas, indicó en el folio 116 que: en el libelo de la demanda, y concretamente en el folio 6, se hace referencia a una tabla de valor o baremo, “ … mediante la cual la demandada, unilateralmente, fijaba el monto de los honorarios profesionales a los cuales tenían derecho cobrar los médicos cirujanos, de los cuales, al actor le era cancelado una cantidad equivalente al 40% de esos honorarios a ser cobrados por los médicos cirujanos. Ahora bien, esa tabla de valor o baremo, forma parte del sistema de cancelación de beneficios que debe hacer la demanda a su personal médico, la cual, evidentemente, siendo diseñada por la propia demandada, mal puede alegar frente a su contenido, un estado de indefensión derivado de su supuesto desconocimiento”; que se le hacía una retención del 12%, y que esa retención era ilegal, “es decir, sin basamento de existencia en la ley o el contrato”, sin conocer el actor su causa, cuales supuestos conceptos de administración le constituían

Que es a la demandada a la que corresponde señalar las razones de las retenciones, a menos que, “ … tales razones obedezcan a que a lo largo de los años, la demandada haya continuado con la práctica o conducta confesada por quien era su Presidente para el mes de mayo del año 1996, Dr. R.T., en las declaraciones brindadas al Diario PANORAMA esta ciudad.

Que el Dr. G.A.M.O., en su condición de Jefe del Departamento de Anestesiología, dirigió a la “Central Telefónica, comunicación escrita mediante la cual participa que al actor “NO DEBE DARSE NINGÚN TIPO DE INFORMACIÓN SOBRE LAS INTERVENCIONES PEDIDAS DE PABELLON” cuya copia simple anexo … imponiendo de esas instrucciones a las empleadas ciudadanas A.G., L.S., y E.P., así como a los compañeros de labor del actor Dres. A.D., JUAN ROJAS M., N.N. y DARLICE FUENTES”.

Por otra parte, de igual manera indica en cuanto a los salarios, señala que el promedio de lo devengado en el año inmediato anterior a la entrada en vigencia de la vigente normativa laboral en la que se cambió el régimen de cálculo del concepto de antigüedad, era de Bs.29.349,35 diarios y Bs.880.480,46 mensual. Y en tal sentido, le corresponden por antigüedad del viejo régimen la suma de Bs.17.609.610,ºº, (20 años a razón de 30 días por año por Bs.29.349,35). Que de esa forma, el global de la demanda se reduce al monto de Bs.125.503.331,77, que resulta de restar la suma de Bs.4.332.450,ºº a la antes reclamada cantidad de Bs.21.942.060,ºº. Y en lo atinente a la compensación por transferencia, que si bien es cierto que se debió hacer un “ … cálculo en base al salario promedio devengado por el actor durante el lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1996, indistintamente al actor solo le es posible reclamar por éste concepto de compensación por transferencia, el tope máximo de Bs.3.000.000,ºº debidamente explanado en el libelo de la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA CONTENIDOS

EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, el ciudadano N.S.M., venezolano, mayor de edad, casado. Médico cirujano, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.771.105, y domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la demandada sociedad mercantil CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C.A., ya identificada, asistido por los profesionales del Derecho los abogados en ejercicio E.G.R. y D.G.C., dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

Que conviene en que el domicilio de la demandada es la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. De igual manera en el Objeto de de la empresa señalado en el escrito de demanda; de la misma manera que la demandada cuenta con diferentes áreas acondicionadas para la atención del paciente. Afirman que es cierto que el Dr. G.A.M.O., venezolano, mayor de edad, Médico, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.107.973, desde el año 1974 y en la fecha de la contestación ejerce el cargo de Jefe del Servicio de Anestesiología de la Institución Hospitalaria demandada.

Que es cierto que en fecha 18 de enero del año 2001 hizo entrega el actor a la demandada de una correspondencia acompañada al libelo de la demandada distinguida con la denominación de “carta 2”, y cuya copia consta en el folio 53; que nunca fue suspendido de sus labores habituales de trabajo porque nunca fue trabajador de dicha compañía.

Que niega que haya comenzado a prestar sus servicios el día 15 de julio de 1977 para la demandada en calidad de anestesiólogo. Que es falso que la demandada mantenga contratado un cuerpo de médicos en el ejercicio de la medicina, bajo estricta relación de subordinación. Que es falso que la demandada haya contratado los servicios del accionante como médico anestesiólogo. Niega que la demandada le haya provisto de médicos anestesiólogos a los pacientes que son atendidos en sus instalaciones. De igual manera, niega que le haya asignado pacientes que vayan a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas a médicos especialistas en anestesiología.

Niega que el Dr. G.M.O. haya sido Superior Jerárquico del demandante, y que el referido Dr. le impartiera órdenes. Niega que la demandada haya establecido sistemas de guardias (con indicación de días y de horas) y horarios para los médicos anestesiólogos - y entre ellos el accionante- que ejercen su actividad profesional en las instalaciones de la Clínica demandada. Que niega que el demandante “atendiera en algún momento sólo o exclusivamente a pacientes asignados” por la demandada; y al tiempo señala que la demandada no le asignó pacientes al accionante. Que es falso que el accionante no podía escoger sus pacientes o que sus pacientes no podían escogerlo a él.

Niega y rechaza las expresiones del demandante de que prestó servicios para el Centro Médico de Occidente, C.A. bajo estricta subordinación, en todos y cada unos de los elementos constitutivos de dicha labor. Que niega y rechaza que el demandante debía permanecer a disposición de la demandada o del Dr. G.M., a través de la Central Telefónica. Niega que el actor para salir de la ciudad debiera participarlo a la demandada por intermedio de alguno de sus representantes y obtener permiso o autorización. Niega que el accionante haya prestado servicios para la institución demandada bajo las órdenes y directrices de ésta; y que el demandante haya actuado en momento alguno en apego a unas presuntas normas y reglamentos del cuerpo médico de la demandada, y que el actor acompañara en copia a la demanda, documento que impugnó alegando no emanar de su representada.

Niega que el actor haya cumplido sus labores en la forma como lo expresa (parte final del folio 4). Que es falso que la demandada elaborase “listas para llamadas sucesivas a médicos anestesiólogos y que en el acto de la aplicación de la anestesia o con posterioridad a ella mi representada a través sus funcionarios, directores o representantes impartiera órdenes algunas a los médicos especialistas en Anestesiología, especialmente, al demandante”. Que el demandado no estuvo sometido a guardias ni que la demandada “por intermedio de sus funcionarios, directores o representantes llamaran telefónicamente a N.E.G. utilizando los teléfonos (…) y un celular (…)” señalados en la demanda (folio 5).

Niega que el demandante haya laborada en y para la demandada. Niega que el actor haya recibido de la demandada un salario variable el cual era determinado por la patronal. Niega que la demandada asignara pacientes de acuerdo con un negado sistema de guardias por casos de intervenciones quirúrgicas; y que ella haya establecido una tabla de valor o baremo estableciéndose lo que se facturaría a los pacientes por los servicios Médicos. Niega que el presunto salario haya sido equivalente al 40% de los honorarios profesionales establecidos o devengados por los médicos cirujanos que realizan las operaciones quirúrgicas. Que lo cierto es que los Médicos Cirujanos escogían al Médico Anestesiólogo quien tenía contacto con el paciente antes de la intervención, y posterior a ella estaba pendiente de su recuperación. Que el demandante tenía por práctica no cobrar más del 40% de lo que cobraba el Médico Cirujano, y ello con apego a Baremo emanado bien del Colegio de Médicos y de las empresas Aseguradoras, u otras personas jurídicas, pero en todo caso, no lo establecía la demandada.

Niega la demandada que alguna relación laboral entre el demandante y la demandada haya culminado el día 18 de enero de 2001, y que se haya visto obligado a retirarse justificadamente. Niega que la demandada esté obligada a cancelar algún concepto de los peticionados en el libelo. Que nunca ha sido trabajador al servicio de la demandada Centro Médico de Occidente, C.A. Que el demandante ostenta el título de médico cirujano y ha venido ejerciéndose como anestesiólogo. Que en el mes de julio del año 1.977 comenzó a ejercer su profesión de médico cirujano en la especialidad de anestesiología. Que el ciudadano N.E.G. jamás fue contratado por el Centro Médico de Occidente, C.A, ni como trabajador, ni con ninguna otra vinculación, para prestar servicios a la demandada representada. Que la demandada nunca le pagó a N.E.G. salario o remuneración alguna. Que desde el mes de julio del año 1977 el actor vino ejerciendo su profesión de médico cirujano en la especialidad de anestesiología en las intervenciones quirúrgicas que los propios médicos practicaban a pacientes que lo requerían en las instalaciones de la demandada. Que en cada oportunidad que el demandante aplicaba anestesia a los pacientes sometidos a intervenciones quirúrgicas, éste formulaba la estimación de sus honorarios profesionales junto con los médicos cirujanos. Que el último porcentaje por concepto de gastos administrativos por el Centro Médico de Occidente, C.A. retuvo los horarios profesionales cobrado por N.E.G. a los pacientes que esté aplicaba anestesia por ser sometidos a intervenciones quirúrgicas fue de 12% del monto de los honorarios profesionales estimados por el actor. Que nunca estuvo obligado a pagar cantidad dineraria alguna a N.E.G. porque el riesgo de su intervención profesional corría a cargo del mismo demandante. Que en la actividad profesional que cumplía el Doctor N.E.G. como médico anestesiólogo de pacientes sometidos a intervenciones quirúrgicas en el establecimiento de la demandada, el demandante actuaba con absoluta y total independencia, sin subordinación, atendiendo exclusivamente la situación de médico cirujano. Que el Doctor nunca estuvo sometido a un horario de permanecía en las instalaciones de Centro Médico de Occidente, C.A. Que lo cierto es que el médico cirujano escoge al anestesiólogo. Que el demandante reconoció en forma expresa y terminante no ser trabajador a los servicios de la demandada, como se evidencia de demanda civil por cobro de honorarios profesionales, y la respectiva Sentencia. Que niega, rechaza y contradice existencia de la relación laboral alguna y de los conceptos reclamados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permitirían un trato igualitario de las partes procesales y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como colorario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del eximio Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LABORAL, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y negrillas es de la jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de eminente orden público entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Igualmente la jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación y por así disponerlo hoy la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

En base a lo anteriormente transcrito, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

La parte demandada negó la prestación de servicios laborales, y al tiempo, en ningún momento hace referencia a que se haya dado una relación de tipo profesional o civil, o mercantil, vale decir, de ninguna índole, de tal manera, que al estar negada la prestación de servicio corresponde a la parte demandante el probar la existencia de una prestación de servicios de ella para con la demandada, y probada la prestación de servicio opera la presunción contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correspondería a la parte demandada la carga de la prueba de desvirtuarla, por tratarse de una presunción de carácter iuris tamtum, vale decir, que admite prueba en contrario.

Si la demandada no lograra desvirtuar la presunción de laboralidad, le correspondería probar los demás hechos que rodean la relación prestación del servicio: el salario devengado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, el horario, y si el despido fue justificado o injustificado y los pagos efectuados. Así se establece.

Es de notar, que no se encuentra controvertido, el que el demandante haya prestado servicios en las instalaciones de la demandada, desde julio de 1977, y que haya presentado su carta de retiro en fecha 18/01/2001, que su labor era de médico anestesiólogo, y el Jefe del Departamento o Servicio de Anestesiología era el Dr. G.A.M.O.; en lo que atañe a la remuneración, ella se hacía a través de pagos que realizaba la demandada bajo la denominación de honorarios profesionales, y en acato a un baremo, previa deducción del Impuesto Sobre la Renta y un porcentaje por gastos administrativos, siendo el último de 12%.

En definitiva, le corresponde al Tribunal calcular los montos de los conceptos laborales que fueran procedentes en derecho. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C.A.

1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principio de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa, pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

2. PRUEBA DOCUMENTAL:

   2.1. Conjuntamente con el escrito de contestación, acompañó en original documento privado en el que se desprende que el accionante conjuntamente con otros Médicos acuerdan el pago de 25% de lo obtenido en juicio por cobro de bolívares por honorarios profesionales en contra de la empresa Centro Médico Occidente, S.A. (folio 239). De igual manera, consigna copia de pago de honorarios profesionales (folio 240).

   Las indicadas instrumentales no fueron objeto de impugnación; en lo que atañe a la primera, ella posee valor probatorio, en cuanto a la segunda, al ser presentada en copias, no hay certeza de su autoría, por lo que carece de valor probatorio. Así se establece.-

   2.2. En el escrito de informes o conclusiones presentados oportunamente se ratificaron las copias que se habían consignado previamente a los efectos del de tenerse presente en el acto de Informes o Conclusiones, en fecha de 01/09/2004.

   Entre los documentos en referencia se encuentra copia de Sentencia en la que se declaró con lugar la pretensión de cobro de Honorarios profesionales a favor de varios médicos y entre ellos el ciudadano N.E.G., en contra del Centro Médico Occidente, S.A. La referida copia que no fue impugnada se considera como copia de documento público, y posee valor probatorio, derivándose de ella que el demandante previo al juicio laboral que constituye la presente causa, instauró conjuntamente con otros médicos demanda por cobro de honorarios en contra el Centro Médico Occidente, S.A., demanda declarada procedente. De la misma forma acompañó a los informes otros documentos, pero de carácter, privado, como instrumento poder, demanda y pacto de honorarios, en referencia a la comentada causa civil. Respecto a estos, al tratarse de copias de documentos privados carecen de valor probatorio, por no presentar certeza respecto a su autoría y no ser en definitiva de los que se permiten traer a juicio con los informes con arreglo al artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

3. Promovió PRUEBA DE INFORMES: conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de la forma siguiente:

   3.1. Que se oficiara a la Dirección General o Presidencia de la Clínica Paraíso, Institución Hospitalaria ubicada en la Avenida Universidad, a fin de que este informe: a) La forma o modo en que los médicos anestesiólogos ejercen su profesión de médicos cirujanos especialista en la referida Institución, asimismo informe; b) si es práctica de la Institución Hospitalaria que los médicos anestesiólogos, tengan oficinas o consultorios y si atienden o no pacientes en esta oficina, así como informe; c) si es cierto que los médicos anestesiólogos una vez practicada la cirugía elaboraran recibos por concepto de horarios profesionales a nombre de cada paciente, y por último; d) si los médicos anestesiólogos escogen a sus pacientes o si por el contrario son los médicos cirujanos quienes lo hacen.

   La referida Institución no dio respuesta, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno al promovido medio probatorio. Así se establece.

   3.2. Que se oficiara a PDVSA Petróleo y Gas, S.A. en sus oficinas ubicadas en el Edificio Miranda, a fin de que informe: a) Sobre la existencia y vigencia de un convenio de prestación de servicio celebrado por PDVSA con el Centro Médico de Occidente, C.A cuyo objeto es prestar servicios médicos a los empleados y obreros; b) Solicitar si efectivamente de conformidad con el contrato entre ambas ésta envía a sus trabajadores al Centro Médico de Occidente, C.A elaborando las respectivas facturas indicando exacto y preciso los servicios hospitalarios prestados, las cantidad correspondiente a honorarios profesionales de los médicos cirujanos y honorarios profesionales correspondiente a médicos anestesiólogo, y que una vez recibida PDVSA procede a cancelarlas, emitiendo el pertinente cheque; c) Si de los pagos que efectúa al Centro Médico de Occidente, C.A por concepto de servicios médicos, hace referencia a la relación de honorarios profesionales facturadas por el doctor N.E.G. y que han sido pagados en cheque a nombre de la demandada.

   Ahora bien en fecha 05 de agosto de 2002, en los folios 415, 416 corre inserta la información requerida a PDVSA, Petróleo, S.A, por medio de la cual comunica que: a) existía un contrato de servicios suscritos entre el Centro Médico de Occidente y MARAVEN, S.A (hoy PDVSA Petróleo, S.A.); b) Que PDVSA envía a sus trabajadores y familiares de estos al Centro Médico de Occidente para recibir los servicios correspondiente a cirugía y hospitalización; c) Que dicha facturación ha sido cancelada a través del sistema de pago de PDVSA, depositado por vía electrónica en cuenta del Centro Médico de Occidente siendo entonces realizado mediante depósito y no con cheque; d) que en la facturación la demandada presenta en forma anexa, recibos de honorarios profesionales individuales; e) informaron que desde hace varios años entre los pagos que efectuaba PDVSA al Centro Médico de Occidente, por concepto de servicios médicos encontraron en la relación de honorarios profesionales partidas facturadas por el doctor N.E.G., y que esos horarios profesionales han sido pagados, pero sin embargo manifiesta no haber recibido honorarios médicos correspondiente el Dr. Espina Guillen los dos últimos años.

   Con la referida probanza se observa que el actor facturaba sus honorarios profesionales, consignándolos en la empresa demandada para que se los pagaran y la misma los colocaba de soporte al momento de cobrarle a PDVSA, justificando así los gastos generados incluyendo los honorarios profesionales del accionante. Así se establece.

   3.3. Que se oficiara a Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) en sus oficinas ubicadas en el Centro Médico de Occidente, C.A a fin de que informe: a) la existencia de un acuerdo o convenio de prestación de servicio médicos celebrado por Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) con el Centro Médico de Occidente cuyo objeto es prestar servicios médicos a los empleados y obreros; b) si efectivamente de conformidad con la existencia de un contrato de Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) envía desde hace varios años al Centro Médico de Occidente a sus trabajadores, obreros, etc, y que por esos servicios el Centro Médico de Occidente, C.A elabora las respectiva facturación con indicación exactas de los servicios hospitalario, honorarios profesionales de los médicos cirujanos y de los anestesiólogos; c) e informará si entre los pagos realizados por el Centro Médico de Occidente, C.A. por concepto de servicios médicos ha recibido de la referida institución hospitalaria relación de honorarios profesionales facturados por el Doctor N.E.G., y que sus honorarios han sido pagados en cheques a nombre de la demandada.

   En el folio 276, se encuentra respuesta de la empresa PEQUIVEN (Filial de PDVSA), de fecha 02/05/2002, en la cual se informa que desde 14 de octubre de 1999, existe un contrato entre PEQUIVEN y la demandada Centro médico Occidente, C.A., el cual tiene como objeto “servicio de asistencia médica, hospitalización, cirugía y maternidad para los trabajadores de … (PEQUIVEN) y sus familiares residenciados en la Costa Oriental del Lago (COL) del Estado Zulia ”, que se encuentra vigente. En cuanto al Literal “b”, señala que conforme a la Cláusula 17 del contrato, la demandada “se compromete a presentar a PEQUIVEN en los primeros cinco (5) días de cada mes, las facturas por los servicios efectivamente prestados en el mes anterior, con la expresa obligación de PEQUIVEN de cancelar la misma, a los treinta (30) días siguientes contaos a partir de la fecha de recepción de la factura, salvo que tuviera algún reparo a esta. Conviene destacar que los pagos se realizan mediante depósitos en la cuenta bancaria señalada por Centro Médico Occidente, C.A. y los mismos no están acompañados de una relación donde se especifica con meridiana claridad los honorarios profesionales pagados al médico anestesiólogo.”. En respuesta al literal “c”, insiste que se pagaba era a la empresa demandada, mediante depósitos bancarios, “ya que la relación existente deriva de un contrato por servicios entre dos (2) sociedades mercantiles ya identificadas previamente y, que en ningún momento mi representada junto con el pago efectuado a nombre de Centro Médico Occidente, C.A. discriminó alguna suma cancelada por honorarios profesionales al Dr. N.E..”.

   Se constata de la informativa, contrato entre PEQUIVEN y la demandada, comprometiéndose la última a prestar servicios médicos a los trabajadores de PEQUIVEN y sus familiares, residenciados en la Costa Oriental del Lago; que es la demandada la que recibe los pagos, sin discriminarse suma alguna respecto a honorarios profesionales cancelados al Dr. N.E.. Así se establece.-

4. Promovió prueba de POSICIONES JURADAS: conforme al artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, la cual no costa en actas su evacuación, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno Así se establece.

5. Promovió las TESTIMONIALES juradas de los siguientes ciudadanos: N.B.M.L., Liris J.A.M., L.M.d.C.O.A., A.O.I.O., Y.d.C.Á.B., O.J.O.A., R.Z.T.C., Aldrey González, M.G.U.A., A.C., J.J., C.M.S., A.C., L.M.S., M.S.d.M., I.F. y Dioana M.C..

   Antes de proceder al análisis de las testimoniales rendidas por los testigos ante el Juzgado comisionado, debe acotar este juzgador que no se transcriben la integralidad de las actas de declaración acogiéndose la doctrina casacionista del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, debiendo sólo argumentar los motivos del juez en cuanto a su valoración o no de los mismos.

   Ahora bien de las deposiciones de los testigos A.C., J.J., C.M.S., A.C., L.M.S., M.S.d.M., I.F. y Dioana M.C., estas no fueron evacuadas y en tal sentido no poseen valor probatorio alguno. Así se establece.-.

   Se puede apreciar que independientemente de la forma como fueron formuladas las preguntas y repreguntas las cuales muchas fueron sugeridas; sin embargo en las deposiciones de los testigos se evidencia que tienen conocimientos de sus dichos manifestando los motivos de sus declaraciones y expresan el conocimiento que tiene de los hechos que se encuentran controvertidos en la presente causa; como declara la ciudadana N.M.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.527.692, la cual manifiesta conocer desde hace 15 años al actor así como a la empresa demandada por trabajar en la misma, la cual declara que el accionante N.E.G., elaboraba recibos de honorarios profesionales a nombre del paciente sometido a cirugía o a nombre de las empresas o instituciones con las cuales tenían contratos con el Centro Médico de Occidente C.A., y que le cancelaban honorarios profesionales deduciendo el impuesto sobre la renta, el porcentaje de gastos administrativos y el porcentaje que convenía con el servicio de anestesiología sobre los honorarios profesionales. Ahora bien, esta deposición concuerda con las declaraciones de los testigos Liris A.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.277.635, la cual declara que era ella la que le entregaba los cheques a los médicos por sus honorarios profesionales, así como L.d.C.O. , A.O.I.O., y R.Z.T.C., titulares de la Cédula de Identidad Nº 4.748.689, 8.501.501, y 9.769.406, respectivamente, las cuales son contestes con el dicho de que de los honorarios profesionales que recibía se le deducía el impuesto de sobre la renta y porcentaje de gastos de administrativos. De igual manera, la deposición del ciudadano O.O.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.454.951, el cual verificaba los recibos realizados por los médicos y el cual certifica que si es cierto que la ciudadana Nora “Méndez” era la encargada del Departamento de Contabilidad.

   De igual manera, los testigos Y.d.C.Á.B., titular de la cédula de identidad Nº 9.755.008, así como el Dr. M.G.U.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.662.029, manifiestan que del servicio de Anestesiología, el Dr. G.A.M. era el Jefe, el encargado; el testigo O.O.A., manifiesta que la persona que dirigía el Servicio de Anestesiología era el “Dr. William Montiel Ortíz” . En cuanto a los horarios y turnos, afirman que ellos existían, concretamente los testigos Y.d.C.Á.B., y A.O.I., y esta última afirma que se fijaban en el Servicio de Anestesiología, pero que no sabía quien se encargaba de que se cumplieran las guardias. Por otra parte, que los Médicos Cirujanos Principales escogían al anestesiólogo que consideraran, señaló el Dr. M.G.U.A. así como el Testigo, Aldrey de J.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.510.918.

   Concluye este jurisdicente, que éstos le merecen la confiabilidad y la convicción necesaria, capaz de apreciar en su justo valor probatorio las mismas, habida consideración que los testigos manifestaron tener conocimiento de los hechos controvertidos en el proceso, por trabajar en la empresa demandada, expresando los motivos por los cuales conocen de estas circunstancias; permitiendo a este juzgador estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y apreciar las mismas; para que de esta forma las deposiciones aportaran elementos que traen a la convicción de este Juzgador la veracidad de sus dichos, el Tribunal valora o aprecia dichas testifícales y les otorga valor probatorio, las cuales serán analizadas conjuntamente con las demás probanzas, para la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se decide.

5. Promovió INSPECCIÓN JUDICIAL: conforme al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, solicitando que el Tribunal se traslade hasta las oficinas administrativas del CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C.A la cual no costa en actas su evacuación, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales: en especial hace referencia a la contestación de la demanda, afirmando que de esta se arroja confesión, en su Capítulo, bajo el título de LA REALIDAD DE LA VINCULACIÓN QUE EXISTIÓ ENTRE EL DEMANDANTE N.E.G. Y CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, C.A. El mérito de esta invocación fue establecida ut supra, y se da por reproducida. Así se establece.

2. Promovió las siguientes pruebas DOCUMENTALES:

   2.1. En copias simples, treinta y cinco (35) folios útiles, constantes de las Normas y Reglamento del cuerpo Médico Centro Médico de Occidente. Por otra parte, en la oportunidad de la contestación y como se aprecia en el folio 148, la representación de la parte demandada señala que en nombre de su representada impugna ese documento en razón de que no emana de ella. Más allá de la indicada impugnación, se aprecia del análisis de la referida instrumental que ésta se presentó en copia simple, y por no tratarse de copia de documento público o de documento privado reconocido o tenido legalmente por tal, al no haber certeza de la autoría del mismo, es por lo que debe ser desechada por el Sentenciador por carecer de valor probatorio alguno. Así se establece.-

   2.2. Consignó en copia (folio 53) conjuntamente con el libelo de demanda comunicación de fecha 18/01/2001, emitida por el demandante hacia la demandada, en la cual el accionante manifiesta que presenta según se lee un retiro justificado, en virtud de una ilegal suspensión de sus labores, y peticiona el pago de conceptos laborales.

   La referida comunicación no fue objeto de discusión antes por el contrario la demandada admitió la existencia de la misma y manifestó sorpresa pues afirma que no existió suspensión ni relación laboral alguna.

   De tal manera, que la referida comunicación al ser admitida por la demandada posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las conclusiones, puesto que por sí sola no demuestra más que el accionante con anterioridad a la demanda, y concretamente en la indicada fecha 18 de enero de 2001, presentó comunicación a la Junta Directiva de la demandada, comunicación que per se no puede dar prueba de su contenido. En todo caso el hecho de que haya sido presentada antes del escrito de demanda es un indicio a favor de su promovente, y para que ello no fuese así debería probarse que actuó de la mala fe al momento de presentar la comunicación. Así se establece.-

   2.3. Consignó en copia (folio 52) conjuntamente con el libelo de demanda comunicación de fecha 06/12/2000, emitida por el demandante hacia la demandada, en la cual el accionante manifiesta, según se lee, que se siente en estado de indefensión en virtud de que ha sido suspendido “por no estar acatando las normas que rigen en el servicio, y que verbalmente me habían comunicado y no había respetado”; que desconoce las normas violadas, que se le suspende por un plazo indefinido y por medio de Dr. G.A.M., considerando entonces que la suspensión es ilegal pues su autor no es la autoridad jerárquica competente para tomar ese tipo de decisión. Que solicita de la Junta Directiva de la institución hoy demandada, dicte una decisión definitiva a la brevedad posible.

   La parte demandada, por intermedio de su representante, en la oportunidad de la contestación de la demanda (folio 157), impugnó la documental en referencia alegando que ella no emanaba de su representada.

   De tal manera, que se observa que la demandada no niega o rechaza haber recibido la indicada misiva de parte del accionante, sino que esgrime que esta no emana de quien se dice la recibió. En tal sentido, la referida comunicación al ser admitida por la demandada, posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de la elaboración de las conclusiones, puesto que por sí sola no demuestra más que el accionante con anterioridad a la demanda, y concretamente en la indicada fecha 06 de diciembre de 2000, presentó comunicación a la Junta Directiva de la demandada, comunicación que per se no puede dar prueba de su contenido. En todo caso el hecho de que haya sido presentada antes del escrito de demanda es un indicio a favor de su promovente, y para que ello no fuese así debería probarse que actuó de la mala fe al momento de presentar la comunicación. Así se establece.-

   2.4. Consignó en copia (folio 53) conjuntamente con el libelo de demanda comunicación de fecha 08/02/2001, comunicación que se observa como emanada de la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Zulia, en la que se manifiesta que sostuvieron reunión con el Dr. G.M.O., y que este manifestó que “ante el planteamiento realizado por Usted, el hecho de que Usted no quizo (sic) acatar una decisión tomada por la Sucesión Montiel y la cual hasta ahora Usted había asumido.”, y agrega la comunicación que la Junta Directiva del mencionado Colegio Profesional se comunicaría con al Junta Directiva del Centro Médico de Occidente, a fin “de fijar posición sobre la situación planteada.”

   La parte demandada, por intermedio de su representante, en la oportunidad de la contestación de la demanda (folio 158), impugnó la documental en referencia alegando que no tenía certeza de que el Colegio de Médicos del Estado Zulia le haya enviado comunicación al demandante. Y agrega que de la supuesta comunicación no se hace referencia a suspensión alguna, sino a una situación planteada, sin indicarse cual situación.

   Más allá de la indicada impugnación, se aprecia del análisis de la referida instrumental que ésta se presentó en copia simple, y por no tratarse de copia de documento público o de documento privado reconocido o tenido legalmente por tal, al no haber certeza de la autoría del mismo, es por lo que debe ser desechada por el sentenciador por carecer de valor probatorio alguno. Así se establece.-

   2.5. En un (01) folio útil, en original comunicación de fecha 26 de noviembre de 1998 (folio 264), emanada de la Junta Directiva del Centro Médico de Occidente, dirigida al accionante N.E.G.. Con respecto a esta instrumental la referida fue impugnada por el adversario, es decir, por la parte contra quien se produjo, alegando no emanar de la empresa demandada. El demandante insistió en la validez del documento y promovió cotejo (folio 346 y ss.), el cual fue admitido por el Tribunal (folio 349), mas en todo caso el mismo no se llevó a efecto, en tal sentido, se tiene que la referida instrumental carece de valor probatorio. Así se establece.-

   2.6. En un (01) folio útil, en original, convocatoria de fecha 02 de marzo de 1995 (folio 265), dirigida a varios doctores, que se esgrime como emanada del ciudadano G.M.O.. Con respecto a esta instrumental, ella fue impugnada por el adversario, es decir, por la parte contra quien se produjo, alegándose no emanar de la empresa demandada. El demandante insistió en la validez del documento y promovió cotejo (folio 346 y ss.), el cual fue admitido por el Tribunal (folio 349), mas en todo caso el mismo no se llevó a efecto, en tal sentido, se tiene que la referida instrumental carece de valor probatorio. Así se establece.

   2.7. En un (01) folio útil, en copia, circular de fecha 20 de septiembre de 1994 (folio 266), notificándole a todos los médicos en general. Con respecto a esta instrumental la referida fue impugnada por el adversario, es decir, por la parte contra quien se produjo, alegando no emanar de la empresa demandada. El demandante insistió en la validez del documento y promovió cotejo (folio 346 y ss.), el cual fue admitido por el Tribunal (folio 349). El cotejo no debió admitirse toda vez que la copia presentada no era de documento público, ni de documento privado reconocido ni tenido por tal; mas en todo caso el cotejo no se llevó a efecto, en tal sentido, se tiene que la referida instrumental carece de valor probatorio. Así se establece.-

   2.8. En un (01) folio útil, en copia, memorandum o memorando de fecha 07 de diciembre de 1998 (folio 267), que riela en el expediente en el folio Nº 267. Con respecto a esta instrumental la referida fue impugnada por el adversario, es decir, por la parte contra quien se produjo alegando no emanar de la empresa demandada. El demandante insistió en la validez del documento y promovió cotejo (folio 346 y ss.), el cual fue admitido por el Tribunal (folio 349). El cotejo no debió admitirse toda vez que la copia presentada no era de documento público, ni de documento privado reconocido ni tenido por tal; mas en todo caso el cotejo no se llevó a efecto, en tal sentido, se tiene que la referida instrumental carece de valor probatorio. Así se establece.-

   2.9. En un (01) folio útil, en original circular de fecha 22 de septiembre de 1994, que riela en el expediente en el folio Nº 268. Con respecto a esta instrumental, ella fue impugnada por el adversario, es decir, por la parte contra quien se produjo, alegando ésta no emanar de la empresa demandada. El demandante insistió en la validez del documento y promovió cotejo (folio 346 y ss.), el cual fue admitido por el Tribunal (folio 349). El cotejo no debió admitirse toda vez que la copia presentada no era de documento público, ni de documento privado reconocido ni tenido por tal; mas en todo caso el cotejo no se llevó a efecto, en tal sentido, se tiene que la referida instrumental carece de valor probatorio. Así se establece.-

   2.1.0. En un (01) folio útil, en original memorandum o memorando interno de fecha 08 de mayo de 2000, que riela en el expediente en el folio Nº 269. Con respecto a esta instrumental la referida fue impugnada por el adversario, es decir, por la parte contra quien se produjo por no emanar de la empresa demandada. El demandante insistió en la validez del documento y promovió cotejo (folio 346 y ss.), el cual fue admitido por el Tribunal (folio 349). El cotejo no debió admitirse toda vez que la copia presentada no era de documento público, ni de documento privado reconocido ni tenido por tal; mas en todo caso el cotejo no se llevó a efecto, en tal sentido, se tiene que la referida instrumental carece de valor probatorio. Así se establece.-

   2.11. Consignó marcado como letra “g” recibos de pago que constan entre los folios 271 al 312, numerados del 1 al 43. Los referidos recibos de pago, salvo el numerado como 40, y 41, carecen de valor, por el hecho de que no merecen fe respecto a su contenido. Así los recibos de los recibos de los numerados 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 12 al 14 y 16 al 31, 34 al 38, en copia carecen de valor por ser precisamente copias, y a pesar de tener sello húmedo de la empresa demandada, ello no arroja certeza en relación a su autoría. En lo referente a los recibos distinguidos como 6, 7, y 8, estos aparecen en original con sello húmedo y con una firma en la que se lee: N.J., de Cédula de Identidad Nº 9.792.159, no obstante no poseen valor probatorio pues ellas tienen correcciones a bolígrafo en las cantidades reflejadas. En lo que a los recibos distinguidos con los números, 11, y 15,, se presentaron en copias sin sello, y los de los números 32 y 33 en copias y con sello igualmente en copia, los signados 42 y 43 en copia sin sello y con una firma ilegible en original, de modo que al no presentar certeza respecto a su autoría carecen de valor probatorio.

   En lo que al recibo contenido en los folios 309 y 310, signado como 40 y 41, este recibo aparece en original, con sello y firma ilegible, sin tachaduras o enmendaduras, desprendiéndose de éste que se le cancelaron al accionante la cantidad de Bs. 568.529, ºº en fecha 05 de marzo de 2001. Recibo este no impugnado, que es el único que posee valor probatorio. En todo caso, lo discutido no es el ingreso, sino la naturaleza de salarial o no que pueda tener el mismo. Así se establece.-

   2.12. En escrito de subsanación de las cuestiones previas, y haciendo referencia a que la demanda es la que debe señalar las razones de las retenciones, salvo que las razones obedezcan a que la demandada haya continuado con una “conducta confesa” por quien era su presidente en Declaraciones al Diario Panorama.

   Acompañó original de la página 4-1 de la parte cuatro de ejemplar del Diario Panorama, de fecha jueves 30 de mayo de 1996, en donde aparece artículo intitulado “Es cada vez más costoso utilizar la medicina privada”, y en la que se lee que el para entonces Director del Centro Médico Occidente, C.A., R.T., manifiesta – según el artículo- que dada la situación de crisis, “ …la institución que dirige está virtualmente quebrada.” Que “Es así como el Centro Médico de Occidente se ha visto en la necesidad de vivir a expensas de los honorarios médicos que, al no ser cancelados en su totalidad a los profesionales de la medicina adscrito a la institución, sirven para mantener su presencia en el mercado.” Acompaña de igual manera, copia registro de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 30 de agosto de 1994, en la que se aprobó como Presidente de la junta Directiva al Dr. R.T., Asamblea que fue presidida por el Dr. G.M.O. en s condición de Presidente de la Junta Directiva.

   Las referidas documentales, la primera como prueba libre, (no tratándose su contenido se los previstos en el artículo 432 del CPC, y la segunda, como copia de documento público, subsumida en las previsiones del artículo 429 eiusdem, no fueron impugnadas bajo ninguna forma válida en Derecho, sin embargo, del contenido de los mismos no se observa nada relevante, nada que ayude a la solución respecto a la situación objeto de conflicto; y en cuanto a que el Dr. G.M.O., tuvo el Cargo de Presidente de la Junta Directiva de la demandada, no se indican datos identificatorios mas allá del nombre del nombre señalado, lo cual impide concluir que se trate del mismo Dr. G.M.O. que del cual están contestes las partes fue el jefe del Departamento o Servicio de Anestesiología de la demandada. De modo que, se reitera, las documentales carecen de valor probatorio. Así se establece.-

3. Promovió la prueba de INFORMES: conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de la forma siguiente:

   3.1. Que se oficiara a la empresa PEQUIVEN, S.A. con sede en el Complejo Petroquímico el Tablazo, a fin de que éste informe: a) si en los archivos de esta empresa consta la existencia de contratos de servicios según los cuales Centro Médico de Occidente se ha obligado con esta empresa para prestarle servicios médicos-hospitalario; b) igualmente remita sendas copias de los sucesivos contratos de servicios con sus respectivos baremos de servicios. La referida Institución no dio respuesta, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno al esgrimido medio probatorio. Así se establece.

   3.2. Que se oficie a la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A., específicamente al Departamento o Gerencia Médica, a fin de que informe que en los archivos de esta empresa consta la existencia de contratos de servicios en donde el Centro Médico de Occidente se ha obligado con dicha empresa, con MARAVEN, S.A. y con PEQUIVEN, S.A., a prestarle los servicios médicos-hospitalarios a sus trabajadores o empleados, e igualmente remita sendas copias de los sucesivos contratos de servicios. La referida Institución no dio respuesta, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno al medio probatorio esgrimido. Así se establece.

4. Promovió prueba de EXHIBICIÓN: conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, de la forma siguiente:

   - A objeto de que el Tribunal intime a la demandada Centro Médico de Occidente para que exhiba los documentales siguientes:

   4.1. Circular de fecha 20 de septiembre de 1994, dirigida por el Presidente de la Junta Directiva de la demandada, que en copias riela en el expediente en el folio Nº 266, memorando de fecha 07 de diciembre de 1998 dirigido al demandante, circular de fecha 22 de septiembre de 1994 dirigido a los médicos especialistas tratantes de pacientes de la empresa MARAVEN, S.A., Memorando interno de fecha 08 de mayo de 2000, suscrito y dirigido por el Centro Médico de Occidente. El mérito de esta prueba fue analizado ut supra, en vista de haber sido impugnada por el adversario como se explicó anteriormente. Así se establece.

   4.2. Legajos de copias de relación de honorarios, marcadas con la letra “g”, que riela en los folios Nº 271 hasta el 312 del expediente. La referida prueba no fue evacuada en la presente causa, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

   4.3. Baremos de servicios. La referida prueba no fue evacuada en la presente causa, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

5. Promovió las TESTIMONIALES juradas de los siguientes ciudadanos: M.R., L.G.V., Yamelis B.L.F., Y.L.L.F., E.C.P.R., P.E.T.K., G.S.M., Á.M.D.G., R.G.M.A., A.M.G., Valmiro Á.G., V.C.R., H.E.L.G., M.Á.P.M., B.B.B., Y.d.V.R.B., E.M.Z.A., A.J.F.R., N.J.R.L.. , todos mayores de edad, domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Ahora bien, la deposición de los ciudadanos M.R., y L.G.V. no fueron admitidos (folio 317) en vista de que el documento el cual iban a ratificar fue consignado en copia simple, y no en original como lo establece la norma, en razón de ello, no poseen valor probatorio alguno para la solución de lo controvertido. Así se establece.-

   Erróneamente el tribunal Comisionado fijó fecha para la evacuación de los referidos testigos, y dada su no comparecencia la declaró terminado el acto (folios 384 y 408).

   Como consta en el folio 389, la representación de la parte accionante en diligencia de fecha 19/06/2002, señala que “renuncia a las testimoniales” de los ciudadanos: G.S., Á.D., A.G., V.C., Y.R., E.Z. y A.F.. En tal sentido, más allá de la indicada renuncia lo cierto es que al no evacuarse las testimoniales ellas carecen de valor probatoria. Así se establece.-

   Por otra parte, no comparecieron en la oportunidad fijada para la declaración testimonial los ciudadanos: Yamelis B.L. (folio 384), E.C.P.R. (vuelto del folio 384), P.E.T.K. (folio 391); M.Á.P.M., B.B.B. (folio 407), N.J.R.L. (vuelto folio 408).

   En lo que respecta a las declaraciones de los ciudadanos Dr. Valmiro A.Á.G. (folio 397), y Dr. H.E.L.G. (402), manifestaron ser accionistas; y la representación de la parte demanda en atención al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, esgrimió la inhabilidad para testificar.

   En cuanto a la inhabilidad de los socios previstas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, que señala que no pueden testificar los socios en los asuntos que pertenezcan a la compañía, se observa que el legislador no hace distinción como en casos, por ejemplo, del enemigo que si bien no puede declarar en contra de su enemigo, si lo puede hacer a favor de este por argumento a contrario sensu, y lo mismo del amigo íntimo, que no puede declarar a favor de aquellos con quines tiene esas relaciones pero no está prohibido que declare en contra. Esto no es posible en lo que concierne a la prohibición de los socios, pues no se deja espacio para excepciones a la regla, y donde el legislador no distingue al intérprete no le está permitido hacerlo.

   En este contexto, oportuno es el transcribir extracto de Sentencias de interés en esa materia de la declaración de los socios:

   Sentencia de fecha 28/10/2001, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Exp. 2004-000021, en el que en caso similar, y citando sentencia del mismo M.T. señaló:

   Sobre el particular, cabe destacar que el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil “…establece incapacidades para rendir declaración y, por ende, la imposibilidad de fijar hechos en el proceso con base en el testimonio rendido por alguna de esas personas inhábiles…”.

   En igual sentido, se observa de Sentencia de vieja data pero de vigencia aun como lo es Sentencia de fecha 26 de julio de 1995, de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. H.G.L., Exp. Nº 93-0655, Sentencia Nº 0337, en la que se lee:

   En el antiguo Código, el Art. 344 indicaba qué personas no podían testificar, el cual es textualmente igual a Art. 478 del Código vigente. Entre esas prohibiciones se encuentran “los socios en los asuntos que pertenezcan a la compañía”. (…) La doctrina de la Sala ha sostenido que “Tal prohibición es razonable, por cuanto debe presumirse que todo asunto contencioso en el cual esté involucrado el interés de una compañía anónima, interesa también a cualquier de los socios …”(S., 30/01/1979) … Considera la Sala, que el Juez de la recurrida actuó correctamente al desechar las declaraciones de los socios …”.

   De tal manera, que conforme a las previsión legal del mencionado artículo 478 CPC, y la doctrina jurisprudencial al respecto, no poseen valor probatorio las declaraciones de los ciudadanos Dr. VALMIRO A.Á.G. (folio 397), y Dr. H.E.L.G. (402), no pueden establecerse hechos por el dicho de socios, pues se encuentran inhabilitados para declarar, en asuntos que le pertenezcan a la empresa, y evidente es que lo pertinente a si existió o no una prestación de servicios del accionante para con la demandada, y la forma en que ella se pudo haber desarrollado, son asuntos que pertenecen a la compañía demandada de la que son accionistas los indicados testigos. Así se establece.-

   Antes de proceder al análisis de las testimoniales rendidas por los testigos ante el Juzgado comisionado, debe acotar este juzgador que no se transcriben la integralidad de las actas de declaración acogiéndose la doctrina casacionista del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, debiendo sólo argumentar los motivos del Juez en cuanto a su valoración o no de los mismos.

   En fecha 19/06/2002 se evacuó la Testimonial de la ciudadana Y.L.L.F. (folios 385 al 388), venezolana, de treinta y cinco (35) años de edad, soltera, secretaria, titular de la Cédula de Identidad Nº7.977.498, domiciliada en Sierra Maestra, Municipio San F.d.E.Z., manifiesta conocer a las partes, al demandante desde hace ocho (8) años, de ahí del Centro Médico Occidente. Que la demandada tiene un Departamento de Servicio de Anestesiología cuyo Jefe era el Dr. G.M.O., él era el que daba las órdenes, y ella era la Secretaria del mencionado Departamento; y en respuesta a la repregunta 6ta afirma que desde el año 1993 al año 1998 fue que laboró. Que su Jefe inmediato era el mencionado Dr. G.M., pero que respecto a su salario, cada uno de los miembros del Departamento la pagaba una parte, un porcentaje del mismo. De igual manera, manifiesta que el actor en calidad de anestesiólogo prestó servicios para la demandada, anestesiando a los pacientes que ella le indicara. Respecto al horario se le preguntó 5ta “Diga la testigo, ¿si sabe y le consta, que el ciudadano N.E.G., prestaba sus servicios como médico anestesiólogo y para la Sociedad Mercantil CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, C.A., sujeto a un horario rotativo basado en dos turnos de lunes a viernes de cada semana, en las horas comprendidas de siete de la mañana a dos de la tarde y de dos de la tarde a siete de la noche, y guardias nocturnas de siete de la noche a siete de la mañana del día siguiente?” y contestó: “Sí, eso es así”; mientras que a la repregunta 11ma (folio 388) respondió con un “si” a la interrogante “Diga la testigo, ¿cómo era cierto y le consta, que el horario en el que ejercían su actividad profesional los anestesiólogos estaba atado al llamado que le hicieran los médicos cirujanos?”

   Del dicho de la testigo se evidencia tener conocimiento sobre lo preguntado, limitándose ello al periodo que laboró en las instalaciones de la demandada institución médica. En lo que atañe al horario, por un lado afirma que lo establece la demandada y a la vez repregunta de la parte demandada de si el horario está “atado” al llamado de los Médicos cirujanos, responde que sí. En esto hay que puntualizar que la pregunta fue ambigua pues atado pudo querer señalar desde relacionado, hasta supeditado. Y dependiendo de cómo se analice el interrogatorio en su conjunto se pudiese deducir que las respuestas de la interrogada son confusas no sabiendo si ellos tienen un horario establecido por la demandada a través del Departamento de Anestesiología, o si los anestesiólogos están supeditados al llamado que le hicieran los Médicos Cirujanos, lo cual es algo diferente. Mas esto se ha de analizar con las demás probanzas. Del resto del contenido de la declaración se tiene que merece fe a este Sentenciador, y en tal sentido, posee valor probatorio, y será analizada con las demás probanzas a los efectos de las conclusiones. Así se establece.-

   Declaración testimonial del ciudadano R.G.M.A., venezolano de cuarenta y cinco (45) años de edad, soltero, Médico Anestesiólogo, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.327.897, Residenciado en Ciudadela Faría en Maracaibo, Estado Zulia; esta se evacuó en fecha 20 de junio de 2002, y consta en los folios 392 al 396, ambos inclusive.

   Manifiesta que conoce a la demandada pues estuvo trabajando en esa institución como ocho (8) años, aproximadamente –según respuesta a repregunta Nº 2- desde el año 1990 hasta el año pasado (2001), “pero no de forma liberal” porque fue llamado por la institución para prestar un servicio como anestesiólogo que no existía allí, y al tiempo en la respuesta a la repregunta Nº 4 señala que nunca recibió de la demandada salario o prestaciones; y del la repregunta 5ta indica que en ningún momento se dio cuenta de si algún médico recibió salarios o prestaciones. Que de igual manera, conoce al demandante por haber sido compañeros de trabajo en el Centro Médico Occidente; que trabajó el Departamento del Servicio de Anestesiología, y durante el tiempo que trabajó en la institución demandada el Dr. G.A.M.O. era el Jefe de Servicio de Anestesiología. En relación a si el demandante estuvo sujeto a un horario rotativo en la prestación de servicios en al demandada, el testigo declaró: “Durante el tiempo que presté servicios como Médico Anestesiólogo a dicha institución, observé en las carteleras del pabellón los horarios de los diferentes médicos anestesiólogos, que aquí laboraron”, y en respuesta a otra pregunta afirma que “tenía entendido que la elaboración a asignación del trabajo en los diferentes pabellones era asignada por el Jefe del Servicio.” De igual manera, respecto a si el referido Dr. Montiel le daba órdenes al demandante, el declarante señala que ello estaba relacionado con lo antes indicado de que las asignaciones de trabajo las hacía el Jefe de Servicio para todos los Anestesiólogos. En relación a si la remuneración del demandante era fijada unilateralmente por la institución demandada, el testigo contestó que “Existe o existía convenios de la institución con empresas privadas en donde existía un baremo para cobro de honorarios en donde la persona cobra lo que la institución le asignaba, esto se explica de la siguiente forma, si yo pensaba cobrar x cantidad por una anestesia no la podía hacer si la institución no estaba de acuerdo”.

   Que no le consta que el Cirujano llame al anestesiólogo de su preferencia. Que en la demandada no existía médico anestesiólogo en su especialidad; que era llamado por el Dr. N.G. así como fue llama da otra colega la Dr. N.F.; que era llamado sólo por los médicos cardiovasculares, que “no sabe qué relación tiene el médico cardiovascular con la institución, solo se que me ha sido llamado por el cirujano cardiovascular, pero no se que si el Centro Médico de Occidente tenga injerencia en la elección del cirujano cardiovascular.” Se le preguntó que si “le consta, que los médicos agrupados en una misma especialidad que ofrecen servicios como profesionales en el CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, establecen internamente sus propias normas y procedimiento para garantizar efectividad en el ofrecimiento de dichos servicios al paciente?, y contestó: “En relación a la anestesia, la Sociedad Venezolana de Anestesiología, tiene pautas mínimas que se aplican en todos los centros asistenciales privados o públicos para brindar una mayor seguridad a dichos pacientes”. En lo pertinente a los honorarios devengados por él, y si estos estaban determinados por un porcentaje de los honorarios, afirmó que esa es una “norma que tiene para el cobro de honorarios en relación al cobro de honorarios del cirujano, pero no en las instituciones privadas, porque en la mayor parte de las instituciones privadas los anestesiólogos somos asalariados.” Que en su caso particular los honorarios fueron fijados por el cirujano cardiovascular; y respecto a la posibilidad de exoneración de honorarios indica: “no me consta de la exoneración de los honorarios profesionales por los colegas que trabajan en el CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, en relación a mi persona durante el tiempo que estuve prestando los servicios como anestesiólogo no lo hice.”

   La declaración del testigo posee valor probatorio a la luz del análisis de este Juzgador, mereciéndole fe el testigo, indicando el porqué del conocimiento de lo que expone, decalración que será analizada con las demás testimoniales y probanzas de la presente causa, a los efectos de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   CONCLUSIONES

   En primer término, se aprecia que la parte demandada presentó escrito en el cual peticiona se declare la perención de la causa en base al artículo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y por su parte el accionante demostró que no había perención, que no había falta de interés, consignando copias de solicitudes del expediente de manera constante, no transcurriendo un año entre la última actuación de la parte actora que aparece en el expediente de fecha 02/08/2005 (folio 605 ), y las peticiones del expediente, ni entre una y otra solicitud (febrero y marzo del año 2006; tampoco de fecha de consignación de las referidas copias el 07/02/2007 (folio 617) a la fecha del presente fallo. En tal sentido, resulta improcedente la petición in comento. Así se decide.-

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes. La demandada de autos, al contestar la demanda de mérito por intermedio de su apoderado judicial, lo hizo en la oportunidad legal correspondiente y; en forma determinada o determinativa, es decir, rechazó parte por parte todos y cada uno de los hechos contentivos de la pretensión formulada por el demandante en cuanto a la relación laboral. Así se establece.-

   Es de notar que la demandada niega cualquier tipo de vínculo con el demandante, incluso la prestación de servicio, señalando que el accionante ejercía libremente su profesión como Médico Anestesiólogo, y que no puede aplicarse la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de Ley Orgánica del Trabajo, ésta con obvias implicaciones tanto de índole sustantiva como adjetivas, toda vez que la condición sine qua non de que exista una prestación de servicio no se verifica, puesto que era en definitiva el paciente el que recibía el servicio así como el beneficio de ello. Y así en el folio 179, en la contestación del la demanda se indica que “N.E. Guillen jamás fue contratado por Centro Médico Occidente, C.A., ni trabajador, ni con ningún otra vinculación, para prestar servicios a mi representada. Como consecuencia, Centro Médico Occidente, C.A. nunca pagó a N.M.G. salario o remuneración alguna y el Demandante, además nunca estuvo subordinado a mi representada ni jurídica ni económicamente”

   En análisis de lo anterior, vale decir, respecto a la PRESTACIÓN DE SERVICIOS, hay que tener presente que la institución demandada es una persona jurídica dedicada al área salud lo cual es un hecho notorio, y en todo caso un hecho no discutido, y antes por el contrario admitido por la demandada, señalando en el folio 143 que ciertamente su objeto es:

   a) El establecimiento de una clínica para la prestación al público de servicios médicos en general, y la realización de aquellas actividades que directa o indirectamente están conexas con la medicina; b) Hacer que en dicha Clínica se reciban y hospitalicen enfermos para cuidarlos y tratarlos, mediante el pago de una pensión, según tarifa y reglamentación interna que serán elaboradas por la Dirección del Centro; c) Dicha Clínica estará preparada para el tratamiento y curación de toda clase de enfermedades de acuerdo con la técnica y orientaciones de la Ciencia Médica Moderna.- La Compañía también podrá dedicarse a toda clase de actividades lícitas que sean aprobadas por la Junta Directiva”.-

   Ahora bien, la demandada como persona jurídica strictu sensu o “persona moral” -como también lo acepta denominar la doctrina-, y que se encuentra dedicada al área salud, como es lógico amerita de la intervención de personas naturales y eventualmente de otras “personas morales” para el logro de cualquiera de sus actividades, vale decir, tanto las referentes a su objeto como cualquier otra, independientemente de que se trate de una obligación o del ejercicio de un derecho. En tal contexto, la demandada ha acordado contratos de servicio con empresas como la petrolera nacional PDVSA (folios 415 y 416), o la filial PEQUIVEN (376 y 377), como ella misma manifestó y se verificó de resultados de prueba informativa; evidenciándose que en cuanto a PDVSA “Efectivamente, en fecha 01 de diciembre de 1990, existía un contrato de Servicios suscrito entre el Centro Médico Occidente y Maraven, S.A. (hoy PDVSA Petróleo, SA.), posteriormente en 1998, el Centro Médico Occidente fue certificado como Proveedor Preferido Organizado (P.P.O.) para la atención médica de los trabajadores de PDVSA y sus familiares, vigente hasta la fecha.” Y en la informativa de PEQUIVEN, se lee que “ … existe un contrato entre Centro Médico Occidente, C.A. y Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) suscrito en fecha 14 del octubre de 1999, el cual tiene por objeto el servicio de asistencia médica, hospitalización, cirugía y maternidad para los trabajadores de … (PEQUIVEN) y sus familiares residenciados en la Costa Oriental del Lago (COL) del Estado Zulia, el cual en la actualidad se encuentra en vigencia.”

   Y es aquí donde cabe preguntarse, ¿Cómo garantiza la demandada CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, C.A., la prestación de servicios para con las empresas que contratan con ella, e incluso en el caso de los particulares que a motu propio amparados o no por seguro acuden por algún servicio de salud en las instalaciones de la indicada institución demandada? o dicho de otra manera a través de qué forma la demandada logra el cumplimiento de sus obligaciones contraídas en la prestación de servicios médicos, cómo materializa la concreción de su objeto mercantil.?.

   La respuesta puntual y relevante, a los efectos de la presente causa es simplemente que el Centro Médico en cuestión amerita además de personal administrativo, de médicos, enfermeras y demás personas para un adecuado servicio de atención en general y médico en particular, para los pacientes y los familiares y/o amigos que a bien tengan escoger al Centro Médico Occidente, C.A.; en suma debe contar con el llamado “recurso humano”, y en la conformación de éste puede valerse ciertamente la demandada de personal contratado bajo relación laboral, así como personal contratado bajo una relación profesional o incluso mercantil.

   En este contexto, obvio es que la demandada gozó y goza de los servicios de personas diversas, y entre ellas el demandante, respecto del cual no hay controversia de que prestó servicios en las instalaciones de la demandada y que atendió pacientes a los cuales la empresa demandada se encontraba obligada a prestar servicios médicos de acuerdo a contratos con empresas como PDVSA y PEQUIVEN, y es así como logra su actividad. En este sentido, la sentencia civil de pago de honorarios profesionales a favor del demandante y otros médicos, en contra de Centro Médico Occidente, C.A., evidencia entre otros aspectos la prestación de un servicio. Entonces, no hay duda de que el accionante prestó un servicio para la demandada, servicio del que ésta se benefició, y en tal sentido, opera la presunción de laboralidad del artículo 65 LOT, correspondiendo entonces a la demandada la demostración o probanza de que la relación era de una naturaleza distinta de la laboral. Así se establece.-

   Además de lo anterior, se ha de reseñar que la demandada niega que el accionante recibiera ordenes o instrucciones o que fuese supervisado, o la existencia de guardias o la selección de las intervenciones en que podía participar el actor, y en suma negó que tuviese elemento alguno de vinculación con el accionante, salvo que ella se encargaba de hacer el cobro de la factura por los servicios prestados por el accionante y que a posteriori le reembolsaba los honorarios al accionante previa deducción de lo que correspondía al pago del Impuesto Sobre la Renta (ISLR), así como un porcentaje por gastos administrativos. De igual manera no se controvierte que el Jefe del Departamento o Servicio de Anestesiología era el Dr. G.A.M.O..

   Se puede afirmar parafraseando al autor L.R., que para el Sentenciador poco importa el tema de la carga de la prueba, cuando del estudio de las actas procesales se desprende la verdad de lo controvertido, sin importar quien haya aportado la prueba. Al lado de esto, se puede agregar que el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, se ha de tener siempre presente incluso a los efectos de que este desvirtué una presunción, como sería el caso de la Presunción de Laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este orden de ideas cabe transcribir extracto de Sentencia Nº 489 del M.T.d.J. en Sala de Casación Social, de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO- CPV, en la que se estableció:

   (…) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencia, no puede limitar su utilidad solo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

   En igual Sentido, Sentencia Nº 1897 de fecha 13/11/2006, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dra. C.E.P.d.R., Expediente Nº 06-748, en la que se estableció:

   Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

   En éste orden de ideas, no hay controversia acerca de que la institución demandada no le pagaba beneficios laborales al demandante en el transcurso de la relación que establecieron, es decir, no le pagaba antigüedad, vacaciones, utilidades, horas extras, horas nocturnas extras o no, u otros conceptos de índole laboral.

   En la presente causa, dada la controversia en cuanto a la existencia o no de la relación laboral, se ha de hacer uso del TEST DE LABORALIDAD o TEST DE DEPENDENCIA, que como lo ha establecido la propia Sala de Casación Social, es una guía a aplicar en los casos de controversia respecto a la naturaleza de la relación demandada como laboral, en cuya aplicación no necesariamente han de encontrarse todos los indicios o criterios en un caso y otro, pues de trata de un inventario enunciativo, que varía como es lógico en cada caso concreto, de seguida el análisis de elementos en aplicación del referido test.

   En primer término, en cuanto a la REMUNERACIÓN, o FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO, demandante y demandada coinciden en que la retribución de su labor como anestesiólogo se hacía a través de facturación bajo la calificación de pago de los HONORARIOS; adicionalmente, esto es apoyado por la informativa de PDVSA, así como de las testimoniales de la demanda, y la propia sentencia civil de condena por honorarios profesionales. Al respecto hay que tener presente dos aspectos, por una parte, que la calificación que se le de a la remuneración recibida, no es por sí misma suficiente para determinar la naturaleza de la prestación de servicio; y por otra parte, puede darse el caso de que aun tratándose del pago de honorarios profesionales, estos coexistan con una relación laboral.

   Como ejemplo de esto último, vale decir, del pago de honorarios profesionales en medio de una relación laboral en los términos amparados por la LOT, en primer término, se presentaría la situación hipotética en la que en medio de la prestación de servicios laborales, se produzca una prestación de servicio distinto y por separado al de la relación laboral, como sería un contrato de transporte, efectuada por un empleado para con su jefe; pero a parte de ese escenario y más apegado a la situación objeto de análisis, se aprecia en el campo de una profesión liberal por excelencia como es el ejercicio de la profesión de abogado, se aprecia que estos conforme a las previsiones del Reglamento de Honorarios Mínimos, pueden trabajar bajo relación de dependencia, y al tiempo se prevee en el caso de visar documentos el abogado causará honorarios no inferiores al cincuenta por ciento (50%) del valor del visado, vale decir, que mantiene el derecho al cobro de honorarios. Y textualmente en el Parágrafo Noveno del artículo 4to del referido “Reglamento Interno de Honorarios Mínimos” se establece: “Los documentos redactados de abogados al servicio de empresas privadas con remuneración fija mensual y poder de las mismas, que demuestren de manera autentica, causaran honorarios que no podrán ser inferiores al cincuenta por ciento (50%) de los contemplados en esta artículo, siempre y cuando el beneficiario de dichos documentos sea la empresa privada que remunera al abogado redactor.”

   Lo que se quiere significar, es que lo esencial es el determinar la situación real de la relación que existió entre demandante y demandada.

   Se tiene que la parte accionante cobraba un porcentaje de lo que correspondía cobrar a los Médicos Anestesiólogos, porcentaje que estaba establecido en un baremo ajeno a la voluntad del demandante, que era la demandada la que se encargaba de realizar los cobros, y finalmente luego del cobro y previo descuento de lo referente al Impuesto Sobre la Renta y de un porcentaje por gastos de administración, era que la demandada entregaba al médico accionante lo que finalmente le correspondía por su actividad.

   En cuanto a la retribución recibida, lógico es señalar que el calificativo definitivo de salario más allá del nombre que las partes le hayan dado es el que corresponda a la actividad prestada que es precisamente lo que se controvierte. De modo que en este punto a lo sumo lo que se puede afirmar es la manera o procedimiento a través del cual recibía su retribución el demandante.

   En lo atinente al HORARIO y EXISTENCIA DE GUARDIAS se evidencia de las actas, el demandante no llega a negar que el demandante laborase bajo sistema de guardias, que tuviese un horario, lo que si controvierte es que se establezca que la demandada estableció horario o turno alguno en la prestación de servicios del demandante, es decir, que la empresa demandada los haya establecido. Por otra parte, de las declaraciones de los testigos, A.O.I. y Y.Á., así como de las declaraciones de Y.L.L.F. y R.G.M.A., conforme se a.e.l.r. deposiciones, se evidencia que el actor se regía por un sistema de guardias, y en tal sentido, consecuencialmente por un horario. Ciertamente, no se demostró que ese horario fuese establecido por los Médicos Anestesiólogos con independencia de lo que opinase la demandada, ni a la inversa que lo estableciese la demandada con ajenidad a los médicos, extraña a la voluntad de los Médicos Anestesiólogos, y entre ellos el accionante; y tampoco que se realizaba un acuerdo de voluntades entre las partes en conflicto. Mas en todo caso, se reitera que era la demandada la que debió desvirtuar la presunción de laboralidad. Así se establece.-

   Relacionado a lo anterior está lo atinente a la forma de DETERMINACIÓN DEL TRABAJO, afirmando el actor que era la demandada la que le establecía cuales pacientes iba a atender, mientras que la institución demandada afirma que no tenía nada que ver con la escogencia de pacientes para el anestesiólogo accionante ni ningún otro, que era el Médico Cirujano el que realizaba la escogencia de éstos. De las actas se desprende la situación de unos médicos anestesiólogos de guardia, y que los médicos cirujanos escogían finalmente al anestesiólogo. No se determinó quien realizaba la lista de los anestesiólogos de guardia, es decir, quien asignaba las guardias; tampoco que necesariamente, de esos médicos de guardia era que los Médicos Anestesiólogos hacían la escogencia. Así se tiene que no era el demandante el que determinaba los pacientes que quería atender, ni era de la demandada la designación final, sino que dependía de los Médicos Cirujanos. Lo que es determinante es lo referente a la determinación de la lista de los médicos de guardia, que en todo caso era carga probatoria de la demandada. Así se establece.-

   Al lado de lo anterior, se tiene que no hay constancia de que el accionante además de los PACIENTES remitidos por las empresas con las que la demandada tenía contrato de prestación de servicios, tuviese pacientes propios, vale decir, de aquellos no remitidos por persona jurídica alguna y que fuera de tal categoría venían por cuenta propia a las instalaciones de la demandada. O dicho en otras palabras, no hay constancia que en algún momento en ejercicio de sus labores el demandante haya tenido ingerencia en la escogencia de los pacientes a los cuales les suministró anestesia, o que más allá de su Especialidad en Anestesiología haya tenido pacientes en su condición de Médico.

   En tal contexto, este Sentenciador, se aprecia como producto de una M.d.E., como natural, que ciertas ramas del conocimiento, dentro del conjunto de llamadas “Profesiones Liberales” o de “Libre Ejercicio” se presten en cuanto a su ejercicio a la tendencia de que éste se desarrolle por lo común bajo una situación de subordinación, es decir, se presten para un patrono, como es el caso de los Licenciados en Economía, contratados por entes del sector público o del privado, y excepcionalmente, de “libre ejercicio”; y situación análoga se evidencia para los Médicos Anestesiólogos, puesto que su labor es de auxilio de colaboración para el logro de la operación que ha de efectuar a un determinado Médico Cirujano, llámese cardiólogo, neurocirujano, u otro. Y en tal sentido, es por intermedio del Médico General o el Médico Especialista de que se trate, que el Médico Anestesiólogo tiene contacto con los pacientes, y en tal sentido, difícilmente se puede hablar de una cartera de clientes del Médico Anestesiólogo, razón por la cual fácilmente éste puede o bien trabajar en acuerdo para un grupo determinado de Médicos Cirujanos, o por otra parte como dependiente de un centro médico determinado.

   En cuanto a la utilización de MAQUINARIAS, HERRAMIENTAS O MATERIALES empleados por el demandante para la ejecución de sus labores, se tiene que esta la realizaba en las instalaciones de la demandada, y acepta la demandada que se encuentra acondicionada para el servicio integral para el paciente; con lo que se ha de señalar por no haberse alegado ni probado lo contrario que la maquinaria y demás instrumentos empleados eran de la dueña de la institución vale decir, de la demandada. Así se establece.-

   En cuanto a la REGULARIDAD del trabajo y la EXCLUSIVIDAD del mismo, se tiene que no consta que el demandante laborase para otras instituciones, pero tampoco el que la prestación de servicios que se extendió por el periodo de tiempo que fue desde el 15 de julio de 1974 hasta noviembre de 2001, haya tenido como norma la exclusividad del servicio para con la demandada, teniéndose presente que ello ni siquiera fue alegado. Así se establece.-

   Por otra parte, en lo pertinente a la NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO se observa que la demandada es un ente privado, que se encuentra constituido bajo la forma de sociedad mercantil, y concretamente de una Compañía Anónima. En tal sentido, no está de más el señalar que la práctica se aprecia que los entes privados en contraposición de lo que ocurre con los entes del sector público, propenden como norma el establecer relaciones con los profesionales a fin de que estos les presten servicios pero, en la esfera de una relación profesional, vale decir, civil o mercantil, pero no de naturaleza laboral, así lo plantean como norma, más allá que la práctica del análisis de cada caso en concreto demuestre que se trata de una relación laboral. Así por ejemplo, no sólo en el caso de las Clínicas, sino además en las instituciones educativas de carácter privado, es práctica común el que a los médicos, y los educadores, según el caso, no sean tratados como trabajadores, sino como profesionales en el ejercicio de su profesión, y en tal sentido, no le dan vacaciones, aguinaldos u otros beneficios laborales. Ahora bien, se repite que la situación planteada no representa por sí misma el que la relación sea laboral o no, sino que depende de cada caso en particular. Así se establece.-

   Por otra parte, en lo que respecta al quantum de la contraprestación recibida por el servicio prestado, se tiene que ciertamente es este un elemento de elevado peso dentro de la determinación de la relación laboral, sin embargo, él por sí solo no es demostrativo de nada, sino un indicio importante que ha de concatenarse con otros elementos de convicción, léase de prueba.

   En el caso bajo análisis, el demandante afirma y la demandada no lo contradice (por lo que se considera como cierto), que su ingreso era variable, no controvierte tampoco los montos recibidos por el accionante, sino el hecho de que se le endilgue o endose la condición de salario, sino de honorarios profesionales. Establecido lo anterior, el promedio del ingreso variable del accionante para el momento de terminación de la prestación de servicios, como se analizará ut infra no es la cantidad de Bs.98.894,46 diarios, como alega el demandante, sino que el ingreso promedio del último año de relación fue de Bs.74.854,64 diarios, o lo que es lo mismo la cantidad de Bs.2.245.639,38 mensuales.

   Al revisar el salario mínimo vigente para la fecha de la alegada suspensión de la prestación de servicios, vale decir, el 23/11/2000, así como de la fecha de presentación de carta de retiro por parte del demandante (18/01/2001), éste era de Bs.144.000,ºº mensuales, es decir, la cantidad de Bs. 4.800,ºº diarios, según Resolución Nº 892 del Ministerio del Trabajo, Gaceta Oficial (G. O.) Nº 36.988, del 07/07/2000, con vigencia desde el 01/05/2000; y en tal sentido, evidente es que el demandante devengaba un ingreso que se encontraba más de quince (15,59) por encima del salario mínimo.

   De igual manera, no se desvirtúa que para el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la LOT publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extr. del 19 de junio de 1997, el demandante tuviese un ingreso de Bs.29.349,35 diarios, en el mismo sentido, al revisar el salario mínimo vigente para la referida fecha se constata, que era la cantidad de Bs.20.000,ºº mensuales, es decir, la cantidad de Bs.666.66 diarios, según Decreto Nº 1.052, G. O. Nº 35.900, del 13/02/1996, con vigencia desde el 28/02/1996; lo que traduce que el ingreso del accionante para la indicada fecha (31/12/1996) era 44,02 veces superior al salario mínimo urbano establecido por el ejecutivo. El salario mínimo aplicable a los efectos de la comparación es el indicado y no el de 1997, toda vez que el aumento salarial de ese año 1997 entró en vigencia el 07/07/1997, estableciéndose como salario mínimo la cantidad de Bs.75.000,ºº mensuales (Bs. 2.500,ºº diarios), esto, según Decreto Nº 2.251, G. O. Nº 36.232, del 20/06/1997; y en su caso, comparando este último salario mínimo con el salario diario alegado de Bs.29.349,35, ello arroja que el ingreso del accionante para la indicada fecha (19/06/1997) era 11,73 veces superior al salario mínimo urbano establecido por el ejecutivo.

   Evidente es entonces que el demandante poseía durante su relación con la demandada una elevada contraprestación que lo aleja de la imagen tradicional de los trabajadores como débiles jurídicos en la relación, sin embargo, el que se tengan elevados salarios no quiere decir que no se esté en una posición de debilidad frente al alegado patrono, y obviamente tampoco el que no sea posible una relación laboral. Esto último, se aprecia por ejemplo, en el caso de empleos de alta responsabilidad como es el caso de los Gerentes, Presidentes u Administradores de grandes empresas, sin importar cual sea su ramo o ámbito es decir, de una petrolera, o de una institución dedicada a la asesoría, a las ventas o a la salud.

   Incluso en caso similar, en el que se planteaba controversia en la existencia de la relación laboral, la sala de Casación Social afirma la existencia de la indicada relación y no la de un Productor independiente de Televisión, y en esa causa, el accionante igualmente tenía elevados salarios (Sentencia del 10 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., R.C. Nº AA60-S-2006-001970), caso este en el que como en el presente, el accionante recibía el pago de la demandada, siendo esta la que hacía las cobranzas, en el caso por publicidad.

   Relacionado con lo anterior, y en especial respecto a la AUTONOMÍA, por una parte, se observa que de la declaración de la ciudadana Y.L.F., la cual fue promovida por la parte accionante, se trajo a las actas procesales el hecho de que ella laboró como secretaria del Departamento o Servicio de Anestesiología, desde el año 1993 a 1998, y que siendo el Jefe de tal Servicio el Dr. G.A.M.O., los Médicos anestesiólogos eran quienes le pagaban su remuneración, hasta lograr el monto del sueldo mínimo. Esta apunta de cierta forma a favor de por lo menos autonomía en la contratación de la Secretaria y consecuente pago de la misma por parte de los médicos del Departamento o Servicio de Anestesiología.

   De otro lado, en lo que a la demanda y sentencia favorable al ciudadano N.E.G., así como de otros médicos, por concepto de honorarios profesionales en causa civil en contra del Centro Médico Occidente, C.A., ello apunta en contra de la demandada, pues la condena a pago pone de relieve una prestación de servicios a favor de la demandada, lo cual da pie a la presunción de laboralidad, al tiempo, siendo la causa civil y la condena por honorarios profesionales ello va en contra de la mencionada presunción, más no puede considerarse concluyente a los efectos de determinar la verdadera naturaleza de la prestación de servicios, puesto que en materia laboral el contrato de trabajo, es conocido como contrato realidad, no dependiendo de lo convenido, ni de lo creído ni querido por las partes, sino de lo que en realidad es.

   Por otra parte, en la contestación se señala que es cierto que la demandada se encuentra acondicionada para la atención integral del paciente, es decir, que las instalaciones y los equipos son de la demandada, como antes se estableció; pero igualmente se afirma como cierto que el Dr. G.A.M.O., desde el año 1974, regenta el cargo de Jefe del Servicio de Anestesiología de la institución médica demandada (escrito de fecha 17/01/2002, folio 144). Al tiempo niega que aquel haya dado órdenes al accionante o que haya establecido sistema de guardias, ni que le hayan asignado pacientes (folio 146), ni que el referido Dr. u otra autoridad le haya suspendido de sus actividades; que no tiene facultades en la organización para suspender en sus labores habituales a ningún trabajador que le preste servicios a la referida compañía.

   No establece cuales eran las funciones del Jefe del Servicio de Anestesiología, ni tampoco como siendo Jefe y laborando para la accionada no daba ordenes o directrices, lo cual era de su carga probatoria.

   En tal sentido, aunque la redacción no es tajante, se infiere que el referido Dr. G.M. laboraba para la demanda. De igual manera, se infiere un indicio en contra de la demandada, por el hecho de que si el Departamento fuese extraño al Centro Médico de occidente, y regentado por los propios especialistas en anestesiología, lo más lógico es que la Jefatura hubiese rotado, el hecho de que se haya mantenido tanto tiempo como Jefe apunta en dirección de que tanto el servicio o Departamento de Anestesiología son de la demandada y el Dr. Guillermo la representa. Subrayándose que siendo esto así al ser Jefe de un Departamento al que pertenecía el acciónate, lo verosímil es que el Jefe de instrucciones y ordenes.

   En suma, como antes se indicó, el test de laboralidad es una guía para determinar la existencia o no de una relación laboral. En tal contexto, de las resultas de la aplicación del referido test puede emerger con claridad la verdadera naturaleza de la relación de la que se trate; o a la inversa, puede que a posteriori de su aplicación, igualmente quede velada la verdad. En el caso presente, aplicado el test de laboralidad, se mantiene confusa la situación.

   En este sentido, oportuno es citar Sentencia Nº 1683 de la Sala de Casación Social, de fecha 18 de noviembre de 2005, Exp. Nº 2004-001586, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el que a posterior a la aplicación del Test de Laboralidad estableció:

   Así las cosas, sin que signifique o implique un abandono de la doctrina jurisprudencial que al efecto ha desarrollado esta Sala para resolver asuntos como el de autos, mencionada en los acápites anteriores, luego de establecer la carga probatoria y transitar por el mapa presuntivo aludido, en el caso en particular, han penetrado en esta Sala serias dudas sobre la determinación de la calificación jurídica de la prestación de servicio que se ha deducido en el proceso, resultando insuficiente el “Test de laboralidad” para resolver la presente controversia, en virtud a lo siguiente:

   (OMISSIS)

   De ello se colige que la prestación de servicio personal que realizaba la actora dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado a que para formar parte integrante del Centro Diagnostico por Radioisótopos, C.A., se exige ser profesional de la medicina, cumpliendo la accionante con tal requisito.

   Sin embargo, por el hecho que la actora fuere socia de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social.

   Asimismo, de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas se evidencia, que la prestación de servicios se ejecutaba de manera flexible, principalmente, en lo relativo a la forma en que se prestaba el servicio, pues, la actora no estaba sujeta con carácter de exclusividad para la empresa demandada, ya que como se desprende de autos y así fue aducido por la propia demandante en la audiencia oral y pública celebrada en esta Sala, también laboraba en la Corporación de S.d.E.A. como Médico Especialista II y atendía en consulta privada a pacientes.

   En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una n.l. o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

   En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   (Subrayado y negrillas de este Sentenciador)

   De tal manera, que en el caso sub iudice similar a lo acaecido en el caso de la sentencia cuyo extracto inmediatamente antes fue inserto, en el que a pesar de la utilización del test de dependencia o laboralidad, no se aclara el panorama de la situación de la relación objeto de controversia, el cual estando en una llamada área gris, luego del análisis de los hechos alegados, el material probatorio, e incluso el auxilio de indicios y máximas de experiencia, sigue igualmente turbio, presentándose aspectos enfrentados, pues apuntan en direcciones opuestas, de modo que sigue estando coloreada de gris, sigue estando nublada la evidencia en cuanto a la realidad de los hechos.

   Ante esta panorámica, lo resultante no puede ser ni es, el que no se le dé una respuesta a la solución peticionada al someterse la controversia a la jurisdicción, lo cual sería no sólo perjudicial a las partes, sino en todo caso una violación al deber de sentenciar que tiene todo Juez como órgano subjetivo de la administración de justicia. Ante estas situaciones se observa que el legislador sabiamente ha previsto qué se ha de hacer en caso de dudas, y varía la fórmula según la materia de que se trate, algunas de las cuales se señalan de seguidas.

   Así en materia civil se tiene la previsión del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se lee:

   Artículo 254.- Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

   En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.

   (Negrillas y subrayado de este Sentenciador.)

   Por otra parte, en materia penal, se prevee una regla inversa a la del anterior artículo 254 CPC, y en efecto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el Principio de Presunción de Inocencia, también conocido como In Dubio Pro Reo, y se establece:

   Artículo 8.- Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

   El referido Principio tiene su base constitucional en el artículo 49, numeral 2º de nuestra Carta magna, en el cual se indica que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” Traduce que es preferible absolver a u culpable que condenar a un inocente.

   Ahora bien, en materia de la especialidad laboral, que es la que atañe a los efectos del caso bajo análisis se tienen estatuidas diversas normas referidas a los casos de dudas, y en efecto, se tienen las siguientes normas:

   En lo que atañe a dudas en cuanto a la condición de un trabajador como empleado o como obrero, en el artículo 48 LOT se normatizar esto de la siguiente forma:

   Artículo 48. La calificación de un trabajador como empleado u obrero no establecerá diferencias entre uno y otro, salvo en los casos específicos que señala la Ley. En caso de duda, ésta se resolverá en el sentido más favorable para el trabajador.

   (Subraya do y negrillas de este Sentenciador.)

   Y el mismo texto sustantivo laboral se indica en cuanto a la aplicación de las normas jurídicas en materia del Trabajo que:

   Artículo 59. En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

   En igual sentido, en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, producto de Decreto Nº 3.235 de fecha 20 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, objeto de Reforma publicada en Gaceta Oficias Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, no aplicable al presente caso en v.d.P.d.I. de la ley, Reforma en la cual en todo caso, quedaron en esencia, inmodificados los preceptos que a continuación se trascriben referidos a casos de duda:

   Artículo 8°: Enunciación: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

   a) Protectorio o de tutela de los trabajadores:

   i) Regla de la norma más favorable o principio de favor, por virtud del cual si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador. En este caso, la norma seleccionada será aplicada en su integridad.

   ii) Principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y

   (OMISSIS)

   d) Conservación de la relación laboral:

   i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia.

   Se aprecia de los artículos preinsertos, que en lo tocante en materia laboral, el legislador patrio en caso de dudas inclina la b.a.f.d. trabajador, y ello es así como regla que se ha de interpretar no sólo desde el punto de vista de las normas, su escogencia en casos de conflicto, y de la respectiva aplicación de una norma in concreto, sino además en cuanto los hechos que son sometidos a la consideración del juzgador. Y en tal sentido, lo plasmó el legislador a la hora de la elaboración del nuevo texto adjetivo laboral como lo es la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en concreto en sus artículos 9 y 10 establece:

   Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una n.L. o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.

   En atención a todo lo anterior, se tiene en casos como el presente en el que derivado del análisis de alegatos y probanzas hay dudas en cuanto a la real naturaleza de la relación que existió entre el demandante N.E.G. y la demandada Centro Médico Occidente, C.A., se ha de interpretar la situación en el sentido que favorezca al accionante autocalificado como trabajador y que se tiene como tal, no sólo por la duda razonable que lo beneficia, sino además por la previsión del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual no fue desvirtuada, y que en tal sentido, se aplica considerándose laboral la prestación de servicios que el demandante tuvo con la demandada. Así se decide.-

   Por otra parte, no está de más señalar hoy más que en otrora a raíz del establecimiento en la actual Constitución Nacional del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que el Sentenciador a la hora de ejercer su labor jurisdiccional y en específico en cuanto a la Sentencia como punto de solución de lo planteado a él como administrador de justicia, ha de tener presente el aspecto social que lo rodea, y social en sentido amplio es decir, el contexto social, económico, político, etc., en el que se desarrollaron los hechos investigados, el contexto en el que se desarrolló el proceso, y de igual manera el impacto social que pueda tener el fallo, y esto no como elementos determinativos de la orientación que el Juez le dará a la Sentencia, ignorando el Derecho, sino antes por el contrario, que su labor se traduzca en una actuación cimentada en la formación jurídica, conocimiento, con imparcialidad y al tiempo de frente a lo social y no de espaldas a su entorno.

   En tal orden de ideas, es responsable el subrayar que el Principio de la Primacía de la Realidad al igual que el de Presunción de Laboralidad y todos los Principio como fuente de Derecho, han de subsumirse al caso específico de que se trate, y con ello lo que se quiere significar es que a la hora de sentenciar no hay formulas, marcos o maquetas que se aplican de un caso a otro, sino que cada uno se ha de analizar en su individualidad, en su particularidad y formar el silogismo jurídico específico para el caso. En este contexto, no se puede señalar que toda “zona gris” en una relación prestación de servicios determinada, necesariamente ha de ser por una relación laboral, ni que como el caso planteado, todos los Médicos Anestesiólogos puedan encasillarse como sujetos a una relación laboral o a la inversa, que indefectiblemente encuentran sean extraños a una prestación de servicios de tipo laboral; todo va a depender de la específica situación fáctica de que se trate, y como es lógico del Derecho aplicable según la subsunción o no a determinados supuestos de Derecho.

   Establecido lo anterior, vale decir, que la relación que unió a las partes en conflicto, fue laboral, y al tiempo no existiendo controversia en cuanto a que nunca le canceló la demandante concepto laboral alguno como son los peticionados en la demanda, obvio es vislumbrar una procedencia, por lo menos parcial de la demanda, más ello en definitiva se determinará de seguidas estableciéndose los conceptos y montos procedentes.

   No hay controversia respecto a que el demandante inició sus actividades en el Centro Médico Occidente, C.A. en el mes de julio de 1977, ahora el día afirmado por el demandante es concretamente el 15 del referido mes y año, fecha esta no desvirtuada, con lo que se tiene como cierta. En lo pertinente a la fecha de cesación en la prestación de servicios, demandante y demandada están contestes en que fue el 23 de noviembre de 2000, y que en fecha 18 de enero de 2001, presentó el demandante comunicación en la que manifiesta su retiro justificado de la empresa demandada, alegando el demandante que en la indicada fecha 23/11/2000, dejó de prestar servicios por haber sido suspendido por la patronal sin justa causa.

   En lo pertinente a la suspensión, y esta como causa justificada de su retiro, ello era carga de la parte que lo alegó, vale decir, del demandante. Del debate probatorio, se tiene que el accionante, trae al proceso en copia de Comunicación presuntamente emitida por el Colegio de Médicos del Estado Zulia, dirigida al accionante, al que se le comunica que de reunión con el Dr. G.M., respecto a un asunto (no definido) planteado por el actor, este manifestó la violación o desacato “ …de una decisión tomada por la Sucesión Montiel …”, y que se dirigirían al Centro Médico de Occidente , a fin de fijar posición. Ciertamente, como se indicó en la oportunidad del análisis de ésta, la comunicación fue objeto de impugnación, pero por el hecho de no tener certeza la demandada en cuanto a las firmas que en ella reposan, pero nótese que si bien la demandada ataca la comunicación, y niega la relación laboral y suspensión alguna, no niegan que se haya efectuado alguna reunión con la Directiva del colegio de Médicos para tratar (como alega el accionante) el caso de la suspensión fundada o no del accionante en sus labores, y este hecho es un indicio a favor del accionante. De igual manera es un indicio a favor del demandante, el que haya presentado en fecha 18/01/2001 carta de retiro fundada en la esgrimida suspensión arbitraria (hecho no controvertido). Por otra parte, es un hecho cierto que el demandante no consigna documento alguno constante de la suspensión, sino que se limita a nombrarla.

   En síntesis, los elementos de prueba a.u.s.p. valor probatorio, como prueba documental, sino como indicios a favor del accionante, pero insuficientes para dar por demostrada la ocurrencia de la indicada suspensión; por consecuencia el retiro de la parte accionante no puede considerarse más que una renuncia sin el calificativo de justificada. Así se establece.-

   En lo atinente al SALARIO, la accionante establece que éste era variable y que el último fue en promedio mensual de Bs.2.966.833,80, equivalente a un salario promedio diario de Bs.98.894,46, y por su parte, la demandada no controvierte la referida cantidad, es por lo que, en principio se ha de tener como cierta la indicada cantidad, más sin embargo, toda vez que se trataba del ingreso variable del último año es menester sumar las cantidades aportadas por el accionante para verificar lo correcto o no de la cantidad indicada.

   Afirma el accionante que la relación fue suspendida en fecha el fecha 23 de noviembre de 2000, y que hubo de su parte retito justificado en fecha 18 de enero de 2001, recibiendo en el 2001, cantidades de dinero por salarios retenidos del año 2000. En razón a que el salario fue variable promedia los salarios obtenidos durante el último año, tomándose en cuenta los montos siguientes:

   Fecha Salario Promd Mens Mes

   17/11/1999 2034046 2034046 Noviembre

   03/12/1999 2361493

   20/12/1999 1822312

   29/12/1999 2436480 6620285 Diciembre

   21/01/2000 1052209,1 1052209,1 Enero

   07/02/2000 934791

   23/02/2000 1778934 2713725 Febrero

   10/03/2000 411670

   21/03/2000 1642971 2054641 Marzo

   03/04/2000 1021835

   18/04/2000 976539,92 1998374,92 Abril

   05/05/2000 329352

   19/05/2000 1297610 1626962 Mayo

   06/06/2000 526341

   23/06/2000 282490

   28/06/2000 689300 1498131 Junio

   07/07/2000 244744

   20/07/2000 1374485 1619229 Julio

   04/08/2000 948953,54

   15/08/2000 570720

   21/08/2000 1093643,38 2613316,92 Agosto

   06/09/2000 585152

   21/09/2000 391540

   26/09/2000 472400 1449092 Septiembre

   05/10/2000 856882

   11/10/2000 349600

   20/10/2000 1598508,35

   20/10/2000 480000 3284990,35 Octubre

   03/11/2000 212000

   07/11/2000 592000

   22/11/2000 1008288 1812288 Noviembre

   Subtotal 30377290,29 30377290,29

   A la vez afirma que la demandada le adeudaba salarios retenidos que fueron cancelados durante el año 2001 de la forma que se indica a continuación:

   Fecha Salr Pagado

   06/12/2000 982255,46

   14/12/2000 408964

   21/12/2000 802176,83

   27/12/2000 1013008,77

   10/01/2001 124544

   22/01/2001 247480

   05/03/2001 980622,28

   22/03/2001 665664

   Subtotal 5224715,34

   Al sumar todos los montos antes indicados que el demandante afirma correspondieron al último año de la relación laboral, ello da la cantidad de Bs. 30.377.290,29, que al dividirla entre los doce (12) meses que tiene un año da la cantidad de Bs. 2.966.833,80, y a su vez al dividirla entre treinta (30), da como salario diario la cantidad de Bs. 98.894,46, que exactamente las cantidades dadas por el accioanante. Sin embargo, toda vez que se trata de determinar el salario promedio del último año, es lo correcto, la dificultad se presenta a la hora de determinar los lapsos que ha de abrazar o abarcar ese año.

   Así, si se tomase en cuenta como fecha de la cesación efectiva de la prestación de servicios el día 23 de noviembre de 2000, el computo va desde esa fecha hasta el 23 de noviembre del año anterior 1999, y siendo ello de esa manera, necesario es excluir cualquier cantidad que se encuentre por fuera de esas fechas. En ese orden, se ha de excluir los salarios recibidos en fecha 17 de noviembre de 1999, por la cantidad de Bs.2.034.046,ºº. Distinto ocurre con los salarios pagados durante el año 2000, puesto que el accionante afirma que se refieren a salarios retenidos o no recibidos del año inmediato anterior, y aunque no se especifica a cuales meses corresponden no por ello puede interpretarse en perjuicio del accionante, que se encuentran fuera del año a promediar, pues ello en todo caso no corresponde como carga del accionante a los efectos de la determinación del último salario.

   No obstante, como antes se indicó, al no haber prueba de que el retiro del demandante fue justificado, por no haberse demostrado la suspensión de actividades por causa de la demandada. Así al no constar la suspensión, es por lo que el lapso de computo de los ingresos del último año de relación laboral ha de computarse desde el 18 de enero de 2001 para atrás, hasta enero del año 2000, y dado que el salario de enero de 2000, no distingue si corresponde a fecha anterior o no al 18 de enero de 2000, por lo que se ha de tener en cuenta a los efectos del calculo la cantidad recibida durante el último año de la prestación de servicios.

   Conforme a lo anterior, el total de los ingresos durante el último año de la relación laboral fue la cantidad de Bs.26.947.672,5, que al dividirla entre los doce (12) meses que tiene un año da la cantidad de Bs. 2.245.639,38, y a su vez al dividirla entre treinta (30), da como salario diario la cantidad de Bs.78.854,64, que son las cantidades correspondientes al último año de trabajo.

   Determinado lo anterior, en lo referente a las Vacaciones (descanso y bono), tomando en cuenta que la relación laboral se inició el 15 de julio del año 1977, y finalizó el 18 de enero de 2001, ello indica que la relación laboral se extendió por un periodo de veintitrés (23) años, seis (6) meses y tres (3) días, lo que traduce que se causaron veintitrés años completos de vacaciones y durante el último año la fracción de éste a razón de seis meses de vacación fraccionada conforme lo prevee el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, toada vez que a lo largo de la relación laboral fueron diferentes las normas que rigieron la prestación laboral de servicio, o dicho en otras palabras fueron distintas las normas laborables aplicables, para el momento en que se causó el derecho a recibir las vacaciones, como lo fueron la Ley del Trabajo de 1975 (Reforma), la de 1983 (Reforma), la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y la reforma de esta que dio como resultado la vigente Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   Así en atención a lo anterior, en lo que concierne al descanso por vacaciones el artículo 219 del vigente texto sustantivo laboral (LOT 1997) establece:

   Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este Artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

   De modo que del 15 de julio de 1977 al 15 de julio de 1996, se generaron 19 años de vacaciones, los cuales han de multiplicarse a razón de 15 días de descanso vacacional por cada año lo que da la cantidad de 285 días (19 x 15 días).

   Por otra parte, del 15 de julio de 1996 al 15 de julio de 1997, conciernen igual 15 días de descanso vacacional, y no le corresponde día adicional toda vez que conforme al artículo transcrito el día adicional se computa luego de que se cumple un año a partir de la entrada en vigencia de la nueva LOT. De tal manera que desde el 15 de julio de 1997 al 15 de julio de 1998 lo correspondían 16 días (15 +1) días de descanso; y de esta fecha al 15 de julio de 1999, la cantidad de 17 días (15 + 2); del 15/07/1999 al 15/07/2000 el monto de 18 días (15 + 3); y del 15/07/2000 al 15 de julio de 2001, le hubiesen correspondido 19 días (15 +4), pero como sólo laboró en el último año de la prestación de servicio la cantidad de seis (6) meses completos, es por lo que en atención del las previsiones del artículo 225 eiusdem, se la ha de computar sólo los meses completos de labores, es decir, desde el 15/07/2000 al 15/01/2001 (6 meses), lo que equivale a 8,5 días, que es la mitad de lo que le correspondía por año (19 días por año / 2).

   Al sumar los días de descanso vacacional antes señalados se obtiene la cantidad de 359,5 días (285 + 15 +16 + 17 + 18 + 8,5 días), los cuales al multiplicarse por el salario antes señalado de Bs. 74.854,64, que fue el último salario promedio diario, da el monto de VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs.26.910.245,2), por concepto de descanso vacacional que adeuda la demandada al accionante. Así se decide.-

   Por otra parte, en lo que se refiere al bono vacacional, el artículo 223 de la vigente LOT, estatuye:

   Artículo 223. Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este Artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

   (Subrayado de este Sentenciador)

   Es de notar que la norma transcrita no fue objeto de modificación en la Reforma de 1997, es decir, se mantuvo lo previsto en la Ley Orgánica de 1990.

   En atención a lo antes señalado, se tiene que el demandante inició sus labores el día 15 de julio de 1977, fecha esta en la que el computo del bono vacacional se hacía a razón de un (1) día por año acumulable hasta quince (15) días, esto conforme se evidencia de la Ley del Trabajo pertinente de 1975, en su artículo 59, el cual no fue objeto de modificación en la Reforma al referido texto sustantivo de 1983. De tal modo que tenía trece (13) días acumulados de bono vacacional, para la fecha de reforma del artículo correspondiente a este concepto que establece el nuevo régimen de cálculo del mismo, a razón de una base de siete (7) días y adicionalmente un (1) día por año hasta un máximo de 21, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, que entró en vigencia el 01 de mayo de 1991, y que como antes se indicó, se mantuvo sin modificación en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 19 de junio de 1997.

   En razón de lo antedicho, para la fecha de la Reforma señalada de 1990 con vigencia en 1991 el demandante tenía acumulados trece (13) días de bono vacacional, y a partir de esa fecha se adiciona un (1) día por año hasta un máximo de veintiuno (21).

   De tal manera que, conforme a lo antes señalado, para el periodo del 15/07/1977 al 15/07/1978, se generó un (1) día de bono vacacional; para el periodo del 15/07/1978 al 15/07/1979, se generaron dos (2) días; para el lapso de tiempo comprendido entre el 15/07/1979 al 15/07/1980, se generaron tres (3) días; y del 15/07/1980 al 15/07/1981 fueron cuatro (4) días; y del periodo del 15/07/1981 al 15/07/1982 se generaron cinco (5) días; del lapso de tiempo que transcurrió del 15/07/1982 a 15/07/1983 se generaron seis (6) días; para el periodo del 15/07/1983 al 15/071984 fueron siete (7) los días que se generaron; y del 15/07/1984 al 15/07/1985 se generaron ocho (8) días de bono vacacional; de del periodo del 15/07/1985 al 15/07/1986, corresponden nueve (9) días de bono; del 15/07/1986 al 15/07/1987 corresponden diez (10) días de bono; del 15/07/1987 al 150/07/1988 resultan once (11) días; del lapso que va desde el 15/07/1988 al 15/07/1989, lo correspondiente son doce (12) días, y del periodo de corre desde del 15/07/1989 al 15/071990, se generaron trece (13) días, y del periodo del 15/07/1990 al 15/07/1991, se hubiesen generado catorce (14) días, pero toda vez que el régimen fue modificado antes de que se cumpliera ese trigésimo año de relación laboral, toda vez que si bien la Reforma de la Ley es del año 1990, no es menso cierto que en lo que atañe ala mayoría de su articulado, y entre ellos el de las vacaciones, la entrada en vigencia fue el 01/05/1991. Así, es por lo que son trece (13) los días acumulados de bono vacacional que tenía el demandante para la fecha de entrada en vigencia de la mencionada reforma del régimen de calculo del concepto de bono vacacional.

   En este orden de ideas, del periodo comprendido del 01 mayo de 1991 al 01 de mayo de 1992, conforme al artículo 223 antes transcrito, cumplido un año de la vigencia de la Ley, le correspondían al accionante, la cantidad de catorce (14) días de bono (13 + 1); y del 01/05/1992 al 01/05/1993, quince (15) días; y del periodo del 01/05/1993 al 01/05/1994, dieciséis (16) días; del lapso que corre del 01/05/1994 al 01/05/1995, diecisiete (17) días; del periodo que va desde el 01/05/1995 al 01/05/1996, dieciocho (18) días; del 01/05/1996 al 01/05/1997, diecinueve (19) días; del 01/05/1997 al 01/05/1998, la cantidad de veinte (20) días; del 01/05/1998 al 01/05/1999, le corresponden veintiún (21) días.

   Del periodo del 01/05/1999 al 01/05/2000, los mismos veintiún (21) días, que es límite máximo que permite el artículo 223 in comento, del 01/05/2000 al 01/05/2001, se hubiesen generado la cantidad tope de veintiún (21) días, pero dado que la relación laboral culminó en fecha 18 de enero de 2001, ello evidencia que el tiempo efectivamente laborado en el último periodo de bono vacacional fue de diez (10) meses y dieciocho (18) días, o lo que es lo mismo diez meses completos que son los que conforme al artículo 225 eiudem corresponden por concepto de bono vacacional fraccionado, que en definitiva se traducen en 15, 83 días (21 días / 12 meses) x 10 meses)).

   De la sumatoria de los días señalados precedentemente, se obtiene la cantidad de 210,83 días los cuales al multiplicarse por el último salario promedio diario que fue de Bs.15.781.604,98.

   De tal modo que al sumar todo o correspondiente a las vacaciones (descanso y bono) trascurridas desde la fecha de inicio de la relación laboral (15/07/1977) hasta la fecha de culminación de la misma (18/01/2001), se generó a favor del accionante la cantidad de Bs.42.691.850,16, por el concepto en referencia, adeudados por la demandada. Así se decide.-

   No está de más el señalar, que para el concepto de las vacaciones por vía jurisprudencial se ha establecido que las vacaciones no disfrutadas en la oportunidad pertinente se han de computar no en base al momento en que se generó el concepto, sino al tiempo en que efectivamente se cancele el mismo. Y dado que el reclamo de las vacaciones vencidas y no pagadas se hace por lo general una vez culminado el vínculo laboral, es por ello que por lo general, como en el caso presente se han de calcular a último salario.

   Por otra parte, el demandante peticiona una INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO por la cantidad de Bs.14.834.169,ºº, (150 días de salario por el salario de Bs.98.894,46), conforme al artículo 125 LOT en su numeral 2do, en concordancia con el Parágrafo Único del artículo 100 eiusdem. De igual manera peticiona por INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO la cantidad de Bs.4.320.000, conforme al Literal “E” del mismo artículo 125 LOT, a razón de 90 días por Bs.48.000,ºº (10 salarios mínimos).

   En lo que atañe a las indemnizaciones que se derivan del artículo 125 LOT, como son la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, estas no se circunscriben a los casos de calificación de despido, sino que su aplicación está referida igualmente a los casos de reclamo de prestaciones sociales o diferencia en el pago de éstas, y en ello no hay discusión ni el la doctrina ni en la jurisprudencia, teniéndose como requisito sine qua non el que la cesación de la relación laboral responda a un despido injustificado o actos que se le equiparen en cuanto a sus efectos patrimoniales, vale decir, abarcando los despidos indirectos, los despidos por razones tecnológicas o económicas y los retiros justificados; además se requiere como otra condición un aspecto referido a la categorización del trabajador, vale decir, si éste ha pasado el periodo de prueba, o si es empleado de dirección, punto este último en el que si existe cierta confusión y polémica.

   En todo caso, en cuanto a la condición de que el despido sea justificado, en la presente causa el accionante señala haberse retirado justificadamente en fecha 18/01/2001, como consecuencia que la demandada lo suspendió de sus actividades en fecha 23/11/2000, y que desconoce las razones de la suspensión y sin habérsele dado oportunidad de defenderse siquiera. Niega la parte demandada suspensión alguna. Correspondía al demandante el demostrar que su retiro fue justificado, pero al no constar la suspensión ni otra acción u omisión de la patronal que justificara el retiro in comento es por lo que no se puede hablar de un retiro justificado, ni de un despido injustificado, y como consecuencia no es aplicable indemnización alguna de las previstas en el artículo 125 LOT antes mencionado. Así se decide.-

   En lo que se refiere a la ANTIGÜEDAD, dado que para la fecha de la entrada en vigencia del actual régimen de cálculo de la antigüedad, el 19/06/1997 (5 días por mes), ya tenía el demandante acumulada antigüedad conforme al sistema anterior que preveía treinta (30) días de salario por año, al último salario la relación laboral, es por lo que conforme a las previsiones del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden a la parte demandante, por un lado, de acuerdo al Literal “a” lo referente al pago de la antigüedad del viejo régimen, y a la par una compensación por transferencia, de acuerdo al Literal “b”.

   El demandante reclama la cantidad de Bs.17.609.610,ºº por concepto de ANTIGÜEDAD DEL VIEJO RÉGIMEN, indicando como salario en el escrito de subsanación de las cuestiones previas, calculada a un salario de Bs.29.349,35, como salario promedio del año inmediato anterior. La demandada rechaza tal pretensión.

   Este Sentenciador observa que toda vez que la parte demandada no desvirtuó el salario promedio anual que indicó la parte demandante, es por lo que se ha tener como cierto que el salario a aplicar es el de Bs.29.349,35 diarios, como salario promedio variable del año inmediato anterior, que es el que se ha de emplear de acuerdo a lo estipula el Parágrafo Único del artículo 666 in comento. En tal sentido, en atención a que la relación laboral se inició en fecha 15/07/1977, se tiene que para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de cálculo de la antigüedad (19/06/1997), el demandante tenía una antigüedad de diecinueve (19) años, once (11) meses y cuatro (4) días, que a los efectos del cálculo de la antigüedad se han de tener como veinte (20) años, toda vez que se trata de fracción superior a seis (6) meses, y tal supuesto se encontraba previsto en la parte in fine del encabezamiento del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, considerándose como un año completo. Así al corresponder treinta (30) días por año, multiplicados estos por los veinte (20) años de antigüedad acumulada, se obtiene la cantidad de seiscientos (600) días, los cuales multiplicados por el salario antes señalado de Bs.29.349,35, da la cantidad de Bs.17.609.610,ºº, que es en definitiva lo que adeuda la demandada al accionante por el concepto en referencia. Así se decide.-

   En lo que a BONO DE TRANSFERENCIA se refiere el demandante afirma que el salario promedio diario para el 31 de diciembre de 1996 era de Bs.24.178,ºº diarios, y que a pesar de que no indica los montos que dan como promedio dicho salario, lo cierto es que a los efectos del cálculo el monto a tomar en cuenta es el tope máximo previsto en el artículo 666 L.d.B.. 300.000,ºº mensuales o le que es lo mismo Bs.10.000,ºº diarios, que ha de multiplicarse por la igualmente cantidad tope de diez (10) años, para arrojar el monto de Bs.3.000.000,ºº. La demandada controvierte la procedencia del concepto.

   Este Sentenciador observa que en cuanto al salario a tener en cuenta a los efectos del cálculo la cantidad máxima permitida de Bs.10.000,ºº, la cual no fue desvirtuada por la demandada que han de multiplicarse a razón de treinta (30) días de salario por año, con un tope máximo de diez (10) años (no el tiempo real de 20 años), de conformidad con el Literal “b” y el Segundo Aparte del artículo 666 LOT, lo cual da la cantidad de Bs.3.000.000,ºº (30 días x 10 x Bs.10.000,ºº), cantidad esta adeudada por la demandada al accionante. Así se decide.-

   En lo que a la ANTIGÜEDAD DEL NUEVO RÉGIMEN se refiere, conforme a las previsiones del artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, el demandante peticiona la cantidad de Bs.14.798.600,77.

   El señalado artículo 108 LOT, prevee cinco (5) días de antigüedad por mes después del tercer mes de la relación laboral, y dos (2) días adicionales después de cumplido el primer año; pero toda vez que el caso bajo análisis, el demandante para el momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen ya tenía acumulados veinte (20) años de antigüedad, el computo de la nueva antigüedad se hace de inmediato entrada la vigencia de la nueva normativa. Así se ha de calcular la antigüedad acumulada desde el 19/06/1997 al 18/01/2001.

   En el vigente régimen de cómputo de la antigüedad, ésta se genera mensualmente al salario integral que se tenga para el momento en que se adquirió el derecho al concepto.

   Ahora bien, en el caso bajo análisis, se trata de salarios variables, mes a mes, y es por lo que a los efectos del cálculo se tendrá en cuenta el salario de cada mes calendario civil, que son los montos que el demandante indica, es decir, los salarios devengados mensualmente que han de tenerse presente a los efectos del cálculo de la antigüedad, que no fueron desvirtuados.

   Así en lo que atañe al mes de junio de 1997 en que entró en vigencia el nuevo cómputo de la antigüedad, y concretamente del 19 de junio al 30 del mismo mes, el demandante señala que le ingresó como salario en la segunda quincena de ese mes (sin indicar día) la cantidad de Bs.2.100,ºº diarios, a este salario se la ha de adicionar las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional, para obtener el salario integral.

   Siendo que se peticionan como se analizará ut infra, quince (15) días de utilidades, al multiplicar 15 días de salario por el indicado salario de Bs.2.100,ºº se obtiene la cantidad de Bs.31.500,ºº, que al dividirla entre los doce (12) meses del año, y el resultado entre treinta (30) días, arroja la alícuota de Bs.87,5 diarios. En igual sentido, en cuanto al bono vacacional, para la fecha ya el demandante tenía derecho a veinte (14) días de bono vacacional, que multiplicados por el salario de Bs.2.100,ºº, da el monto de Bs.42.000,ºº, que dividido entre los doce (12) meses del año y por treinta días mes arroja como alícuota la cantidad de Bs.116,66 diarios. Al sumar el salario diario y las alícuotas se obtiene el salario integral de Bs.2.304,16.

   Ahora toda vez que solo se ha de computar el periodo transcurrido desde el 19/06/1997 al 30/06/1997, es decir, once días, mediante una regla de tres se tiene que si para un mes (30 días) le corresponden cinco (5) días de salario integral, cuánto serán por once (11) (11 x 5 / 30), lo que da la cantidad de 1,833 días de antigüedad en el mes de junio de 1997, que multiplicados por el salario diario integral de Bs.2.304,16, da la cantidad de Bs.4.223,53.

   Por otro lado, para el mes de julio de 1997 el ingreso salarial no desvirtuado del demandante fue la cantidad de Bs.50.715,26 diarios. Al indicado salario se le ha de adicionar la alícuota de utilidades y la de bono vacacional, para obtener el salario integral de ese mes.

   En cuanto a la alícuota de las utilidades, esta se logra multiplicando quince (15) días de salario que da Bs.760.728,9 (que representan las utilidades anuales), y el este monto se ha de dividir entre los doce (12) meses del año y seguidamente entre los treinta (30) días del mes, lo cual da la incidencia diaria de utilidad de Bs.2.113,13. Igual fórmula para el caso del bono vacacional, partiendo del hecho de que para ese mes correspondían aun veinte (20) días de bono vacacional, que al multiplicarse por el salario de Bs.50.715,26 diarios, da la cantidad de Bs.1.014.305,2, la que dividida entre doce (12) meses del año, y el resultado entre treinta (30) días arroja el monto de incidencia diaria de Bs.2.817,51.

   Al sumar el salario diario promedio de Bs.50.715,26, del mes de julio de 1997, con las respectivas alícuotas de utilidades (Bs.2.113,13) y de bono vacacional (Bs.2.817,51), se obtiene el salario integral de Bs.55.645,91 que multiplicado por cinco (5) días de antigüedad da la cantidad de Bs.278.229,55 por el señalado concepto.

   En atención a lo indicado de seguida se establecen los salarios normales diarios; alícuotas de utilidades en base a quince (15) días por año; alícuotas de bono vacacional de veinte (20) días por año desde junio de 1997, y de veintiún (21) días desde julio de 1998 en adelante, que es el tope permitido; salarios integrales diarios, y antigüedad mes a mes del vigente régimen de cálculo, aplicando las mismas fórmulas ya señaladas:

   Año Mes Días Antig Salr Diario Alic Util Alic Bono Salr Integr Antigüedad

   1997 Jun 15-30 2100 87,5 116,666667 2304,16667 4223,5375

   1997 julio 5 50715,26 2113,13583 2817,51444 55645,9103 278229,551

   1997 agosto 5 40248,33 1677,01375 2236,01833 44161,3621 220806,81

   1997 septiembre 5 52531,63 2188,81792 2918,42389 57638,8718 288194,359

   1997 octubre 5 24266,66 1011,11083 1348,14778 26625,9186 133129,593

   1997 noviembre 5 86811,66 3617,1525 4822,87 95251,6825 476258,413

   1997 diciembre 5 42892,33 1787,18042 2382,90722 47062,4176 235312,088

   1998 enero 5 23151,8 964,658333 1286,21111 25402,6694 127013,347

   1998 febrero 5 18116,66 754,860833 1006,48111 19878,0019 99390,0097

   1998 marzo 5 39083,33 1628,47208 2171,29611 42883,0982 214415,491

   1998 abril 5 82411,53 3433,81375 4578,41833 90423,7621 452118,81

   1998 mayo 5 85895,84 3578,99333 4771,99111 94246,8244 471234,122

   1998 junio 5 46380 1932,5 2576,66667 50889,1667 254445,833

   1998 julio 5 13400 558,333333 781,666667 14740 73700

   1998 agosto 5 37546,66 1564,44417 2190,22183 41301,326 206506,63

   1998 septiembre 5 51588,43 2149,51792 3009,32508 56747,273 283736,365

   1998 octubre 5 69492,96 2895,54 4053,756 76442,256 382211,28

   1998 noviembre 5 54949,33 2289,55542 3205,37758 60444,263 302221,315

   1998 diciembre 5 38114,24 1588,09333 2223,33067 41925,664 209628,32

   1999 enero 5 94072,06 3919,66917 5487,53683 103479,266 517396,33

   1999 febrero 5 68462,16 2852,59 3993,626 75308,376 376541,88

   1999 marzo 5 71733,33 2988,88875 4184,44425 78906,663 394533,315

   1999 abril 5 34152,23 1423,00958 1992,21342 37567,453 187837,265

   1999 mayo 5 66901,06 2787,54417 3902,56183 73591,166 367955,83

   1999 junio 5 159173,33 6632,22208 9285,11092 175090,663 875453,315

   1999 julio 5 37143,96 1547,665 2166,731 40858,356 204291,78

   1999 agosto 5 58613 2442,20833 3419,09167 64474,3 322371,5

   1999 septiembre 5 78736,83 3280,70125 4592,98175 86610,513 433052,565

   1999 octubre 5 39548,3 1647,84583 2306,98417 43503,13 217515,65

   1999 noviembre 5 67801,53 2825,06375 3955,08925 74581,683 372908,415

   1999 diciembre 5 220676,16 9194,84 12872,776 242743,776 1213718,88

   2000 enero 5 35073,61 1461,40042 2045,96058 38580,971 192904,855

   2000 febrero 5 90457,5 3769,0625 5276,6875 99503,25 497516,25

   2000 marzo 5 68488,03 2853,66792 3995,13508 75336,833 376684,165

   2000 abril 5 66612,49 2775,52042 3885,72858 73273,739 366368,695

   2000 mayo 5 54232,06 2259,66917 3163,53683 59655,266 298276,33

   2000 junio 5 49937,7 2080,7375 2913,0325 54931,47 274657,35

   2000 julio 5 53974,3 2248,92917 3148,50083 59371,73 296858,65

   2000 agosto 5 87110,56 3629,60667 5081,44933 95821,616 479108,08

   2000 septiembre 5 48303,06 2012,6275 2817,6785 53133,366 265666,83

   2000 octubre 5 109499,67 4562,48625 6387,48075 120449,637 602248,185

   2000 noviembre 5 234566,77 9773,61542 13683,0616 258023,447 774070,341

   2000 diciembre 0 0 0 0 0 0

   2001 enero 0 0 0 0 0 0

   En lo que respecta al mes de noviembre en él se incluyeron todos los salarios del mes en referencia así como los devengados en diciembre de 2000 y los meses de enero a marzo del año 2001, que califica el demandante como salarios retenidos y corresponden a servicios realizados durante el año 2000. De igual manera, hay que destacar que dado que en el mes de noviembre solo se laboró hasta el 23 de ese mes, se computó la fracción de cinco (5) días de antigüedad que se generan mes a mes en lo que es su equivalente para 23 días de labores (23 x 5 / 30), conforme se aprecia en el siguiente cuadro:

   Fecha Salr Pagado

   03/11/2000 212000

   07/11/2000 592000

   22/11/2000 1008288

   Subtotal 1812288

   06/12/2000 982255,46

   14/12/2000 408964

   21/12/2000 802176,83

   27/12/2000 1013008,77

   10/01/2001 124544

   22/01/2001 247480

   05/03/2001 980622,28

   22/03/2001 665664

   Subtotal 5224715,34

   Total 7037003,34

   Del salario de 7.037.003,34 se divide entre 30 días dando como resultado la cantidad de Bs.234.566,77, más la alícuota de las utilidades (Bs.9.773,61) y la del bono vacacional (Bs.13.683,06) da el salario integral de Bs.528.023,44, que multiplicados por la fracción de 3,83 días (5/30 x 23 días), arroja la antigüedad de Bs.774.070,34.

   La sumatoria de la antigüedad acumulada da el subtotal de Bs.14.620.712,33.

   Ahora, además de las cantidades señaladas de antigüedad, es menester agregar lo referente a los DÍAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD, que se generaron después del primer año de vigencia de la LOT del 19/06/1997, y que de acuerdo con las previsiones del artículo 97 del Reglamento, son acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuera el segundo año de servicio, con base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo. En tal sentido, se han de promediar los salarios integrales de los meses comprendidos entre junio de 1998 y mayo de 1999, que es de Bs.59.278,57 (Bs.711.342,87 / 12 meses), y el referido monto promedio se multiplica por dos (2) días adicionales de antigüedad, lo que arroja el monto de Bs.118.557,14.

   Por otra parte, para el periodo del mes de junio de 1999 a mayo de 2000, corresponden cuatro (4) días de antigüedad adicional, los cuales se han de multiplicar por el pertinente salario integral promedio de Bs.89.517,70 (Bs.1.074.212,48 / 12 meses), lo cual arroja la cantidad de Bs.358.070,82.

   Después de la referida fecha mayo de 2000 al 18 de enero de 2001, al comprender u lapso superior a seis (6) meses, se considera equivalente a un año, conforme al artículo 97 del Reglamento LOT del 25/01/1999. En tal sentido, se multiplican seis (6) días de antigüedad adicional, por el salario promedio integral de Bs.80.216,40 (Bs.641.731,26 / 12 meses), lo que arroja la cantidad de Bs.481.298,45.

   Alic Bono V Salr Integr Total anual Promedio Antigüedad Adicional

   Junio 1998 50889,1667

   Julio 14740

   agosto 41301,326

   septiembre 56747,273

   octubre 76442,256

   noviembre 60444,263

   diciembre 41925,664

   1999

   enero 103479,266

   febrero 75308,376

   marzo 78906,663

   abril 37567,453

   mayo 73591,166 Total Anual Promedio 2 días Antg

   junio 175090,663 711342,8727 59278,5727 118.557,14

   julio 40858,356

   agosto 64474,3

   septiembre 86610,513

   octubre 43503,13

   noviembre 74581,683

   diciembre 242743,776

   2000

   enero 38580,971

   febrero 99503,25

   marzo 75336,833

   abril 73273,739

   mayo 59655,266 Promedio 4 días

   junio 54931,47 1074212,48 89517,7067 358.070,82

   julio 59371,73

   agosto 95821,616

   septiembre 53133,366

   octubre 120449,637 Promedio 6 días

   noviembre 258023,447 641.731,26 80.216,40 481.298,45

   diciembre 0

   Enero 2001 0

   El subtotal que arroja el monto de los días adicionales de antigüedad es de Bs.957.926,42.

   Al sumar entonces lo correspondiente a la antigüedad del nuevo régimen acumulada a razón de cinco (5) días por mes, que es de Bs.14.620.712,33 con la antigüedad adicional de Bs.957.926,42 ello da el total de Bs.15.578.638,75, cantidad que adeuda la demandada al accionante por concepto de antigüedad del vigente régimen de cómputo. Así se decide.-

   En lo que al concepto de UTILIDADES se refiere, el demandante señala que le corresponden quince (15) días por año, y los calcula todas al último salario alegado de Bs.98.894,46, para un total de Bs.34.118.588,70 (1978-2000). La parte demandada rechaza la procedencia del concepto, y agrega que el supuesto de que sea procedente el concepto, no se debe calcular a último salario.

   Este Sentenciador observa que, en lo que a utilidades se refiere la accionada no desvirtúa el monto de computo de las utilidades, de quince (15) días por año, lo cual en tal sentido, se tiene como cierto, toda vez que no es contraria a Derecho. En cuanto al salario a emplear, es el que tenía el demandante a la fecha en que se causó el concepto, y no al último salario como se establece para las vacaciones, toda vez que ello es una excepción a la regla, y no una regla. El salario es el del promedio que arroje el año de ejercicio económico que por máximas de experiencia coincide con el calendario civil, y solo excepcionalmente es distinto, no constando tal excepción.

   En atención a lo antes señalado, se observa que no constan en actas procesales los datos para el cómputo de los salarios promedios para el cálculo de la antigüedad, del periodo comprendido desde el 15/07/1977 al 31/12/1996, puesto que los salarios que constan en actas afirmados por el demandante y no desvirtuados, se presentan desde el mes de junio de 1996, y concretamente desde la segunda quincena del referido mes; salarios que fueron utilizados a los efectos de la determinación de los salarios integrales necesarios para el calculo de la antigüedad del nuevo régimen.

   En tal sentido, en relación sólo a los salarios para el cálculo de la utilidad comprendida desde el inicio de la relación laboral (15/07/1977) hasta el mes de diciembre de 1997, sólo constan el salario de la segunda quincena del mes de junio de 1996, hasta diciembre del mismo año, ambos inclusive. Y es por ello que eras de la justicia mediante una experticia complementaria del fallo, se determinarán esos salarios.

   En lo que a la experticia de refiere, por cuanto no cursan en los autos los salarios devengados en cada mes y año, desde el 15/07/1977 hasta el mes de junio, concretamente en su primera quincena, y así para poder calcular las utilidades de los años 1977 al año 1986, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito, es decir, se hará la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem 2°) El perito para calcular el salario mensual, revisará los libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros que la demandada haya utilizado para asentar las cantidades de dinero entregadas al demandante como salario, en el periodo comprendido entre el 15/07/1977 al 15/06/1986, que se encuentren en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida para tales efectos; 3°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario devengado mensualmente en cada periodo (incluyendo bonos, horas extras y cualquier otro concepto de carácter salarial); así 6,25 días de utilidades fraccionadas para el año 1977, toda vez que sólo laboró cinco (5) meses completos; 15 días de utilidades para los años 1978, al 1986, ambos inclusive, a razón del salario normal; 4°) El resultado del cúmulo de los salarios anuales se ha de dividir entre doce (12) meses y el resultado entre 30 días, obteniéndose el salario diario que se multiplicará por quince días para el logro de las utilidades de el año de que se trate desde el año 1977 hasta el año 1986, tomando en cuenta que : a) para el último de los años referidos, que los salarios de la segunda quincena del mes de junio así como la de los meses de julio a diciembre de 1996, son los que constan en actas, es decir, para el mes de junio Bs.402.500,ºº de salario mensual; julio Bs.506.000,ºº; agosto Bs.636.500,ºº; septiembre Bs.1.266.180,ºº; octubre Bs.629.200,ºº; noviembre Bs.732.700,ºº y diciembre Bs.725.340,ºº ; b) que en el primero de los años referidos se laboró fracción de año contado desde el 15/07/1977, y que el cúmulo de salarios se ha de dividir entre los meses laborados (6); y 5º) Asimismo, en el caso que no existan libros, registros, nóminas, cuentas bancarias, y cualesquiera otros registros donde consten los salarios devengados mes a mes durante toda la relación de trabajo, los mismos serán calculados al salario integral devengado en el mes respectivo, usando como referencia el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en cada periodo señalado y cualesquiera otro concepto de carácter salarial que se haya pagado. Así se establece.-

   Nótese que la experticia se circunscribirá sólo a las fecha indicadas, constando el resto de los salarios y considerados como ciertos conforme resultó del debate procesal.

   En lo que atañe a las utilidades generadas desde el año 1997 al 23/01/2001, se tiene que se ha de sumar los salarios variables obtenidos a través del año, y el resultado se divide entre los doce (12) meses del año, y la cantidad obtenida se ha de multiplicar por quince (15) días de salario. Así en el periodo de ejercicio económico que va desde enero a diciembre de 1997, el demandante devengó (como suma de los salarios promedios mensuales) la cantidad total de Bs.5.233.371,37, que al dividirse entre los doce (12) meses del año, da un promedio de salario diario para todos los meses en la cantidad de Bs.436.114, que multiplicados por los quince (15) días de utilidades da la cantidad de Bs.6.541.714,21, para el año 1997.

   La misma fórmula se aplica para el resto de los años, con la salvedad de que en el periodo del año 2000, el demandante sólo laboró hasta el 23 de noviembre de ese año, o lo que es lo mismo diez (10) meses completos, y en razón de que las utilidades se calculan en base los meses completos laborados conforme lo prevee el artículo 146 de la LOT en su Parágrafo Primero, es por lo que la sumatoria de los salarios promedios mensuales que es la cantidad de Bs.898.255,75, al dividirlos entre los doce meses del año da el monto de Bs.74.854,64 como promedio diario. Ahora bien, en este caso no se han de multiplicar por los quince (15) días de utilidades, sino en base a 12,5 días, toda vez que solo se laboraron diez (10) meses completos en el 2000 (15 / 12 meses x 10 meses), y ello da la cantidad de 935.683,07 (12,5 x 935.683,07). Y del año 2001 no se computa utilidad alguna toda vez que el demandante señala haber prestado servicios hasta el 23/11/2000.

   Lo antes explanado en cuanto al cómputo de las utilidades se ve reflejado en de la manera siguiente:

   Año Mes Días Utilidades Salr Diario Total año Promedio Utilidades

   1997 enero 340000 suma el año entre 12 meses x 15 días

   1997 febrero 592400

   1997 marzo 1500222,5

   1997 abril 1281280

   1997 mayo 1219903

   1997 Jun 15-30 2100

   1997 julio 50715,26

   1997 agosto 40248,33

   1997 septiembre 52531,63

   1997 octubre 24266,66

   1997 noviembre 86811,66

   1997 diciembre 15 42892,33 5.233.371,37 436.114,28 6.541.714,21

   1998 enero 23151,8

   1998 febrero 18116,66

   1998 marzo 39083,33

   1998 abril 82411,53

   1998 mayo 85895,84

   1998 junio 46380

   1998 julio 13400

   1998 agosto 37546,66

   1998 septiembre 51588,43

   1998 octubre 69492,96

   1998 noviembre 54949,33

   1998 diciembre 15 38114,24 560.130,78 46.677,56 700.163,47

   1999 enero 94072,06

   1999 febrero 68462,16

   1999 marzo 71733,33

   1999 abril 34152,23

   1999 mayo 66901,06

   1999 junio 159173,33

   1999 julio 37143,96

   1999 agosto 58613

   1999 septiembre 78736,83

   1999 octubre 39548,3

   1999 noviembre 67801,53

   1999 diciembre 15 220676,16 997.013,95 83.084,49 1.246.267,43

   2000 enero 35073,61

   2000 febrero 90457,5

   2000 marzo 68488,03

   2000 abril 66612,49

   2000 mayo 54232,06

   2000 junio 49937,7

   2000 julio 53974,3

   2000 agosto 87110,56

   2000 septiembre 48303,06

   2000 octubre 109499,67

   2000 noviembre 234566,77 entre 12 x 12,5

   2000 diciembre 12,5 898255,75 74854,64583 935683,0729

   2001 enero 0 0

   TOTAL 9.423.828,19

   Al sumar las utilidades acumuladas de los años 1997 (Bs.6.541.714,21), 1998 (Bs.700.163,47), 1999 (Bs.1.246.267,43), 2000 (Bs.935.683,07), se obtiene la cantidad de Bs.9.423.828,19, que adeuda al demandante la empresa demandada. Así se decide.-

   Una vez establecidos los conceptos y montos procedentes, la sumatoria de ellos da el monto de Bs. 88.303.927,11, que corresponde a Bs.42.691.850,16 por vacaciones (descanso y bono) + Bs.15.578.638,75 por antigüedad (nuevo sistema) + Bs.17.609.610,ºº por antigüedad del viejo sistema (art. 666 “a” LOT) + Bs.3.000.000,ºº de Compensación por Transferencia (666 “b” LOT) + Bs.9.423.828,19 por las utilidades del periodo 1997- 2001, cantidad a la que es acreedor el demandante, y adeuda la empresa demandada, faltando computar aun lo que arroje las experticia complementaria del fallo respecto a las utilidades 1977-1996, y lo que por indexación se determine. Así se decide.-

   Respecto a los intereses, se tiene que el ciudadano actor peticiona los conceptos cuyos montos fueron fijados ut supra, y los intereses de las “prestaciones sociales”. Ante tal situación, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses. Así se decide.-

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales.

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de manera total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, y que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad del nuevo régimen y los conceptos del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Toda vez que para la fecha de terminación de la relación laboral, ya se encontraba vigente la actual Constitución Nacional, se ha de aplicar el interés establecidos en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo ello debe hacerse desde la fecha de terminación de la relación laboral el 18 de enero de 2.001, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución.

   Los intereses se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

   Para el caso de los intereses de la antigüedad del nuevo régimen durante la vigencia de la relación laboral, el artículo 108, en su literal “c” establece los parámetros, y en tal sentido, por tratarse de intereses que se debieron generar por las consignaciones mensuales de la antigüedad, toda vez que en la presente causa no consta nada que contradiga que el dinero de la antigüedad fue utilizado o consignado en la contabilidad de la patronal. Para el cálculo de estos intereses de antigüedad, generados durante la vigencia de la relación laboral, se emplearan los mismos parámetros antedichos para los intereses de mora. Así se decide.-

   Por otra parte, en lo que atañe a los conceptos derivados del artículo 666, es decir, lo referente al pago de antigüedad del viejo régimen y a la compensación por transferencia, por una parte, ellos generaron conforme al Segundo Parágrafo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, estos devengaron intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la LOT el 19 de junio de 1997, hasta el 18 de enero de 2001, fecha en la que culminó la relación laboral, fecha a partir de la cual la deuda de estos conceptos en referencia se tiene como de plazo vencido, conforme al Parágrafo Primero eiusdem, devengando intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. Así se decide.-

   De igual manera, en cuanto a la Antigüedad del Viejo Régimen, prevista en el Literal “a” del artículo 666 LOT, se ha de tener presente que ella antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema de cálculos del 19 de junio de 1997 ya había pasado por dos regímenes diferentes de cálculo de intereses. A saber el de la Ley del Trabajo de fecha 16 de julio de 1936, reformada en diversas oportunidades y que a los efectos de la presente causa, corresponde destacar la Reforma del 05 de mayo de 1975 y la del 12 de julio de 1983, según las cuales en su artículo 37 el trabajador tenía derecho a “recibir del patrono por cada año o fracción superior a ocho meses de trabajo ininterrumpido que tenga de antigüedad a su servicio, la mitad de los salarios que haya devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo” y a la vez el artículo 41 establecía que “Las prestaciones de antigüedad …,deberán ser abonadas anualmente, como anticipo, en una cuenta individual del trabajador, que será abierta en la contabilidad de la empresa, y entregada, calculada y reajustadamente definitivamente al finalizar la relación laboral”. Además en párrafo seguido se indicaba que “Si se trata de trabajadores … que reciban salarios de cuantía periódicamente variable, el cálculo del abono anual de las referidas prestaciones se efectuará con base en los salarios devengados durante los seis meses efectivos de labores anteriores a la fecha del abono.” Y finalmente, en el Parágrafo Cuarto del artículo 41 en referencia, se establece que “Las cantidades correspondientes a las prestaciones a que se refiere a este artículo, no entregadas al trabajador, previa deducción de las sumas que el patrono le haya dado en préstamo sin intereses, devengarán intereses a la rata que, anualmente, establezca el Banco Central de Venezuela, en atención a los intereses pasivos del mercado de ahorro en el país, las condiciones del mercado monetario y la economía general. Dichos intereses estarán exentos del Impuesto sobre la Renta, y podrán ser capitalizadas anualmente al trabajador, a juicio de éste.” Posteriormente con la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (y en lo que a la antigüedad interesa), que entró en vigencia el 01/05/1991, se modifica el régimen de la antigüedad.

   Conforme a lo establecido, en el transcurso de tiempo que va desde el inicio de la relación laboral el 15/07/1977 hasta el 01/05/1991, se generaron anualmente el equivalente a la mitad del salario mensual promedio de los salarios devengados durante los seis (6) meses efectivos de labores anteriores a la fecha del abono, anteriores a la fecha en que se causó el derecho al abono, que se calculaba por año o fracción superior a ocho (8) meses; y en tal sentido, se han de computar nueve (9) años, los cuales en cuanto a los intereses, (que es el concepto de este punto), devengaron año tras año a la rata que, anualmente, haya establecido el Banco Central de Venezuela, en atención a los intereses pasivos del mercado de ahorro en el país, las condiciones del mercado monetario y la economía general.

   Por otra parte, con la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en G.O. Nº 4.240 del 20/12/1990, que fue la primera con el carácter de orgánica, y en que en lo que atañe a la antigüedad entró en vigencia a partir del 01/05/1991 (artículo 665), y en el artículo 108 se estableció que “Cuando la relación de trabajo termina por cualquier causa después de tres (3) meses de servicio, el patrono deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a diez (10) días de salario si la antigüedad no excede de seis (6) meses, y de un mes de salario de cada año de antigüedad a su servicio o fracción de año mayor de seis (6) meses.” En el Literal “a” del referido artículo, concretamente en lo que a intereses se refiere, se establece que “La indemnización que corresponda al trabajador irá siendo depositada cada año en una cuenta que será abierta en su nombre en la contabilidad en la empresa y devengará intereses a una rata no menor de la que fije el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país, las condiciones del mercado monetario activos del mercado de ahorro del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general. Dichos intereses estarán exentos del impuesto sobre la renta y serán pagados anualmente al trabajador, o podrán ser capitalizados si este lo autorizare.” De modo que, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, se generaron treinta (30) días de antigüedad por año o fracción superior a seis (6) meses, contados desde el 01/05/1991 hasta el 19/06/1997, es decir, que para la indicada fecha de la entrada en vigencia del actual régimen de cálculo, se debían haber consignado 30 días de salario variable promedio (del año transcurrido) por el periodo que va desde el 15/07/1991 al 15/07/1992; 30 por el lapso de tiempo del 15/07/1992 al 15/07/1993, y así sucesivamente, hasta el lapso de tiempo que va desde el 15/07/1995 al 15/07/1996, excluyéndose el periodo que va desde el 15/07/1996 al 15/07/1997, dada que a pesar de que había transcurrido fracción de año, superior a seis (6) meses, al entrar en vigencia la Reforma de la LOT en fecha 19/06/1997, los artículos 666 y siguientes, contemplaron el pago de la antigüedad e intereses por el régimen sustituido de antigüedad; y diferente es el caso de los intereses ya transcurridos, vale decir, de montos que ya debían estar depositados a la fecha del cambio de sistema.

   Los señalados intereses de la antigüedad, una vez calculados, tanto en el caso de la antigüedad del viejo como del nuevo régimen; al igual que los intereses de la compensación por transferencia generados durante el transcurso de la relación laboral, se han de capitalizar, a partir de la terminación de la relación laboral (18/01/2001), toda vez que se convirtieron en deudas de plazo vencido, y de acuerdo a las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, generan intereses en los términos del artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, como antes se indicó para los intereses de mora; y serán calculados a través de un experto contable, designado en los mismos términos que para el computo para los intereses de mora, el cual empleará, según el caso, los salarios que constan en actas, y los de la experticia complementaria del fallo, y en defecto de ellos los salarios mínimos vigentes para el periodo pertinente en que se generó el derecho al abono de la antigüedad. Así se decide.-

   Respecto al AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA (INDEXACIÓN), como quiera que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción haciendo suya (como en distintos fallos a hecho) la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por, prestaciones sociales, en lo cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 11 de julio de 2.001, fecha en la cual consta en actas la citación, hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, en los mismos términos y condiciones preindicadas para el caso de los intereses (exceptuándose claro está lo pertinente a la fecha de inicio del cómputo), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   Por otra parte, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano N.E.G. en contra de la sociedad mercantil demandada CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C.A ambas partes plenamente identificadas en las actas procésales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la demandada CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C. A., a pagar al ciudadano N.E.G., la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.88.303.927,11); de igual manera lo pertinente a las utilidades de los años 1977 a 1986, ambos inclusive, que se determinaran mediante experticia complementaria del fallo, todo conforme a las consideraciones establecidas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO

Se condena a la demandada CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C. A., a pagar al ciudadano N.E.G., la cantidad resultante de los INTERESES de mora de la suma indicada en el punto anterior (particular primero), así como los intereses de la antigüedad generados durante la vigencia de la relación laboral, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, abarcando viejo y nuevo régimen, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la demandada CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C. A., a pagar al ciudadano N.E.G., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta Sentencia, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en costas procesales, por no haberse producido un vencimiento total, esto de conformidad con lo dispuesto el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por los profesionales del Derecho O.F.T. y M.B.B.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 19.545, y 83.225, respectivamente; y la parte demandada estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho E.G.R., B.G.C., y A.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 2.480, 55.394, y 26.652, respectivamente; todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA El RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007).- Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

M.D.

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y quince minutos de tarde (03:15 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 1041-2007; se libraron las boletas de notificación y se entregaron al Alguacilazgo.

La Secretaria,

Exp.14.257.-

NFG/gba.-