Decisión nº PJ0642007000078 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 3 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, tres (03) de Octubre de 2007

197° y 148°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2007-000861.

Demandante: N.E.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-3.509.851, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: O.F., JOANDERS HERNÁNDEZ, D.F., C.M., J.G., M.B., ALEJANDRO FEREIRA, MARIELIS ESCANDELA; M.E., BENJAMIN KLAHR Y A.B. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 19.545, 56.872, 10.327, 40.718, 40.729, 83.225, 79.847, 75.996, 11.471 Y 6.080 respectivamente.

Demandado: CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, constituida conforme a documento inserto en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 12 de marzo de 1964, bajo el Nº 61, páginas 287 a 298, Tomo XV, antiguamente denominada CENTRO MÉDICO OCCIDENTE SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, cambio de denominación que fue acordado por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 27 de febrero de 1969, la cual se inscribió en el señalado Registro de Comercio en fecha 22 de mayo de 1969, bajo el Nº 34, páginas 155 a la 168, Tomo 29, y una de cuyas Reformas estatutarias se inscribió en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial, correspondiente al Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de mi representada, celebrada el día 10 del julio de 1992, la cual quedó inserta en el precitado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 22 de septiembre de 1992, bajo el Nº 26, Tomo 29A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: E.G., A.G., B.G., M.C., R.G. Y D.P. inscritos en el inpreabogado Ns° 2480, 26.652, 55.394, 19.135, 5.968 Y 74.591 respectivamente.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano N.E.G. en contra de la Sociedad Mercantil CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha 07 de Mayo de 2007, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. T.V.S. fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 05 de junio de 2007 y en virtud de la redistribución de causas celebrada en fecha 03 de julio de 2007, ordenada por el artículo 4 de la Resolución No. 2006-00077 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.649 de fecha 21 de marzo de 2007, la cual dispuso la creación de los Juzgados Superiores Cuarto y Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 19 de Septiembre de 2007, donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente:

Que declare nula, la sentencia de Primera Instancia, por cuanto no se tomó en cuenta como punto previo la perención de la acción, se ha menoscabado el derecho de la defensa de su representada, existe vicios de inmotivacion de la sentencia por cuanto se promovieron las declaraciones juradas declarándose contestes y firmeza en sus declaraciones, contradiciéndose en la decisión. Que se proceda a dictar la sentencia de fondo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

-Que comenzó a prestar sus servicios en forma personal e ininterrumpida para la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C.A., sin contrato escrito, como Médico Anestesiólogo, en fecha 15 de julio de 1977. Que fue contratado, como parte de un Cuerpo Medico que labora para la demandada, y en su caso específico para prestar sus servicios como Médico Anestesiólogo a pacientes que acuden a la instalaciones de la patronal, siendo su superior inmediato el Dr. G.A.M.O., en su condición de Jefe del Servicio de Anestesiología de la empresa demandada, afirmando que de él recibía las ordenes y directrices orales o escritas que regulaban su actividad diaria de trabajo, según horarios establecidos previamente establecidos por la patronal con expresa fijación del sistema de guardias y horarios así como la asignación de pacientes. Que solo atendía a los pacientes que le eran asignados por la demandada. Que no tenía a su disposición un consultorio o lugar de consultas a pacientes. Que suministraba anestesia a los pacientes cuya cirugía correspondía realizar el día de la guardia que le asignaba la demandada. Que el Centro Médico de Occidente, C.A a través de la Jefatura de Servicio de Anestesiología, decidía aquellos pacientes que debía asistir durante el acto quirúrgico, y en tal sentido, ni el paciente escogía al anestesiólogo, ni este último escogía al paciente. Que el Servicio de Anestesiología “estaba constituido por un servicio de Médicos especialistas en Anestesiología y un conjunto de equipos propiedad del CENTRO MÉDICO OCCIDENTE, C.A., necesarios para realizar el acto anestésico tales como máquina de servicio de anestesia, de control de gas CO2, de monitoreo cardíaco y de respiración, etc., que las labores las hacía por orden del patronal conforme al régimen de horarios y guardias señalados por el patrono, debiendo mantenerse permanentemente a disposición del mismo a través de la central telefónica debía participarle a su superior inmediato cuando terminaba su guardia, a los fines de obtener la correspondiente autorización. En ningún caso podía ausentarse de la ciudad estando de guardia, sin obtener previamente, el correspondiente permiso o autorización de mi jefe inmediato superior.

Que sus obligaciones laborales las cumplía bajo las órdenes recibidas por la demandada, con apego a las Normas y Reglamento del Cuerpo Médico Centro Médico de Occidente, aprobado por su Junta Directiva en fecha 05/03/1977. Que cumplía sus labores de la siguiente forma: El día que de acuerdo con la lista elaborada aparecía de primera llamada en la misma, estaba obligado a mantenerse a disposición en el lapso que duraba la guardia, generalmente de siete (7) horas, debiendo presentarse en el quirófano quince (15) minutos antes de la hora señalada para el inicio de cualquier intervención quirúrgica cuando ella fuera selectiva, y, en forma inmediata, cuando se trataba de emergencias. Una vez en el quirófano, en presencia de los Médicos Cirujanos procedía a suministrar la anestesia al paciente para ser intervenido quirúrgicamente. Esto lo obligaba a permanecer en el quirófano manteniendo al paciente anestesiado hasta que concluyera la operación, y luego igualmente debía permanecer durante el periodo post-operatorio de recuperación inmediata cuando el paciente era trasladado a la Sala de Recuperación y era recibido por un Médico, dedicado a vigilar y terminar de estabilizar al paciente con el objeto de ser enviado a su correspondiente habitación. Durante las primeras veinticuatro (24) horas, debía estar pendiente de la evolución del paciente en cuanto a los efectos que pudiera generar la administración de la anestesia, debiéndolo visitar periódicamente en su habitación. Que las labores eran cumplidas a través de un sistema de guardias fijadas unilateralmente por la demandada, y mensualmente le era instruida a través de la Jefatura de su Servicio de Anestesiología, este sistema determinó, a lo largo de la relación de trabajo, un horario rotativo que era asignado a los distintos Médicos del Servicio de Anestesiología, basado en dos turnos de lunes a viernes de cada semana, en las horas comprendidas de 7:00 a.m. a 2:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., y guardias nocturnas de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. del día siguiente, horario este que variaba de acuerdo al número de intervenciones quirúrgicas que hubiese en determinado día y a la posición que mantenía en la lista de Médicos a ser llamados para asistir a dichas intervenciones, siendo confirmada dicha lista unilateralmente por mi superior inmediato, vale decir, por la Jefatura del Servicio de Anestesiología, a cargo del Dr. G.A.M.O.. En función de ese horario, debía permanecer dentro de las instalaciones de la Clínica y luego de finalizar la guardia, igualmente estaba obligado a mantenerse a disposición permanente para cualquier llamada que le hiciera su patrono, aún cuando hubiese cumplido ya el horario de la jornada y se encontrara fuera de sus instalaciones. Que como contraprestación de los servicios que prestó para la demandada Centro Médico de Occidente, C.A, recibía un salario variable el cual era determinado por la patronal en función de las intervenciones quirúrgicas. Que la demandada fijaba unilateralmente, mediante una tabla de valor o baremo, el valor que el mismo facturaría a cada uno de sus pacientes por los servicios médicos a ellos dispensados. Que su salario era el equivalente al 40% de los honorarios establecidos por concepto de honorarios correspondiente al Médico Cirujano por esa anestesia suministrada, deduciéndole la correspondiente retención del Impuesto Sobre la Renta y además una ilegal retensión equivalente al 12%, por supuestos gastos de administración, a lo cual le obligaba el patrono so pena de ser despedido. Que en el último año de relación laboral (que afirma comprende desde el 23/11/1999 al 23/112000), devengó un salario promedio mensual de Bs.2.966.833,80, equivalente a un salario promedio diario de Bs.98.894,46, el cual resultó de dividir la totalidad de los salarios devengados en el último año de labor equivalente a la suma de Bs.35.602.005,63 entre los 12 meses para así obtener dicho salario promedio mensual que le fue cancelado por la demandada. Que la relación laboral que lo unió con la demandada terminó el día 18 de enero de 2001 fecha en la cual se vio obligado a retirarse justificadamente de las labores que venía prestando; ya que en fecha 23 de noviembre del año 2000 el Centro Médico de Occidente le comunicó que estaba suspendido de sus labores por no acatar las normas internas sin explicación alguna; de igual manera, la demandada en fecha 28/11/2000 giró instrucciones a su personal subalterno y entre ellos destaca las ordenes dada a las centralistas, a las que se les instruye que dado que él se encontraba suspendido, no se le debería dar ningún tipo de información sobre las intervenciones pedidas de Pabellón, y; además de lo anterior, que ante la suspensión en la que la demandada señala que reserva acciones a tomar, él procedió a comunicarle mediante comunicación de fecha 06/12/2000, dirigida a su Junta Directiva, y que se anexa como “Carta 1”, una explicación detallada acerca de la medida de suspensión de la cual fue objeto, de la cual jamás obtuvo respuesta. Que dada la silente posición de la demanda acudió a la intervención gremial de, como parte de buena fe en fecha 15/12/2000. Que dada la suspensión indefinida y la violación al Derecho a la Defensa, por medio de comunicación de fecha 18/01/2001 enviada a la demandada cuya copia anexa marcada “Carta 2”, a retirarse justificadamente del trabajo conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), exigiendo pago de conceptos laborales. Que con posterioridad en razón de la solicitada intervención del Colegio de Médicos del Estado Zulia, este citó al Jefe de Servicio de Anestesiología de la demandada, el Dr. G.M.O., quien compareció ante la Junta Directiva del referido ente gremial el día 05/02/2001. Que se le informa de la indicada reunión a través de comunicación de la Junta Directiva del mencionado Colegio Profesional de fecha 08/02/2001. Que la demandada CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C. A. le adeuda sus prestaciones sociales, así como las vacaciones no canceladas y la compensación por transferencia más el pago de las utilidades y los correspondientes intereses sobre prestaciones sociales y por antigüedad del viejo sistema de cálculo comprendido entre el 15/07/1977 y el 19/06/1997, y conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por concepto de antigüedad causada desde la entrada en vigencia de la vigente Ley Orgánica del Trabajo 19/06/1997 hasta el 23/11/2000 la cantidad de Bs.14.798.600,77. Por Compensación por Transferencia, y con base en el artículo 666 LOT en su Literal B, y teniendo como salario diario para el 31/12/1996, la cantidad de Bs.24.178,ºº diarios, se le adeuda la cantidad de Bs.3.000.000,ºº. Que por vacaciones vencidas, incluida fracción de las mismas se le adeuda la cantidad de Bs.40.052.256,37; y por bono vacacional la cantidad de Bs.11.604.275,93. Que se le adeuda la indemnización a que se refiere el numeral 2do del artículo 125 LOT en concordancia con la norma prevista en el Parágrafo Único del artículo 100 eiusdem, el pago de 150 días de salario que es el tope, a razón de Bs.98.894,46, todo lo que asciende al monto de Bs.14.834.169,ºº, y adicionalmente , conforme al Literal E de la misma norma el pago de 90 días a razón de Bs.48.000,ºº, todo lo cual asciende a la suma de Bs.4.320.000,ºº. Que por las utilidades causadas y no pagadas, y calculadas al salario diario de Bs.98.894,46, se le adeuda la cantidad de Bs.34.118.588,70. (1978-2000). Que demanda para que convenga la demandada en cancelarle la cantidad total de Bs.129.835.781,77, monto al cual ascienden los beneficios laborales. Que a lo largo de la relación laboral la demandada siempre se mostró contumaz a reconocer sus deberes conforme a la LOT. Que la demandada retuvo junto con otros grupos de Médicos, el salario mensual, y la permanente amenaza de ser despedidos si accionaban la existencia de un vínculo laboral, tuvo que reclamar mis salarios retenidos en concepto de honorarios profesionales. Solicita la indexación de lo reclamado, así como la condenatoria en costas de la demandada. En el escrito de subsanación indica: Que el actor en las oportunidades en que requería ausentarse de la ciudad, debía participarlo a su superior inmediato, y que éste era el Dr. G.A.M.O., Jefe del Servicio de Anestesiología de la demandada, cuya participación la hacía en forma oral o verbal y la correspondiente autorización se hacía de la misma manera por el referido Doctor. Que al demandante se le asignaba un horario rotativo de trabajo, junto a otros médicos, entre quienes se encontraban los médicos Dres Á.D., JUAN ROJAS M., N.N. Y DARLICE FUENTES. En cuanto a las retenciones que le hacía la demandada al accionante en su contraprestación por las actividades realizadas, indicó que fijaba el monto de los honorarios profesionales a los cuales tenían derecho cobrar los médicos cirujanos, de los cuales, al actor le era cancelado una cantidad equivalente al 40% de esos honorarios a ser cobrados por los médicos cirujanos. Que es a la demandada a la que corresponde señalar las razones de las retenciones, a menos que, “… tales razones obedezcan a que a lo largo de los años, la demandada haya continuado con la práctica o conducta confesada por quien era su Presidente para el mes de mayo del año 1996, Dr. R.T., en las declaraciones brindadas al Diario PANORAMA esta ciudad.

Que el Dr. G.A.M.O., en su condición de Jefe del Departamento de Anestesiología, dirigió a la Central Telefónica, comunicación escrita mediante la cual participa que al actor no debe darse ningún tipo de información sobre las intervenciones pedidas de pabellón cuya copia simple anexo, imponiendo de esas instrucciones a las empleadas ciudadanas A.G., L.S., y E.P., así como a los compañeros de labor del actor Dres. A.D., JUAN ROJAS M., N.N. y DARLICE FUENTES”. En cuanto a los salarios, señala que el promedio de lo devengado en el año inmediato anterior a la entrada en vigencia de la vigente normativa laboral en la que se cambió el régimen de cálculo del concepto de antigüedad, era de Bs.29.349,35 diarios y Bs.880.480,46 mensual. Y en tal sentido, le corresponden por antigüedad del viejo régimen la suma de Bs.17.609.610,ºº, (20 años a razón de 30 días por año por Bs.29.349,35). Que de esa forma, el global de la demanda se reduce al monto de Bs.125.503.331,77, que resulta de restar la suma de Bs.4.332.450,ºº a la antes reclamada cantidad de Bs.21.942.060,ºº. Y en lo atinente a la compensación por transferencia, que si bien es cierto que se debió hacer un cálculo en base al salario promedio devengado por el actor durante el lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1996, indistintamente al actor solo le es posible reclamar por éste concepto de compensación por transferencia, el tope máximo de Bs.3.000.000, ºº debidamente explanado en el libelo de la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Que conviene en que el domicilio de la demandada es la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. Que la demandada cuenta con diferentes áreas acondicionadas para la atención del paciente. Afirman que es cierto que el Dr. G.A.M.O., desde el año 1974, y en la fecha de la contestación ejerce el cargo de Jefe del Servicio de Anestesiología de la Institución Hospitalaria demandada. Que es cierto que en fecha 18 de enero del año 2001, hizo entrega el actor a la demandada de una correspondencia acompañada al libelo de la demanda distinguida con la denominación de “carta 2”, y cuya copia consta en el folio 53; que nunca fue suspendido de sus labores habituales de trabajo porque nunca fue trabajador de dicha compañía. Niega que haya comenzado a prestar sus servicios el día 15 de julio de 1977, para la demandada en calidad de anestesiólogo. Niega que la demandada mantenga contratado un cuerpo de médicos en el ejercicio de la medicina, bajo estricta relación de subordinación. Niega que la demandada haya contratado los servicios del accionante como médico anestesiólogo. Niega que les haya provisto de médicos anestesiólogos a los pacientes que son atendidos en sus instalaciones. Niega que le haya asignado pacientes que vayan a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas a médicos especialistas en anestesiología. Niega que el Dr. G.M.O. haya sido Superior Jerárquico del demandante, y que le impartiera órdenes. Niega que la demandada haya establecido sistemas de guardias (con indicación de días y de horas) y horarios para los médicos anestesiólogos - y entre ellos el accionante- que ejercen su actividad profesional en las instalaciones de la Clínica demandada. Niega que el demandante atendiera en algún momento sólo o exclusivamente a pacientes asignados por la demandada; y al tiempo señala que la demandada no le asignó pacientes al accionante. Niega que el accionante no pudiera escoger sus pacientes o que sus pacientes no pudieran escogerlo a él. Niega y rechaza que prestó servicios para el Centro Médico de Occidente, C.A. bajo estricta subordinación. Niega y rechaza que el demandante debía permanecer a disposición de la demandada o del Dr. G.M., a través de la Central Telefónica. Niega que el actor para salir de la ciudad debiera participarlo a la demandada por intermedio de alguno de sus representantes y obtener permiso o autorización. Niega que el accionante haya prestado servicios para la institución demandada bajo las órdenes y directrices de ésta; y que el demandante haya actuado en momento alguno en apego a unas presuntas normas y reglamentos del cuerpo médico de la demandada, y que el actor acompañara en copia a la demanda, documento que impugnó alegando no emanar de su representada. Niega que el actor haya cumplido sus labores en la forma como lo expresa. Niega que la demandada elaborase listas para llamadas sucesivas a médicos anestesiólogos y que en el acto de la aplicación de la anestesia o con posterioridad a ella la accionada a través de sus funcionarios, directores o representantes impartiera órdenes algunas a los médicos especialistas en Anestesiología, especialmente, al demandante. Niega que el demandante estuviera sometido a guardias y que por intermedio de sus funcionarios, directores o representantes llamaran telefónicamente al Dr. N.E.G. utilizando los teléfonos y un celular. Niega que el demandante haya laborada en y para la demandada. Niega que el actor haya recibido de la demandada un salario variable el cual era determinado por la patronal. Niega que la demandada asignara pacientes de acuerdo con un negado sistema de guardias por casos de intervenciones quirúrgicas; y que ella haya establecido una tabla de valor o baremo estableciéndose lo que se facturaría a los pacientes por los servicios Médicos. Niega que el presunto salario haya sido equivalente al 40% de los honorarios profesionales establecidos o devengados por los médicos cirujanos que realizan las operaciones quirúrgicas. Que lo cierto es que los Médicos Cirujanos escogían al Médico Anestesiólogo quien tenía contacto con el paciente antes de la intervención, y posterior a ella estaba pendiente de su recuperación. Que el demandante tenía por práctica no cobrar más del 40% de lo que cobraba el Médico Cirujano, y ello con apego a Baremo emanado bien del Colegio de Médicos y de las empresas Aseguradoras, u otras personas jurídicas, pero en todo caso, no lo establecía la demandada. Niega que la relación laboral entre el demandante y la demandada haya culminado el día 18 de enero de 2001, y que se haya visto obligado a retirarse justificadamente. Niega que la demandada esté obligada a cancelar algún concepto de los peticionados en el libelo. Niega que nunca haya sido trabajador al servicio de la demandada Centro Médico de Occidente, C.A. Que el demandante ostenta el título de médico cirujano y ha venido ejerciéndose como anestesiólogo. Que en el mes de julio del año 1.977 comenzó a ejercer su profesión de médico cirujano en la especialidad de anestesiología. Que el ciudadano N.E.G. jamás fue contratado por el Centro Médico de Occidente, C.A, ni como trabajador, ni con ninguna otra vinculación, para prestar servicios a la demandada representada. Que la demandada nunca le pagó a N.E.G. salario o remuneración alguna. Que desde el mes de julio del año 1977 el actor vino ejerciendo su profesión de médico cirujano en la especialidad de anestesiología en las intervenciones quirúrgicas que los propios médicos practicaban a pacientes que lo requerían en las instalaciones de la demandada. Que en cada oportunidad que el demandante aplicaba anestesia a los pacientes sometidos a intervenciones quirúrgicas, éste formulaba la estimación de sus honorarios profesionales junto con los médicos cirujanos. Que el último porcentaje por concepto de gastos administrativos por el Centro Médico de Occidente, C.A. retuvo los horarios profesionales cobrado por N.E.G. a los pacientes que esté aplicaba anestesia por ser sometidos a intervenciones quirúrgicas fue de 12% del monto de los honorarios profesionales estimados por el actor. Niega que nunca estuviera obligado a pagar cantidad dineraria alguna a N.E.G. porque el riesgo de su intervención profesional corría a cargo del mismo demandante. Que en la actividad profesional que cumplía el Doctor N.E.G. como médico anestesiólogo de pacientes sometidos a intervenciones quirúrgicas en el establecimiento de la demandada, el demandante actuaba con absoluta y total independencia, sin subordinación, atendiendo exclusivamente la situación de médico cirujano. Que el Doctor nunca estuvo sometido a un horario de permanecía en las instalaciones de Centro Médico de Occidente, C.A. Que lo cierto es que el médico cirujano escoge al anestesiólogo. Que el demandante reconoció en forma expresa y terminante no ser trabajador a los servicios de la demandada, como se evidencia de demanda civil por cobro de honorarios profesionales, y la respectiva sentencia. Que niega, rechaza y contradice la relación laboral y de los conceptos reclamados.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Si existe la Perención de la acción y si es procedente o no la reclamación de las Prestaciones Sociales.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada, el respetivo acto procesal, en demostrar lo alegado por la parte accionante, en el presente procedimiento, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes:

PUNTO PREVIO UNICO.

DE LA PERENCION DE LA INSTANCIA.

Escuchados como fueron lo alegatos de la parte demandada recurrente en la Audiencia Publica y Contradictoria ante esta Instancia, esta Superioridad se pronuncia en relación a este punto previo, referente a la Perención de la Instancia, se puede constatar que en fecha 15 de Enero de 2007, la parte actora representada por su Apoderado Judicial consignó diligencia solicitando copias certificadas a los fines de comprobar que ha realizado las respectivas solicitudes del expediente, ante el Archivo del Tribunal A quo y que existe impulso de su parte y un interés actual y legitimo con la causa; no fue sino hasta el día 24 de enero del año que discurre, donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, expide las copias solicitadas, en fecha 02 de Febrero de 2007, las consigna mediante diligencia que rielan del folio 622 al 628 del expediente, en relación a este particular ha establecido la Sala que con solo solicitar el expediente, en el Archivo del Tribunal, ya existe un impulso de las partes y un interés de que se le sentencie la causa. El artículo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

Toda instancia se extingue de pleno derecho por el transcurso de un (1) año sin habarse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. Igualmente, en todas aquellas causas en donde haya transcurrido más de un (1) año después de vista la causa, sin que hubiere actividad alguna por las partes o el Juez, este último deberá declarar la perención

. Subrayado y resaltado del Tribunal.

En relación al artículo ante transcrito, por tal la actividad a que se refiere dicha norma, puede orientarse a la solicitud del expediente en el archivo y en el caso del Nuevo Régimen Laboral, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, así pues de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley eusdem, esta Superioridad transcribe parte interesante de sentencia de fecha 15 de marzo de 2005, ratificada en fecha 03 de mayo de 2007 ambas de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Social con ponencia de los Magistrados Luis Francheski y Omar Mora respectivamente y establece lo siguiente:

“…Empero, la premisa alertada debe armonizarse con la interpretación que esta Sala propende del alcance y contenido del artículo 201 citado, fundada en la potencial enervación a la falta de impulso procesal en la fase de sentencia, acorde con la exteriorización de un hecho u acto (inclusive extra-procesal) que evidencie de manera inequívoca el interés de cualesquiera de las partes en preservar la acción (a la tutela judicial de la pretensión deducida o excepción opuesta).

Denótese, que el artículo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo patenta la perención de la instancia no sólo por el transcurrir de un (1) año sin haberse ejecutado algún acto de procedimiento por las partes, sino también en todas aquellas causas en donde haya trascurrido dicho lapso después de vista la misma “(...) sin que hubiere actividad alguna por las partes o el Juez”. (Subrayado de la Sala).

Por ende, tal “actividad” puede orientarse a la solicitud del expediente en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos o en el archivo del Juzgado depositario del mismo…” Subrayado y resaltado de este Tribunal.

En consecuencia; este Tribunal declara improcedente la Perención de la Instancia en el presente juicio. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el mérito favorable de las actas procesales: Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: Copias simples, referente a las Normas y Reglamento del cuerpo Médico Centro Médico de Occidente. En relación a esta documental fue impugnada, al no haber certeza de la autoría del mismo, es por lo que debe ser desechada por esta Superioridad. Así se decide.

-Comunicación de fecha 18/01/2001, emitida por el demandante hacia la demandada, en la cual el accionante manifiesta que presenta según se lee un retiro justificado, en virtud de una ilegal suspensión de sus labores, y peticiona el pago de conceptos laborales. De la presente documental esta Sentenciadora la desecha por cuanto no esclarece la controversia planteada. Así se decide.

-Comunicación de fecha 06/12/2000, emitida por el demandante hacia la demandada, en la cual el accionante manifiesta, según se lee, que se siente en estado de indefensión en virtud de que ha sido suspendido “por no estar acatando las normas que rigen en el servicio, y que verbalmente me habían comunicado y no había respetado”; que desconoce las normas violadas, que se le suspende por un plazo indefinido y por medio de Dr. G.A.M., considerando entonces que la suspensión es ilegal pues su autor no es la autoridad jerárquica competente para tomar ese tipo de decisión. Que solicita de la Junta Directiva de la institución hoy demandada, dicte una decisión definitiva a la brevedad posible. De la presente documental esta Sentenciadora la desecha por cuanto no esclarece la controversia planteada. Así se decide.

-Comunicación de fecha 08/02/2001, se observa como emanada de la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Zulia, en la que se manifiesta que sostuvieron reunión con el Dr. G.M.O., y que este manifestó que “ante el planteamiento realizado por Usted, el hecho de que Usted no quiso acatar una decisión tomada por la Sucesión Montiel y la cual hasta ahora Usted había asumido.”, y agrega la comunicación que la Junta Directiva del mencionado Colegio Profesional se comunicaría con al Junta Directiva del Centro Médico de Occidente, a fin “de fijar posición sobre la situación planteada.” De la presente documental esta Sentenciadora la desecha por cuanto no esclarece la controversia planteada. Así se decide.

-Original de la comunicación de fecha 26 de noviembre de 1998 (folio 264), emanada de la Junta Directiva del Centro Médico de Occidente, dirigida al accionante N.E.G.. Con respecto a esta documental por cuanto fue impugnada por la parte demandada, la parte actora insistió en su validez, y posteriormente se promovió la prueba de cotejo, la cual no se evacuo, vale decir, no se llevó a efecto, en consecuencia se desecha la misma. Así se decide.

-Original de la convocatoria de fecha 02 de marzo de 1995, dirigida a varios doctores, suscrita por el ciudadano G.M.O.. Con respecto a esta documental por cuanto fue impugnada por la parte demandada, la parte actora insistió en su validez, y posteriormente se promovió la prueba de cotejo, la cual no se evacuo, vale decir, no se llevó a efecto, en consecuencia se desecha la misma. Así se decide.

-Circular presentada en copia, de fecha 20 de septiembre de 1994, para todos los médicos en general. Con respecto a esta documental, por cuanto fue impugnada por la parte demandada y la parte actora insistió en su validez, y posteriormente se promovió la prueba de cotejo, la cual no se evacuo, vale decir, no se llevó a efecto, en consecuencia se desecha la misma. Así se decide.

-Copia del memorando de fecha 07 de diciembre de 1998. Con respecto a esta documental, por cuanto fue impugnada por la parte demandada, y la parte actora insistió en su validez, y posteriormente se promovió la prueba de cotejo, la cual no se evacuo, en consecuencia se desecha la misma Así se decide.

-Original de la circular de fecha 22 de septiembre de 1994. Con respecto a esta documental, por cuanto fue impugnada por la parte demandada, y la parte actora insistió en su validez, y posteriormente se promovió la prueba de cotejo, la cual no se evacuo, en consecuencia se desecha la misma. Así se decide.

-Original del memorando de fecha 08 de mayo de 2000. Con respecto a esta documental, fue impugnada por la parte demandada y la parte actora insistió en su validez, y posteriormente se promovió la prueba de cotejo, la cual no se evacuo, en consecuencia se desecha la misma. Así se decide.

-Consignó recibos de pago que rielan en los folios 271 al 312, numerados del 1 al 43. Todos los recibos de pago a excepción del 40 y 41, no dan certeza de su autoría, es por lo que esta Superioridad no le otorga valor probatorio, del recibo 40 y 41 se le otorga valor probatorio por cuanto se demuestra que es un recibo de pago de honorarios. Así se decide.

Documentales acompañadas con el escrito de Subsanación de las Cuestiones Previas: -Original de la página 4-1 de la parte cuatro del Diario Panorama, de fecha jueves 30 de mayo de 1996, en donde aparece artículo intitulado “Es cada vez más costoso utilizar la medicina privada”, y en la que se lee que el para entonces Director del Centro Médico Occidente, C.A., R.T., manifiesta – según el artículo- que dada la situación de crisis, “ …la institución que dirige está virtualmente quebrada.” Que “Es así como el Centro Médico de Occidente se ha visto en la necesidad de vivir a expensas de los honorarios médicos que, al no ser cancelados en su totalidad a los profesionales de la medicina adscrito a la institución, sirven para mantener su presencia en el mercado.” Esta Alzada no le otorga valor probatorio a la misma, por cuanto no trae elementos de convicción que ayude a resolver la presente controversia, en consecuencia, la desecha. Así se decide.

-Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas presentada en copias, de fecha 30 de agosto de 1994, en la que se aprobó como Presidente de la Junta Directiva al Dr. R.T., Asamblea que fue presidida por el Dr. G.M.O. en su condición de Presidente de la Junta Directiva. La presente documental carece de valor probatorio por cuanto no demuestra ningún elemento de convicción para la resolución de la presente controversia. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara a la empresa PEQUIVEN, S.A. con sede en el Complejo Petroquímico el Tablazo, a fin de que éste informe: a) si en los archivos de esta empresa consta la existencia de contratos de servicios según los cuales Centro Médico de Occidente se ha obligado con esta empresa para prestarle servicios médicos-hospitalario; b) igualmente remita sendas copias de los sucesivos contratos de servicios con sus respectivos baremos de servicios. En virtud de que el referido organismo no dio respuesta de lo solicitado, es por lo que esta Superioridad las desecha del debate probatorio. Así se decide.

-Que se oficie a la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A., específicamente al Departamento o Gerencia Médica, a fin de que informe que en los archivos de esta empresa consta la existencia de contratos de servicios en donde el Centro Médico de Occidente se ha obligado con dicha empresa, con MARAVEN, S.A. y con PEQUIVEN, S.A., a prestarle los servicios médicos-hospitalarios a sus trabajadores o empleados, e igualmente remita sendas copias de los sucesivos contratos de servicios. En virtud de que el referido organismo no dio respuesta de lo solicitado, es por lo que esta Superioridad las desecha del debate probatorio. Así se decide.

-Prueba de Exhibición: -A objeto de que el Tribunal intime a la demandada Centro Médico de Occidente para que exhiba los documentales siguientes:

1. Circular de fecha 20 de septiembre de 1994, dirigida por el Presidente de la Junta Directiva de la demandada, que en copias riela en el expediente en el folio Nº 266, memorando de fecha 07 de diciembre de 1998, dirigido al demandante, circular de fecha 22 de septiembre de 1994, dirigido a los médicos especialistas tratantes de pacientes de la empresa MARAVEN, S.A., Memorando interno de fecha 08 de mayo de 2000, suscrito y dirigido por el Centro Médico de Occidente. Esta superioridad las desecha por cuanto no fueron evacuadas. Así se decide.

-Legajos de copias de relación de honorarios, marcadas con la letra “g”, que riela en los folios Nº 271 hasta el 312 del expediente. Por cuanto la referida prueba no fue evacuada, esta Superioridad la desecha. Así se decide.

-Baremos de servicios. Por cuanto la referida prueba no fue evacuada, esta Superioridad la desecha. Así se decide.

-Prueba testimonial: Promovió las testimoniales juradas de los siguientes ciudadanos: M.R., L.G.V., Yamelis B.L.F., Y.L.L.F., E.C.P.R., P.E.T.K., G.S.M., Á.M.D.G., R.G.M.A., A.M.G., Valmiro Á.G., V.C.R., H.E.L.G., M.Á.P.M., B.B.B., Y.d.V.R.B., E.M.Z.A., A.J.F.R., N.J.R.L.. , todos mayores de edad, domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En relación a las testimoniales de los ciudadanos M.R., y L.G.V. no fueron admitidos en vista de que el documento el cual iban a ratificar fue consignado en copia simple, y no en original, en razón de ello, no poseen valor probatorio alguno para la solución de lo controvertido. Así se decide.

De actas se evidencia que la representación judicial de la parte actora, con respecto a la Prueba promovida de testigos de los ciudadanos G.S., Á.D., A.G., V.C., Y.R., E.Z. y A.F.; renunció a la evacuación de dichas testimoniales, en consecuencia, quien decide las desecha del debate probatorio. Así se decide.

De las declaraciones de los ciudadanos Yamelis B.L., E.C.P.R., P.E.T.K.; M.Á.P.M., B.B.B., N.J.R.L.. De actas se evidencia que los arribas mencionados no comparecieron en la oportunidad procesal para declarar, en virtud de ello, esta Superioridad las desecha del debate probatorio. Así se decide.

De las declaraciones de los ciudadanos Dr. Valmiro A.Á.G., y el Dr. H.E.L.G., por cuanto manifestaron ser accionistas; esta Alzada las desecha del debate probatorio por cuanto son inhábiles en el juicio e indirectamente tiene interés en la causa. Así se decide.

De la testimonial de la ciudadana Y.L.L.F. manifiesta conocer a las partes, al demandante desde hace ocho (8) años, de ahí del Centro Médico Occidente. Que la demandada tiene un Departamento de Servicio de Anestesiología cuyo Jefe era el Dr. G.M.O., él era el que daba las órdenes, y ella era la Secretaria del mencionado Departamento. Que su Jefe inmediato era el mencionado Dr. G.M., con respecto al salario, cada uno de los miembros del Departamento eran los que cancelaban una parte o un porcentaje del mismo. Manifiesta que el actor prestó servicios para la demandada, anestesiando a los pacientes que ella le indicara. Respecto al horario, estaba sujeto a un horario rotativo, sujeto a ser llamados. Esta superioridad le otorga valor probatorio a la presente testimonial, por cuanto trae elementos de convicción y de la misma se desprende la forma de pago efectuado al accionante de autos, que era en base a Honorarios profesionales y no a salario como pretende alegar en su Libelo de demanda. Así se decide.

De la testimonial del ciudadano R.G.M.A., manifiesta que conoce a la demandada pues estuvo laborando en esa institución ocho (8) años, para prestar un servicio como anestesiólogo que no existía allí, señala que nunca recibió de la demandada salario o prestaciones; que en ningún momento se dio cuenta que si algún médico recibió salarios o prestaciones. Que de igual manera, conoce al demandante por haber sido compañeros de trabajo en el Centro Médico Occidente; que trabajó en el Departamento del Servicio de Anestesiología, y durante el tiempo que trabajó en la institución demandada el Dr. G.A.M.O., era el Jefe de Servicio de Anestesiología, observó en las carteleras del pabellón los horarios de los diferentes médicos anestesiólogos, que aquí laboraron, tenía entendido que la elaboración de la asignación del trabajo en los diferentes pabellones era asignada por el Jefe del Servicio, que existía convenios de la institución con empresas privadas en base a un baremo para el cobro de honorarios, por una anestesia no la podía hacer si la institución no estaba de acuerdo, no le consta que el Cirujano llame al anestesiólogo de su preferencia. En relación a la anestesia, la Sociedad Venezolana de Anestesiología, tiene pautas mínimas que se aplican en todos los centros asistenciales privados o públicos para brindar una mayor seguridad a dichos pacientes. En relación a los honorarios devengados por él, indicó que esa es una norma que tiene para el cobro de los mismos. Esta Superioridad de un análisis de la testimonial concluye que no están sujetos a salario, sino a Honorarios Profesionales en base a un Baremo, y como profesionales de la medicina, no se les cancelaban sus Prestaciones Sociales, debido a la naturaleza de la relación, se le otorga valor probatorio por cuanto se demuestra que no existe la presunción de laboralidad. Así se decide.

-Declaración de parte. Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: En la Audiencia Oral y Pública efectuada en le oportunidad correspondiente, este Tribunal consideró necesario interrogar a la parte accionante de autos, N.E.G.d. la siguiente manera: 1.- ¿indique su forma de pago, el horario que tenia, quien era su jefe inmediato? Responde: Mi jefe inmediato fue el ciudadano G.M.O., le prestaba servicios directos al Centro Medico de Occidente C.A, se cobraba honorarios profesionales por medio de un recibo. La compañía aseguradora le cancelaba al centro Medico, ¿el Centro medico fungía como administrador? Le pregunta la ciudadana Jueza, el responde: si como un administrador y el horario estaba establecido por la Clínica, estaba establecido un horario de trabajo, sujeto a guardias, quien imponía el horario era el Centro medico, permanentemente yo no podía decidir no, yo no vengo, no voy a ir voy. Estaba sujeto a ese horario, dispuesto que me llamaran. Si usted no podía ir un día ¿que pasaba? Responde: Bueno si era un caso extremo, le pedía la ayuda a alguno de los que trabajaran allí para que me cubriera y además el cirujano no era el que me escogía a mi sino que el cirujano trabajaba con el anestesiólogo que estuviese de guardia ese día, ni el paciente me podía escoger a mi. En el tiempo que laboró para la Clínica, ¿qué pasaba si faltaba más de 03 días? Responde: no esa desfachatez no podía ocurrir porque se cumplía con un horario, me hubiese desaparecido si ocurría eso, es que eso en la medicina no ocurre porque seria una irresponsabilidad. ¿Qué horario tenia usted allí? Responde: Bueno desde la mañana hasta las 12:00 del mediodía, y en la tarde desde las 2:00 hasta las 6:00 y en la noche al que le tocaba la guardia. ¿Alguna vez recibió prestaciones, Vacaciones, Utilidades, Bono Vacacional? Responde no nada de eso. ¿Solo cobraba honorarios profesionales? Responde: si. ¿Laboró para otras instituciones de salud? Responde: No, solo trabajé para CENTRO MEDICO DE OCCIDENTE no trabajaba en más ningún lado. Si alguien que conocía usted le pedía que fuese a aplicarle la anesticia, ¿usted podía ir hasta allá y aplicársela? Responde: No porque cada clínica tiene su equipo de trabajo y nadie puede ir hasta allá, eso debería ser así, por ejemplo, si usted requiere que la anestesia se la aplique yo, Dr. N.E., por ejemplo, se ponen de acuerdo, bueno si es a las 4:00 de la tarde que hay una operación, y si están de acuerdo con la hora se puede dar. ¿Por qué retiró de la Clínica? Responde: Me Salí por cuestiones que no vienen al caso, me quede sin trabajo, había una especie de peaje, preferí eso hasta que me siguieran humillando. La representación judicial de la parte demandada hizo referencia de una sentencia que se ventilo en los Tribunales civiles ¿puede dar alguna respuesta sobre esto? Responde: si porque un grupo de médicos, anestesiólogos, toda la Clínica, a ellos se les debía millones de bolívares. ¿Usted estaba incluido en la demanda? Responde: Si pero yo me retire y ellos cobraron sus honorarios, lo que reclamaban, los intereses y esa cosa pero eso no quiere decir…bueno a mi me pagaron ¿le pagaron sus honorarios profesionales? Responde: si pero raso y fallo ¿Se retiró? Responde: si yo me retire y cobre mis honorarios, ahora eso no quiere decir que uno no pueda reclamarle a esa institución, el dinero que a uno le deban, eso salio en la prensa y todo, que Centro Medico de Occidente no pagaba a los trabajadores y se agarraba el dinero de los médicos. Es todo. Adminiculando la presente declaración con las demás testimoniales rendidas, este Tribunal le da valor probatorio. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: Original del documento privado en el que se evidencia que el accionante ordena a sus apoderados judiciales dispongan del derecho de litigio en un porcentaje del 25% de lo obtenido en el juicio por cobro de bolívares en relacionados a los honorarios profesionales que tuvieron incoado en contra de la empresa Centro Médico Occidente, S.A. Esta Superioridad, evidencia que la misma es un documento privado presentado en original, la cual no fue objeto de impugnación, ni tachado, sin embargo con ella no se demuestra ningún elemento de convicción que pueda resolver la controversia, es por lo que se desecha. Así se decide.

-Copias simple de una Transacción realizada con representantes de la demandada y el ciudadano N.E.G., donde se le cancela los honorarios Profesionales reclamados en un juicio civil. Con respecto a esta documental no se le otorga valor probatorio alguno por cuanto fue presentada en copia simple. Así se decide.

-Copias de Sentencia proferida por un Tribunal Civil. Con respecto a esta documental por ser un documento público y por cuanto el juez es el quien conoce el derecho en base al Principio Iuri Novit Curia, es por lo que es un deber el conocimiento del mismo y no un medio probatorio. Así se decide.

-Instrumento poder, demanda y pacto de honorarios, en referencia a la comentada causa civil. Con respecto a esta documental no se le otorga valor probatorio alguno por cuanto fue presentada en copia simple. Así se decide.

-Prueba de informes: -Que se oficiara a la Dirección General o Presidencia de la Clínica Paraíso, Institución Hospitalaria ubicada en la Avenida Universidad, a fin de que este informe:

1. La forma o modo en que los médicos anestesiólogos ejercen su profesión de médicos cirujanos especialista en la referida Institución, asimismo informe; b) si es práctica de la Institución Hospitalaria que los médicos anestesiólogos, tengan oficinas o consultorios y si atienden o no pacientes en esta oficina, así como informe; c) si es cierto que los médicos anestesiólogos una vez practicada la cirugía elaboraran recibos por concepto de horarios profesionales a nombre de cada paciente, y por último; d) si los médicos anestesiólogos escogen a sus pacientes o si por el contrario son los médicos cirujanos quienes lo hacen. De una revisión minuciosa de las actas, se desprende que el organismo al cual se ofició, no dio respuesta, es por lo que se desecha del debate probatorio. Así se decide.

   -Que se oficiara a PDVSA Petróleo y Gas, S.A. en sus oficinas ubicadas en el Edificio Miranda, a fin de que informe:

1. Sobre la existencia y vigencia de un convenio de prestación de servicio celebrado por PDVSA con el Centro Médico de Occidente, C.A cuyo objeto es prestar servicios médicos a los empleados y obreros; b) Solicitar si efectivamente de conformidad con el contrato entre ambas ésta envía a sus trabajadores al Centro Médico de Occidente, C.A elaborando las respectivas facturas indicando exacto y preciso los servicios hospitalarios prestados, las cantidad correspondiente a honorarios profesionales de los médicos cirujanos y honorarios profesionales correspondiente a médicos anestesiólogo, y que una vez recibida PDVSA procede a cancelarlas, emitiendo el pertinente cheque; c) Si de los pagos que efectúa al Centro Médico de Occidente, C.A por concepto de servicios médicos, hace referencia a la relación de honorarios profesionales facturadas por el doctor N.E.G. y que han sido pagados en cheque a nombre de la demandada. Dicho organismo informa que: sí existía un contrato de servicios suscritos entre el Centro Médico de Occidente y MARAVEN, S.A (hoy PDVSA Petróleo, S.A.); b) PDVSA sí enviaba a sus trabajadores y familiares de estos al Centro Médico de Occidente para recibir los servicios correspondiente a cirugía y hospitalización; c) Que dicha facturación si era cancelada a través del sistema de pago de PDVSA, depositado por vía electrónica en cuenta del Centro Médico de Occidente siendo entonces realizado mediante depósito y no con cheque; d) que en la facturación la demandada presenta en forma anexa, recibos de honorarios profesionales individuales; e) informaron que en la relación de honorarios profesionales se encuentran facturadas por el doctor N.E.G., y que esos honorarios profesionales fueron pagados, sin embargo manifiesta no haber recibido honorarios médicos correspondiente el Dr. Espina Guillen los dos últimos años. De dicha prueba se refleja que el actor facturaba sus honorarios profesionales, consignándolos en el Centro Medico de Occidente para que se los pagaran y la misma los colocaba de soporte al momento de cobrarle a PDVSA, justificando así los gastos generados incluyendo los honorarios profesionales del hoy accionante. Con esta prueba informativa se demuestra que la accionada de autos solo fungía como intermediario de la gestión de cobranzas a los fines de realizar la distribución de los respectivos honorarios profesionales de cada medico especialista, o del equipo medico de cada intervención quirúrgica, lo cual les participaba a cada empresa aseguradora, como el caso de esta institución, la cantidad generada por cada servicio prestado a los asegurados. Esta superioridad, le otorga valor probatorio por cuanto se demuestra que no existen los elementos que conlleven a determinar una subordinación, consecuencialmente, la remuneración respectiva no se constituye como salario, por la misma naturaleza del servicio prestado; y de la misma se desprende elementos de convicción para que esta Alzada, pueda concluir que no existen las características esenciales que identifiquen la prestación de un servicio. Así se decide.

   -Que se oficiara a Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) en sus oficinas ubicadas en el Centro Médico de Occidente, C.A a fin de que informe: a) la existencia de un acuerdo o convenio de prestación de servicio médicos celebrado por Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) con el Centro Médico de Occidente cuyo objeto es prestar servicios médicos a los empleados y obreros; b) si efectivamente de conformidad con la existencia de un contrato de Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN) envía desde hace varios años al Centro Médico de Occidente a sus trabajadores, obreros, etc., y que por esos servicios el Centro Médico de Occidente, C.A elabora la respectiva facturación con indicación exacta de los servicios hospitalario, honorarios profesionales de los médicos cirujanos y de los anestesiólogos; c) e informará si entre los pagos realizados por el Centro Médico de Occidente, C.A. por concepto de servicios médicos ha recibido de la referida institución hospitalaria relación de honorarios profesionales facturados por el Doctor N.E.G., y que sus honorarios han sido pagados en cheques a nombre de la demandada. De la repuesta emitida por este Organismo informa que desde 14 de octubre de 1999, existe un contrato entre PEQUIVEN y la demandada Centro médico Occidente, C.A., el cual tiene como objeto el servicio de asistencia médica, hospitalización, cirugía y maternidad para los trabajadores de PEQUIVEN y sus familiares residenciados en la Costa Oriental del Lago (COL) del Estado Zulia, la cual se encuentra vigente, que se compromete a presentar a PEQUIVEN en los primeros 5 días de cada mes, las facturas por los servicios efectivamente prestados en el mes anterior, con la expresa obligación de PEQUIVEN de cancelar la misma, a los 30 días siguientes contados a partir de la fecha de recepción de la factura, salvo que tuviera algún reparo a esta, los pagos se realizan mediante depósitos en la cuenta bancaria señalada por Centro Médico Occidente, C.A. y los mismos no están acompañados de una relación donde se especifica con meridiana claridad los honorarios profesionales pagados al médico anestesiólogo, se pagaba era a la empresa demandada, mediante depósitos bancarios, que la relación deriva de un contrato por servicios entre dos (2) sociedades mercantiles ya identificadas y, que en ningún momento discriminó alguna suma cancelada por honorarios profesionales al Dr. N.E.. Se evidencia, que dicha empresa aseguradora, tuvo un contrato con la empresa hoy accionada, se le cancelaba a Centro Medico de Occidente por los servicios prestados, en consecuencia, esta Superioridad le otorga valor probatorio por cuanto trae elementos de convicción que ayuda a resolver la presente controversia . Así se decide.

   -Prueba de Posiciones Juradas: Por cuanto no se evacuó dicha prueba, se desechan las mismas. Así se decide.

   -Prueba de Testigos: promovió las testimoniales de los ciudadanos N.B.M.L., Liris J.A.M., L.M.d.C.O.A., A.O.I.O., Y.d.C.Á.B., O.J.O.A., R.Z.T.C., Aldrey González, M.G.U.A., A.C., J.J., C.M.S., A.C., L.M.S., M.S.d.M., I.F. y Dioana M.C.. Con respecto a los ciudadanos A.C., J.J., C.M.S., A.C., L.M.S., M.S.d.M., I.F. y Dioana M.C., este Tribunal los desecha por cuanto no rindieron declaración en la oportunidad procesal correspondiente. Así se decide.

   De la testimonial de la ciudadana N.M.L., manifiesta conocer desde hace 15 años al actor y a la empresa demandada por trabajar en la misma, y que el accionante N.E.G., elaboraba recibos de honorarios profesionales a nombre del paciente sometido a cirugía o a nombre de las empresas o instituciones con las cuales tenían contratos con el Centro Médico de Occidente C.A., y que le cancelaban honorarios profesionales deduciendo el impuesto sobre la renta, el porcentaje de gastos administrativos y el porcentaje que convenía con el servicio de anestesiología sobre los honorarios profesionales. Con respecto a esta testimonial, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; con la misma se desprende que el actor cobraba por sus servicios prestados, Honorarios Profesionales. Así se decide.

   De la testimonial del ciudadano O.O.A., verificaba los recibos realizados y que la ciudadana N.M., era la encargada del Departamento de Contabilidad. Con respecto a esta testimonial, esta Juzgadora, la desecha por no traer elementos que ayuden a resolver la presente controversia. Así se decide.

   De la testimonial de la ciudadana A.I., manifiesta que existía un horario y turno rotativo y que de los honorarios que recibían los médicos, les reducían el Impuesto Sobre la Renta pero que no sabía quien se encargaba de que se cumplieran las guardias. Este Tribunal, le da valor a la presente testimonial por cuanto se demuestra que de sus honorarios profesionales, se les deducía el Impuesto sobre la Renta. Así se decide.

   De las testimoniales de los ciudadanos Y.Á.B., M.U.A. y Aldrey González, manifiestan que existen horarios y turnos, que el Dr. G.M. era el Jefe del servicio de Anestesiología y que los Médicos Cirujanos Principales escogían al anestesiólogo que consideraran. Este Tribunal, le da valor a las presentes testimoniales, por cuanto se demuestra que los médicos anestesiólogos eran seleccionados por los médicos cirujanos, lo cual no estaban bajo la subordinación de ningún patrono. Así se decide.

   De las testimoniales de las ciudadanas Liris A.M., L.O. y R.T.C., declaran que era ella ( la primera de estas) la que le entregaba los cheques a los médicos por sus honorarios profesionales y que de los honorarios profesionales que recibían, se le deducía el impuesto de sobre la renta y porcentaje de gastos de administrativos. De las presentes testimoniales, se evidencia que las mismas no se contradijeron entre si y que fueron contestes al momento de contestar, quien sentencia le otorga valor probatorio por cuanto se desprende de sus declaraciones, que el accionante de autos por la prestación de servicio, le era cancelado, honorarios profesionales y asimismo se le descontaba el porcentaje de gastos administrativos e impuestos. Así se decide.

   -Prueba de Inspección Judicial: solicitan que el Tribunal se traslade hasta las oficinas administrativas del CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, C.A. Se evidencia de las actas que al no ser evacuada, la misma se desecha. Así se decide.

   -Declaración de parte. Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: En la Audiencia Oral y Pública efectuada en le oportunidad correspondiente, este Tribunal consideró necesario interrogar al ciudadano N.S., en su condición de Director de la accionada Centro Medico de Occidente y le pregunta lo siguiente: ilustre al Tribunal ¿Cómo se le hacia el pago a los médicos? Responde: como en todo centro medico, el anestesiólogo lo escoge el cirujano el paciente, la institución, perdón lo escoge el cirujano lo escoge el paciente y no la institución, el pago se realiza de esta manera: Las empresas de salud tiene unas guías para pagar, ¿existe un baremo? Responde: si existe un baremo pero eso no significa que debe ser en base a eso, porque la institución lo que hace son papeles, las empresas aseguradoras son las que cancelan, la regla en todo el mundo es que se le cancelan en base a lo establecido en una norma o guía. ¿Cómo es la intervención quirúrgica por los cirujanos, el equipo medico y el pago efectuado? Responde: el paciente escoge su anestesiólogo de confianza ingresa al pabellón, existe un ayudante primero y un ayudante segundo, la regla es que el cirujano cobra por ejemplo la cantidad de 10 Bs., el 30% para el cirujano, el 30% para el anestesiólogo y el 30% para los ayudantes, luego se envía el cobro a las empresas aseguradoras y luego se efectuaba el pago, por ejemplo para no emitir un pago por laboratorio, un pago por medico cirujano, un pago por anestesiólogo, por ayudantes, se genera una gran cantidad de papales lo cual se hace un solo pago, el se podía ausentar las veces que quisiera, el no es empleado. ¿En relación al departamento de enfermería, son empleados? Responde: Si, si son empleados, y le pagamos todo en base a la Ley y hasta un seguro privado, pagan seguro social y cuando el seguro social no responde se le tiene un seguro personal y si algo les pasa se le atiende allí mismo. Una ultima pregunta ¿En relación al pago de honorarios de los médicos, se les deducía el impuesto sobre la renta? Responde: claro, todas de la ley, y pagos administrativos, de hecho la factura se divide en dos partes la de honorarios profesionales y la de consumos. Es todo. Adminiculando la presente declaración con las demás testimoniales rendidas, este Tribunal le da valor probatorio. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   El legislador laboral al hablar de TRABAJO establece como principio la presunción jurídica de la relación de Trabajo, siempre y cuando no exista una prueba que desvirtúe la creencia de su existencia. En este sentido, teniendo como premisa tal presunción se procede a determinar, qué es un TRABAJADOR según la legislación laboral, se define como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, además de percibir por dichos servicios subordinados, una remuneración. Es decir que la propia doctrina patria establece que el trabajador el cual e.r., tiene tres características el cual debe de contener toda persona que solicite auxilio de la legislación laboral y requiera que la misma repare los beneficios que se pretendan.

   En este orden de ideas, considera necesario quien suscribe el presente fallo determinar como punto de partida en el caso bajo análisis, el contenido normativo establecido en el único aparte artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba

   .

   De la norma ut supra transcrita se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. (Referencia jurisprudencial: Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social de fecha: 12-07-2004 aludiendo a sentencia número 61 de fecha 16/03/2000).

   De tal manera que, de lo expuesto en la primera cita jurisprudencial, cabe señalar que para que proceda la presunción prevista en la norma transcrita ut-supra, deben coincidir las tres (03) condiciones necesarias para que proceda la relación de naturaleza laboral como lo es la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario como consecuencia lógica de la prestación del servicio, todo ello con el fin de escudriñar la verdad e ir mas allá de las simple formas sino entrar y verificar la realidad de la relación que los unió.

   Haciendo un análisis del presente expediente quien sentencia adminiculando las pruebas teniendo en cuenta que las pruebas una vez insertas al proceso pertenecen al mismo y se desligan de sus promoventes, observa quien suscribe el presente fallo, que corre documentales que demuestran que el doctor accionante prestaba sus servicios como Médico Anestesiólogo para el Centro medico de Occidente C.A, por elección del Medico Cirujano, tal como quedó probado con la pruebas de testigos valorada plenamente por esta Juzgadora y con las distintas documentales, pero quien sentencia observa que dicha prestación de servicio no indica que fuese por cuenta ajena. Al respecto se considera que la AJENEIDAD en la prestación de servicio trae como consecuencia que la actividad y los frutos del trabajador estén estipulados bajo las directrices de otra persona como es el patrono y que los frutos que se obtengan de dichos servicios no influyan en el salario otorgado y convenido entre las partes, no importando la situación que sea, por lo que para analizar la prestación de servicio hay que inferir de las pruebas, si esta era por cuenta propia o por cuenta ajena; de las documentales y testimoniales insertas como pruebas a los autos, se verifica una serie de características como son que el accionantes de autos, recibía cantidades variables de dinero por intervenciones quirúrgicas. De este modo, en base a la remuneración percibida por el ciudadano N.E.G. era variable, por cuanto estaba sujeta entre un 30 y 40% de la cobranza que realizaba el medico principal, en base al Baremo del Colegio de Médicos, por lo tanto se generaban de cada intervención quirúrgica, los respectivos Honorarios Profesionales, así pues lo ratifica el Director de la empresa, la cual esta Segunda Instancia le tomo la declaración de parte a los fines de ilustrar a esta Superioridad, sobre el caso de marras.

   Establece la Doctrina: “ la distinción entre trabajo por cuenta propia o trabajo por cuenta ajena descansa en la circunstancia de que los frutos del Trabajo se atribuyan a quien ha ejecutado el trabajo o a otra persona, a estos efectos, es indiferente que una porción de los frutos vuelva o deje volver, tras la atribución inicial a otro, de nuevo a quien ha ejecutado el trabajo, como es también indiferente que la devolución, si ocurre, se produzca bajo la misma especie de frutos producidos, o bajo símbolos genéricos (monetarios) representativos de valor. Lo esencial y definitivo del trabajo por cuenta ajena está en la atribución originaria, en que los frutos, desde el momento mismo de su producción, pertenecen a otra persona, nunca al trabajador. Esta característica lleva como consecuencia que el trabajador no corre el riesgo por la colocación del resultado de su trabajo… El Trabajador debe ser siempre remunerado en la forma que se estipuló (…). Plá Rodríguez, Américo: A propósito de las Fronteras del Derecho del Trabajo, En Estudios sobre Derecho Laboral, Homenaje a R.C., Tomo I, Caracas 1977, Editorial Sucre. Siendo así las cosas, se evidencia que el actor tenía un monto distinto por concepto de honorarios profesionales referidas a cada intervención y que era entregado por la secretaria del departamento de la administración del Centro Medico. De la declaración de parte del ciudadano N.S., (Director de la empresa), explica brevemente la forma de pago y el procedimiento que efectúa el organismo de salud, y es que cuando ingresa un paciente se apertura una cuenta donde se hace la anotación de los gastos generados por el paciente junto con los honorarios profesionales que incluyen a los cirujanos, ayudantes, preparación post-operatoria o evaluación, anestesiólogos. Los honorarios transcritos por cada profesional son cargados a su cuenta pendiente por pagar al medico donde la clínica hace su servicio, reduciendo la gestión administrativa. Se le cancela los porcentajes respectivos por su intervención, un 30% al medico cirujano, un 30% al medico anestesiólogo, un 30% a los ayudantes, solo el Centro Medico funge como gestión de la cobranza de esos Honorarios médicos, a las respectivas empresas aseguradoras que estas sí tiene convenios con el Centro Medico de Occidente, como se puede evidenciar de las pruebas informativas que se lograron evacuar con relación a la información solicitada a la empresa PDVSA antes MARAVEN, el accionante de autos obtenía sus honorarios profesionales al momento de hacerse efectivo la cancelación del pago general de cada intervención quirúrgica que efectuaba las aseguradoras a la clínica y los pacientes particulares, por lo que considera quien Sentencia, que el accionante de autos, no laboraba por cuenta ajena sino por cuenta propia. Así se decide.

   Al hablar de Trabajador de igual forma hay que hablar de SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA, bien a estipulado los criterios Jurisprudenciales que la subordinación no es más que el hecho de que el trabajador está bajo las ordenes de su patrono y durante la jornada de trabajo pierde su libertad y voluntad y actúa bajo las directrices del mismo. Al estudiar el presente caso se observa que el médico demandante si bien es cierto ejercía su profesión en las instalaciones del CENTRO MEDICO DE OCCIDENTE C.A, también es cierto que el lo ejercía por su propia voluntad, cobraba tasas distintas por honorarios profesionales y estipulaba el valor de las mismas tal como quedó probado con las diferentes documentales; en consecuencia, se demostró que, verdaderamente el accionante no estaba sujeto a una jornada de trabajo impuesta por la accionada; a sabiendas de que realizaba sus servicios de anestesiología en las instalaciones de la clínica, era solicitado por el medico principal o el medico cirujano a los fines de conformar el equipo medico para las intervenciones quirúrgicas, de la declaración de parte del ciudadano N.E.G. estaba sujeto a que solo lo ubicaran por llamadas telefónicas, en consecuencia, no existía la dependencia laboral, por lo que, quien sentencia concluye, que no existe subordinación o dependencia sino de dichas probanzas se deriva cierta independencia que destruye la característica de subordinación que debería tener un trabajador y que alega tener el accionante. Así se decide.

   Al respecto, es necesario destacar la sentencia Nª 832 de fecha 21 de julio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la disponibilidad:

   …Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

   Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

   En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen…

   De la decisión antes transcrita se trae a colación en el caso examinado, y se infiere que el ciudadano N.E.G. (accionante de autos), efectivamente no tenía una jornada de trabajo por cuanto no estaba a disposición de ningún patrono, estaba sujeto era a un horario rotativo que libremente podía disponer de su tiempo para otras cosas, esto determinándose en base a la sana critica de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las máximas de experiencias, por su parte la disposición se refiere a que debió estar sujeto a una jornada de trabajo, a las ordenes de un patrono, en el caso examinado, era libremente escogido por el Medico Cirujano que estuviese de guardia, así pues también se hacia la selección del resto del equipo medico a los fines de las intervenciones quirúrgicas, la disposición no se evidencia por cuanto además de no calificarse como empleado del Centro Medico de Occidente C.A., tampoco era beneficiario de Prestaciones Sociales, Utilidades, Vacaciones y demás (declaración de parte tomada al ciudadano N.E.G.) conceptos que tipifica la Ley como derecho de un Trabajador, consecuencialmente, la disponibilidad, la calificación de empleado y beneficiario de los conceptos que otorga la Ley a un Trabajador, no existe en el caso bajo estudio, es por lo que no evidencian los elementos de una relación de trabajo. Así se decide.

   De igual forma al hablar de trabajador también se tiene que hacer referencia a la REMUNERACIÓN y esta Alzada considera que el accionante de autos devengaba por honorarios profesionales una cantidad superior al salario mínimo de un trabajador normal de la época de forma variable. Así se decide.

   Con respecto a la retención de Impuesto sobre la Renta de las cuales alegan las testimoniales, se evidencia que los honorarios Profesionales generados por el Dr. N.E.G., se deducía un porcentaje que eran vinculantes cancelárselos a la institución tributaria, de la misma declaración de parte realizada al demandante ante esta Instancia, expresa que si era deducido dicho porcentaje, era integrante del equipo medico que elegía el medico cirujano y tenia carácter autónomo e independiente de la función que ejercía como médico anestesiólogo en el libre ejercicio de su profesión ante el Centro Medico de Occidente C.A. Así se decide.

   En este sentido; la Sala de Casación Social en Sentencia R.C Nº AA60-S-2001-000811 del 28 de Mayo de 2002 (Acción mero declarativa incoada por J.A. y otros contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía I.A.A.M )

   “Para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesaria (…) la preexistencia de una prestación laboral de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien recibe dicha ejecución (patrono). De los aludidos servicios personales dimana, articulo 65 LOT, la presunción (iuris tantum) de carácter laboral del vinculo jurídico existente entre quien los presta (trabajador) y quien los recibe (patrono). No obstante, es de reconocer “ los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo “ siendo “ significativa a respecto la existencia de las denominadas zonas grises o fronterizas, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. “Constata la Sala de los propios razonamientos explanados por la parte actora para hacer valer su pretensión, que la prestación de servicio por éstos ejecutada no la recibía directamente el Instituto demandado, sino por el contrario un tercer usuario de la accionada. Efectivamente, los maleteros ejecutan su actividad de transporte de equipajes para los pasajeros o usuarios de las instalaciones del instituto demandado, pero son estos en definitiva los que perciben la materialización de tales servicios. En este contexto, los actores se encontraban obligados en probar que los servicios de manera al menos indirecta la demandada, ejemplo –situaciones de intermediación o contratistas – pues en casi contrario imposible seria avalar la verificación de la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre éstos y la accionada “ En cuando a la subordinación a la cual dicen estar sometidos los actores, la Sala sostiene” que indudablemente se constata la existencia de una relación jurídica entre una asociación civil que integra a los actores y la demandada, sólo que en dicha relación, al individualizarse el sustrato personal de la comentada asociación el elemento prestación personal de servicio para con la accionada no es posible de verificar “ “ En conclusión al no poder probar la parte actora que la prestación personal de los servicios ejecutados la recibía la parte demandada, resulta imperioso desestimar la infracción de la norma delatada , a saber, el Art 65 de la LOT , pues no procedía establecer la presunción allí contenida, al no constituirse el hecho conocido (prestación personal de un servicio y otro quien lo reciba ) que permita determinar el desconocido (existencia de la relación de trabajo ).

   En este orden de ideas, es necesario traer a colación la Jurisprudencia en sentencia de fecha 06/10/2005 emanada de la Sala de Casación Social del alto Tribunal, la demanda intentada por E.G.S., en contra de la empresa PRAXAIR DE VENEZUELA S.A., establece:

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de2000.) (Omissis). De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. (Omissis). La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario. Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos. (Omissis). Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios” Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002.Pág.21). Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

3. Forma de efectuarse el pago (...)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria(...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”.

   Las anteriores jurisprudencias, parcialmente transcritas la comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la motiva del presente fallo y del análisis de las mismas, se puede inferir que con respecto al test de laboralidad que surge como una herramienta sistematizada, mediante la cual se maneja una serie de criterios o indicios los cuales pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe (proyecto de recomendación OIT, examinado por la Conferencia 1997 y 1998) y que la Sala Social del Tribunal del Supremo de Justicia incorporó otros criterios adicionales los cuales permiten definir o no la situación fáctica del caso que nos ocupa:

   -DE LA FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: El accionante laboraba en la institución médica privada, CENTRO MEDICO DE OCCIDENTE C.A, dicha empresa negó en su escrito de contestación de la demanda que el ciudadano DR. N.E.G. fuese trabajador de dicha empresa, la cual como hecho negado debió demostrarlo, la cual esta superioridad concluye que es un Medico Anestesiólogo, ejerciendo la profesión libremente y en forma autónoma e independiente.

   -DEL TIEMPO Y CONDICIONES DE TRABAJO, el ciudadano DR. N.E.G. laboraba en dicha Clínica por cada intervención quirúrgica, que se realizaba a pacientes que eran atendidos por el medico principal o medico cirujano, quien a su vez necesitaba de la colaboración del Medico Anestesiólogo escogido por este ultimo y localizándolo por medio de una hora rotativa que disponía el centro medico.

   -DE LA FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: El ciudadano DR. N.E.G. obtenía sus honorarios profesionales por cada labor efectuada, con la debida deducción que realizaba CENTRO MEDICO DE OCCIDENTE C.A, con respecto a las cobranzas administrativas y del Impuesto sobre la Renta; aplicando la sana crítica esta Juzgadora considera que constata como variable lo percibido por él en cada intervención dependiendo de los pacientes que ingresaban para ser intervenidos quirúrgicamente (sean pacientes particulares o pacientes que estaban sujetos a las empresas aseguradoras), y el sueldo mínimo para un medico en esos años era inferior a la remuneración obtenida por el ciudadano DR. N.E.G., debido a que cobraba sus Honorarios Profesionales en base a un 30 y 40% de lo que estipulaba el medico cirujano o principal, así como el resto del equipo medico. Quedó evidenciado con los testigos que el actor no recibía ordenes de ningún patrono.

   -DEL TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: La selección del medico Anestesiólogo lo realizaba el Medico Cirujano, por cuanto se desvirtúa una relación personal, puesto que su labor es de auxilio de colaboración para el logro de cada operación que ha de efectuar un medico especialista. En actas no se evidencia que mediante testigos y pruebas documentales, el ciudadano DR. N.E.G. estuviese bajo alguna supervisión ni control de su gestión medica, por cuanto participaba en las intervenciones quirúrgicas previamente seleccionado por el medico cirujano, tampoco alguna constancia de asistencia del personal; el trabajo era realizado de libre ejercicio.

   -DE LAS INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA: Si bien es cierto la clínica como ente prestamista de un servicio publico debe garantizar que el derecho a la salud se promocione con calidad optima, es por ello que el suministro de insumos médicos eran administrados por la propia clínica, de esto hizo mención en la declaración de parte, el ciudadano Dr. N.S., que existen dos facturas, una para referente al pago de Honorarios de los Médicos y una relacionada con los consumos. De tal manera el CENTRO MEDICO DE OCCIDENTE C.A presta los servicios como dispensadora de salud bajo la modalidad de clínica abierta; y que tiene a la disposición de cada paciente particular o pacientes de instituciones que estén bajo la protección de una aseguradora, el suministrar los insumos médicos, enseres o utensilios de la cual la clínica se hace acreedora de un porcentaje por el uso que realizan los pacientes.

   -ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD O NO PARA LA USUARIA:

   Las ganancias del ciudadano DR. N.E.G. superaban el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, para el momento en que interpuso la demanda, por cuanto cobraba en base a un 30 o 40% de lo que cobraba el medico cirujano o medico principal, establecido por el Baremo del Colegio de Médicos. En cuanto a la regularidad en el trabajo no se prueba que cumplía una jornada de trabajo con un horario especifico sino que estaba disponible a cualquier hora para alguna Intervención Quirúrgica programada ante el Departamento Administrativo de la Clínica. No existe exclusividad para el cargo.

   -DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO: en el caso que nos ocupa se observa, que la accionada es un organismo de salud privado, que se encuentra constituido bajo la forma de firma mercantil, específicamente, Compañía Anónima. De tal manera, que en la práctica tenemos entes privados que tienen como objeto el crear relaciones con los profesionales a fin de que estos les presten servicios pero, en la esfera de una relación profesional, vale decir, civil o mercantil, pero no de naturaleza laboral, no sucede así con los entes de carácter público. Concluye esta Superioridad que para que exista una prestación del servicio, que este protegida por la Ley Orgánica del Trabajo, se requiere que se den todas las condiciones, estas son subordinación, dependencia, ajeneidad, percepción del salario, lo que lleva a la convicción a esta sentenciadora, que no puede considerarse que es un trabajador protegido por Ley Orgánica del Trabajo, en la relación que mantenía con la hoy demandada, la cual carece de las características de subordinación y dependencia jurídica (horario, sometida a jornada), en consecuencia se desvirtúa que trabajaba a tiempo completo. Así se decide.

   Es por lo que quien sentencia, haciendo un análisis de lo anteriormente expuesto se evidencia que la prestación de servicio del demandante en las instalaciones de la demandada carecen de subordinación y ajeneidad por lo que quien decide hace suyo el criterio explanado en sentencia Nro. 06 emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06/02/2001 que establece:

   "En el caso sub iudice, quedó completamente desvirtuada la presunción de la relación de trabajo, al determinarse de los elementos probatorios que cursan en autos, que no existía subordinación y por ende, dependencia entre el actor y la accionada; aun y cuando se haya demostrado la prestación de un servicio y su correspondiente contraprestación monetaria. Lo que se verificó de autos, fue que el demandante prestaba servicios a la empresa de forma independiente, configurándose el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el de trabajador no dependiente."

   De tal manera que, habiendo quedado desvirtuada la prestación de servicio como laboral considera esta sentenciadora que el accionante de autos encuadra dentro de la normativa legal establecida en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo como Trabajador no dependiente que reza:

   Se entiende por Trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos…

   . Por lo que quien sentencia después del presente análisis declara IMPROCEDENTE el petitium del demandante, en consecuencia, SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano N.E.G. en contra de la Sociedad mercantil CENTRO MEDICO DE OCCIDENTE C.A. Así se decide.-

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia dictada en fecha: siete (07) de Mayo de 2007 proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Sin lugar la Demanda incoada por el ciudadano N.E.G. en contra de la Sociedad mercantil CENTRO MEDICO DE OCCIDENTE C.A.

TERCERO

Se revoca el fallo apelado.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de octubre de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Publicada en el mismo día siendo las 02:19 a.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642007000078.-

O.J.R.M.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Asunto: VP01-R-2007-000861.