Decisión nº 2013-232 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2013-1941

En fecha 12 de marzo de 2013, el ciudadano N.A.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.413.291 debidamente asistido por el abogado T.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.225, consignó ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) y LA POLICIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DE LA ALCALDÍA DE CARACAS, contra el acto administrativo contenido en la P.A. Nº INS-DP-0040/2012, de fecha 26 de noviembre de 2012, suscrito por los ciudadanos R.N. y L.L.O., el primero de ellos Director de la Policía de Caracas y el segundo en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, la cual que acordó su destitución.

Previa distribución de causas, efectuada el día 14 del mismo mes y año, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en fecha 18 del mismo mes y año, quedando signada bajo el Nº 2013-1941.

En fecha 22 de marzo de 2013, este Tribunal mediante auto admitió la presente querella y se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

En fecha 24 de mayo de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 06 de junio de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 10 de junio de 2013, la parte actora promovió escrito de pruebas.

En fecha 17 de mayo de 2013, la parte querellada consignó expediente administrativo, siendo agregado mediante auto en fecha 20 de mayo de este mismo año.

Luego de ello, en fecha 26 de junio de 2013, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante.

En fecha 25 de julio del presente año, se celebró la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y la incomparecencia de la parte querellada y que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

Posteriormente el día 01 de agosto de 2013, este Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 22 de marzo de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que en fecha 15 de octubre de 1996 ingresó a la Policía de Caracas y en fecha 01 de febrero de 2013 fue destituido, producto de unos hechos irregulares surgidos por una denuncia interpuesta en su contra por unos ciudadanos considerados victimas por cuanto “…Maryuri E.Z. y N.J.H. en Fecha seis (06) de Febrero del 2012 alegando que un mes antes es decir el diez (10) de Enero del 2012, procedí conjuntamente con unos compañeros de Trabajo a extorsionarlos pidiendo presuntamente la cantidad de Bolívares tres mil (Bs. 3000.-) cosa que negué en su oportunidad y en especial en escrito de Descargo de fecha 23 de Julio del 2012…”.

Que en fecha 14 de enero de 2012 se encontraba en labores policiales en el municipio Libertador, pero que nunca detuvo preventivamente a los ciudadanos denunciantes, ni tomó ni pidió dinero con fines de extorsionarlos.

Que la decisión de destitución se fundamentó en unos hechos que no quedaron acreditados, ya que a su decir, no se comprobó la denuncia de los referidos ciudadanos, que además la misma se interpuso un mes después de los presuntos hechos narrados por las victimas y agregó que de ser cierto tales alegatos, los mismos debieron denunciar de forma inmediata e incorporar elementos de convicción que sugirieran que se estaba cometiendo hechos irregulares.

Explicó que los ciudadanos denunciantes nunca demostraron o consignaron comprobantes bancarios que dejaran constancias de los retiros de efectivo en los cajeros automáticos, que no hay videos, fotos, ni testigos que den fe de esos hechos.

Denunció la violación del debido proceso por cuanto la Oficina de Control de Actuación Policial, fundamentó su actuación en las actas de entrevistas tomadas sólo a los denunciantes y en el reconocimiento de fotogramas hecho a su espalda.

Que no tuvo sentido “…el Reconocimiento de Fotogramas un mes después de la fecha en que se señala los hechos, por cuanto me sobran razones para afirmar que se rompió EL VELO DE INGENUIDAD DEL TESTIGO O LOS TESTIGOS RECONOCEDORES, en tanto que ya tendría conocimiento previo de mis características físicas y cuyo origen de la información no fue del hecho que se investigaba…”.

Que la reconocedora lo señaló de manera categórica incluso con el número de placas, características físicas, vestimentas, detalles muy particulares que hacen presumir serias sospechas de violación al principio de ingenuidad de la reconocedora.

Que rechazó todos los argumentos en que se basó la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Municipio Libertador de Caracas, dado la ausencia de una investigación a fondo por parte del funcionario sustanciador.

Manifestó que se debió incluir todos los elementos probatorios disponibles y la realización de todas las investigaciones y gestiones tendientes a recabar la mayor cantidad de pruebas posibles para dar cumplimiento al principio de investigación integral, que sólo se consideró un lado de las versiones, pero que la misma no fue suficiente.

Denunció la vulneración del debido proceso por cuanto no se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario.

Que se encontraba en “Acto de Servicio”, y que no fue demostrado durante el procedimiento que estuvo en las inmediaciones de los lugares señalados por los demandantes tales como el Centro Comercial el Recreo y el Centro Comercial Galería del Paraíso.

Denunció la inmotivación del acto administrativo ya que a su criterio, no hay una relación sucinta y detallada de cómo su conducta se puede enmarcar en una actuación para afectar la prestación de servicio policial o cómo afectó la credibilidad y la respetabilidad policial, agregó que de las investigaciones no se determinó cómo solicitó el dinero a los sujetos denunciantes y cómo ingresó al patrimonio de cada uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento.

Que no se demostró a lo largo del procedimiento la solicitud por parte de los funcionarios del dinero u otro beneficio y tampoco se demostró una insubordinación, conducta inmoral, acto lesivo al buen nombre del cuerpo policial.

Que no se evidenció la utilización de sus cualidades, funciones e investidura policial con propósitos particulares que sugieran abuso de poder o desvío de actuaciones.

Denunció la violación del debido proceso, derecho a la defensa y la presunción de inocencia por cuanto:

Que la averiguación se inició por dos denuncias realizadas en fecha 06 de febrero de 2012, sin embargo explicó que no tuvo conocimiento de las mencionadas denuncias y de las investigaciones que realizaba la administración para la comprobación de los hechos.

Que fue informado del resultado de las averiguaciones el 17 de julio de 2012, cuando culminó la sustanciación, que las diligencias se realizaron desde el 10 de febrero de 2012.

Que durante el período comprendido desde el 10 de febrero de 2012 hasta el 17 de julio de 2012 no se pudo oponer, contradecir o pedir diligencias de descargos, ni controlar la licitud de las pruebas aportadas por una sola de las partes.

Que luego de la notificación en fecha 17 de julio de 2012, solicitó copia del expediente, pero que las mismas no fueron acordadas por presuntamente tener problemas con la fotocopiadora, que sólo fue posible revisar el expediente. Que a pesar de ello presentó el escrito de descargos el 28 de julio de 2012.

Apuntó que en el “Proyecto de Recomendación” debidamente suscrito por la Dirección Jurídica se afirmó que no compareció ante la Oficina de Control de Actuación Policial, ni tampoco para consignar descargo y que “…la Administración, no los consideró y en todo caso esta tomando decisiones sobre SUPUESTOS FALSOS…”.

Que “…lamentablemente no Pude (sic) Materialmente (sic) sacar las Copias (sic) del Expediente (sic) el mismo día en que fueron Notificados de la Decisión de Destitución, esto es enteramente inaceptable, por supuesto claro que no pude nombrar Defensa, pero si presentar descargos, no promovi (sic) pruebas y obviamente tampoco pude promover Diligencias (sic), Averiguaciones (sic) ni investigaciones en mi Favor (sic) porque como lo dije anteriormente se efectuaron Investigaciones a mis Espaldas desde el mismo 06 de Febrero del 2012, enterándome de esta situación cuando ya el Expediente (sic) Administrativo (sic) y Sumario (sic) estaba concluido esto fue el 17 de Julio (sic) del 2012…”.

Denunció la configuración del vicio de “FALTA DE MOTIVACION DEL ACTO IMPUGNADO Nº INS-PRES-DP-0023/2012” agregó que el referido acto viola la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación por cuanto no permitió conocer a los interesados las circunstancias que llevaron a su destitución y que no controló el cúmulo investigativo, que la p.a. no expresa las razones de hecho y de derecho como lo exige el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo se encuentra viciado de desviación de procedimiento y violación de derecho a la defensa y debido proceso centrado en el hecho que “… el ciudadano Peña Cesar, sustanciador de la Oficina de Control de Actuación Policial, omitió proceder a la notificación de la Apertura de la Averiguación Administrativa en fecha 06 de Febrero de 2012 y así permitirles el Derecho a la Defensa previo de la solicitud de Diligencias de Descargos, dejando en evidencia la violación del Debido proceso inclusive y así por ende permitirles promover y evacuar probanzas…”

Que la omisión de la notificación de la apertura de la investigación en fecha 06 de febrero de 2012 le causó un gravamen irreparable ya que no pudo alegar nada ante el funcionario C.P., parte de buena fe y obligado según lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que existe la configuración del vicio de inmotivación por cuanto en el Proyecto de Recomendación suscrito por el Director Encargado de Asesoría Jurídica en sus conclusiones explicó que no existían pruebas concretas que determinara la responsabilidad administrativa de su representado.

Que cónsono con la recomendación del Director Encargado de Asesoría Jurídica se pronunció el Director de la Policía de Caracas, cuando solicitó a los integrantes del C.D. el 29 de noviembre de 2012, mediante comunicación Nº D.P.Nº 1062/2012, la revisión de los elementos probatorios ya que no se pudieron corroborarse los hechos denunciados.

Alegó que el C.D. ante tal solicitud, se pronunció mediante comunicación de fecha 07 de diciembre de 2012, indicándole que era imposible reconsiderar la decisión adoptada.

Finalmente solicitó la declaratoria Con Lugar de la presente acción y se ordene la reincorporación al cargo que ocupaba, así como la reincorporación al Seguro de Hospitalización y Cirugía y Maternidad y la de sus familiares, el pago de los sueldos, salarios, bonos, utilidades, cesta tickest, que haya dejado de percibir y que se calculen a través de una experticia complementaria del fallo.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, el abogado L.A.L.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 21.753, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA) en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

En cuanto a la denuncia conjunta de los vicios de falso supuesto de hecho e inmotivación en virtud que por una parte denunció que el acto administrativo carece de elementos probatorios para demostrar los hechos constitutivos de las causales de destitución imputadas y al mismo tiempo que el referido acto no tiene motivación alguna, expresó que de acuerdo con la jurisprudencias ambos vicios no pueden alegarse ya que se contraponen entre sí.

Alegó que a todo evento ni el vicio de falso supuesto de hecho ni de inmotivación se configuraron por cuanto el querellante fue destituido por encontrarse en la causal de destitución prevista en los numerales 2, 5 y 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con los numerales 6 y 11 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que del acto administrativo contiene los fundamentos de derecho y realizó un análisis de las pruebas y demás actuaciones cursantes en el expediente disciplinario.

Indicó que se demostró la solicitud por parte del hoy querellante de la cantidad de Bs. 20.000,00 a unos ciudadanos en un procedimiento policial para que no lo detuvieran, quienes lo reconocieron en el álbum fotográfico y que de la cantidad solicitada el hoy querellante recibió Bs. 3000,00.

Negó, que haya existido violación del derecho a la defensa, el debido proceso y presunción de inocencia por cuanto el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial dispone que las normas aplicables al procedimiento de destitución con la salvedad de la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación que le corresponde a la Oficina de Control de Actuación Policial, que la revisión del caso y la recomendación con carácter vinculante corresponde al C.D. y la decisión será adoptada por el Director del cuerpo policial.

Agregó que la Oficina de Control de Actuación Policiales quien determina los cargos y para ello debe realizar una investigación preliminar, antes de notificar al funcionario investigado y que si se desprenden elementos que pudieren comprometer la responsabilidad disciplinaria procede a formular cargos en su contra “…es entonces cuando esta (sic) previsto que se ponga en conocimiento al funcionario el procedimiento disciplinario, para que pueda ejercer su defensa y garantizarle el debido proceso, lo cual hizo la Administración Municipal…”.

Que el procedimiento disciplinario se sustanció y que se le otorgó la oportunidad de alegar lo que considerara pertinente y de promover y evacuar pruebas para su defensa y así solicitó que fuere declarado.

Finalmente solicitó sea declarada Sin Lugar la presente querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº INS-DP-0040/2012, de fecha 26 de noviembre de 2012, suscrito por los ciudadanos R.N. y L.L.O., el primero de ellos Director de la Policía de Caracas y el segundo en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, la cual que acordó su destitución, siendo notificado en fecha 01 de febrero de 2013.

1.- Derecho a la defensa y al debido proceso

Observa este Tribunal que la parte actora denunció la violación del derecho a la defensa, al debido proceso con base a varios argumentos.

En este orden la Sala Político Administrativo en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrado Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes De S.C.R., C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

Ahora bien recuerda esta Juzgadora que las denuncias de violación al derecho a la defensa y al debido proceso se relacionan con los siguientes argumentos:

1.1.- No se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario ya que la misma se inició por denuncias en fecha 06 de febrero de 2012 y fue informado del resultado de las averiguaciones en fecha 17 de julio de 2012, es decir, cuando culminó la sustanciación de las investigaciones.

En tal sentido, tanto el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, como el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Resolución Nº 333 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia de fecha 20 de diciembre de 2011 denominada “Normas Sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos Policiales” contienen el procedimiento a seguir para la apertura, instrucción, sustanciación y decisión del mismo.

Así pues este procedimiento consta de varias fases, -apertura, instrucción, sustanciación y la decisión- y el cumplimiento de éstas es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

Ahora bien el artículo 18 de las Normas sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos Policiales dispone la forma para notificar a los funcionarios que presuntamente pudieren estar incursos en una de las causales de destitución contempladas en la referida Ley y en tal sentido:

Artículo 18: Cuando el funcionario o funcionaria policial estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El procedimiento se iniciará por denuncia, por solicitud del superior o superiora y de oficio. La Oficina de Control de Actuación Policial dictará el auto de apertura a que hubiere lugar.

2. La Oficina de Control de Policial instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria policial investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la Oficina de Control de Actuación Policial notificará al funcionario investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente

4. En el quinto (5º) día hábil después de haber sido notificado el funcionario o funcionaria policial, la Oficina de Control de Actuación Policial le formulará los cargos que hubiere lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria policial consignará su escrito de descargo…

El artículo parcialmente transcrito establece como se debe notificar a los funcionarios que se encuentren presuntamente en una causal de destitución, así pues la administración deberá en primer lugar notificar al funcionario investigado para que tenga acceso al expediente y así ejerza su derecho a la defensa y en segundo lugar, luego de que éste sea notificado la Oficina de Control de Actuación Policial procederá a formular los cargos.

También resulta importante señalar, que los elementos recabados y que se encuentran como parte del inicio del procedimiento, tienen la finalidad de determinar al ente que le corresponde la instrucción de la averiguación si existieron indicios o circunstancias que conllevaron a la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

Al respecto el autor Peña Solis ha señalado en el libro “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana” (Tribunal Supremo, pp. 401-402) lo siguiente: “…Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento…”.

Siendo lo anterior así, considera quien decide necesario revisar el expediente administrativo disciplinario con el fin verificar la denuncia planteada y en este orden, debe indicarse que cuando el expediente administrativo es traído por la propia administración la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).

Ello así, cursa a los folio 1 al 3 del expediente disciplinario dos denuncias realizadas por los ciudadanos Maryury E.Z. y el N.J.H.R., titulares de la cédula de identidad Nros. V-14.531.796 y V-14.906.754, respectivamente contra el hoy querellante y otros funcionarios policiales por una presunta extorsión.

Riela al folio 5 del expediente disciplinario, en copia certificada, la apertura de la averiguación disciplinaria contra el hoy querellante y otros funcionarios de fecha 07 de febrero de 2012, en la cual se puede leer:

…Es el caso que el día martes 10 de enero del presente año, (10-01-2012), los ut supra mencionados funcionarios presuntamente despojaron la cantidad de tres mil bolívares (3.000 bs), bajo amenaza y simulando un procedimiento policial

A tal sentido esta Oficina ordena lo siguiente:

1.- Instruir el expediente administrativo, e incorporar al mismo las actuaciones relacionadas con la presente averiguación.

2.- Obtener todas las pruebas y documentos probatorios de los hechos a que se contrae la presente averiguación.

3.- Citar y entrevistar de ser necesario a todas las personas que de una u otra forma pudiese tener conocimiento de los hechos que dieron origen a la presente averiguación y resérvese la confidencialidad de los documentos que sean necesarios.

4.- Practicar todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos y para la determinación de las responsabilidades que hubiera lugar.

Se ordena asimismo, que una vez cumplido con lo anteriormente descrito de ser el caso y determinados los cargos a ser formulados al funcionario investigado, se procederá a la notificación del mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, conforme con lo previsto en el Artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Consta al folio 42 del expediente disciplinario, en copia certificada, NOTIFICACIÓN de la culminación de la sustanciación de la averiguación administrativa de fecha 17 de julio de 2012, relacionada con los hechos acontecidos en fecha 02 de febrero de de 2012, la cual se puede observar la firma estampada por el hoy actor y recibida por éste en esa misma fecha, en la cual se puede leer:

….El expediente disciplinario contentivo del asunto que se investiga está identificado con el Nº PD-016-2011, de fecha06 (sic) 28/02/2012, del cual podrá solicitar copia a los fines de preparar su defensa. Asimismo, al quinto día hábil siguiente después de ser notificado se le formularan los cargos y dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la formulación podrá presentar Escrito de Descargo, en el horario comprendido entre las 08:30 a.m. a 4:30 p.m. y concluido este lapso, se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles para que promueva y evacue las pruebas que considere conveniente…

Cursa al folio 47 al 51 del expediente disciplinario, en copia certificada acto DE FORMULACIÓN DE CARGOS, de fecha 25 de julio de 2012 contra el hoy querellante, donde se observó los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales la administración decidió la apertura del procedimiento sancionatorio de destitución.

Riela al folio 67 del expediente disciplinario, AUTO de fecha 25 de julio de 2012, mediante el cual se dejó constancia que el hoy querellante no compareció al acto de FORMULACIÓN DE CARGOS.

Cursa al folio 68 del expediente disciplinario, AUTO, de fecha 02 de agosto de 2012, mediante la cual se dejó constancia que el hoy actor no compareció a consignar escrito de descargos.

De las anteriores documentales se desprende que en fecha 07 de febrero de 2012, se ordenó la apertura de la averiguación disciplinaria, por cuanto presuntamente el hoy actor se encontraba incurso en las causales de destitución contempladas en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como también se observa que la administración realizó una serie de diligencias con el fin de recabar elementos de convicción para poder iniciar el procedimiento. Luego de ello, en fecha 17 de julio de 2012, se le notificó al hoy actor de la apertura de la averiguación disciplinaria, y se le indicó que luego de que transcurrieren 5 días hábiles se procedería a formularle los cargos.

En tal sentido, y visto todo lo anterior debe acotarse que las investigaciones realizadas por la administración formaban parte de las averiguaciones previas y constituían –a criterio de la administración- un indicio o elemento de convicción, a fin de iniciar el procedimiento de destitución, aunado a ello también se observa que el Instituto notificó oportunamente del procedimiento administrativo que se inició en su contra y se le otorgaron los lapsos tanto para la formulación de cargos, para presentar el escrito de descargo, así como del escrito de pruebas, todo ello para que pudiera ejercer su derecho a la defensa, por lo que considera este Tribunal que la Administración no incurrió en violación alguna del derecho denunciado. Así se declara.

1.2.- Explicó que a pesar que revisó el expediente administrativo luego de su notificación, solicitó copias del expediente pero las mismas no fueron acordadas porque presuntamente había problemas con la fotocopiadora.

Al respecto, luego de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario, no se observó que el hoy querellante haya solicitado mediante diligencia copias al expediente disciplinario, en virtud de lo cual este Tribunal debe desechar tal denuncia por genérica e infundada. Así se decide.

2.- Del Vicio de Inmotivación

Ahora bien del escrito libelar se desprende que la parte querellante imputó al acto impugnado simultáneamente, los vicios de falso supuesto y de inmotivación, debe indicarse que la reiterada jurisprudencia ha sido constante en afirmar que, al alegarse concurrentemente ambos vicios, se produce una incongruencia entre los mismos, dado que se trata de vicios excluyentes. Tan es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes; siendo esto así, si existe falso supuesto, existe una motivación aunque sea errada, por lo tanto no puede configurarse el vicio de inmotivación. (Vid. entre otras, sentencias Nros. 00169 y 00474 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de abril de 2008, respectivamente).

Sin embargo, y en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva este Tribunal pasará a pronunciarse de manera separada de cada uno de ellos.

En tal sentido recuerda quien decide que la parte actora explicó que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación por cuanto, no hay una relación sucinta y detallada para determinar que su conducta se enmarcó en las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 5 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Policial así como los numerales 6 y 11 de Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, respecto al vicio de inmotivación debe indicarse que los artículos 9 y 18, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen los requisitos de la motivación de los actos administrativos, y en tal sentido indican que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”; y dispone que “todo acto administrativo deberá contener: (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

En conexión a lo anterior la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:

…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación sólo tendrá lugar cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando sea poco extensa, exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.

Al revisar el acto impugnado que cursa en la notificación del hoy actor a los folios 22 y 23 del expediente principal, se observa que el fundamento de la destitución del querellante fue la corroboración de los hechos investigados y que los mismos se subsumían en los numerales 2, 5 y 11 del artículo 97º de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los numerales 6 y 11 del artículo 86º de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

…En fecha 06 de febrero de 2012, la ciudadana MARYURY E.Z., (…) denunció lo siguiente:“el día martes 10 de Enero del año en curso, aproximadamente a las 6:20 horas de la tarde, nos encontrábamos en el centro Comercial en el Recreo, para encontrarnos con un cliente, el mismo no se encontraba en el sitio y decidimos retirarnos, al momento que bajamos al otro novel (sic) fuimos abordados por tres funcionarios y una persona civil, ellos nos pidieron la cedula (sic) de identidad, las cuales habíamos dejado en el vehículo y ellos nos dijeron que los acompañáramos a las afuera (sic) del centro comercial, manifestándonos que había una denuncia en contra de nosotros,(…) estando afuera nos indicaron que estábamos denunciados y nos mostraron una (sic) fotos nuestras, y dándonos todos los datos personales nuestros entre direcciones de residencia, oficio, familiares u otros más; en el sitio nos manifestaron que los acompañáramos a la Comisaría del Paraíso, decidimos acompañarlos y unos (sic) de ellos se montó en el vehículo nuestro, lo que pude ver que era de apellido BUSO y cuando estábamos en el traslado, el mismo nos informó, que podíamos negociar, nos detuvimos y nos llegaron nuevamente los otros funcionarios, nos piden la cantidad de 20.000 bolívares fuertes y es cuando le indicamos que no poseíamos esa cantidad, que sólo podíamos entregarle 4.000 bolívares (…)

Consta en el folio 03 del Expediente Nº PD-016-2012 acta de entrevista del ciudadano H.R.N.J., (…) donde hace mención que presuntamente fue víctima junto con su esposa MARYURY E.Z., (…) de una extorsión, por parte de funcionarios de esta institución, a quienes presuntamente le entrego la cantidad de 300bs., así mismo en dicha entrevista reconoce a los funcionarios (…) DELGADO RUZ N.A. (…)

Consta en el folio 30 del Expediente Nº PD-016-2012, planchas de servicios de la Brigada Motorizada de fecha 10/01/2012, donde se evidencia que se encontraban de servicio los funcionarios (…) DELGADO RUZ N.A. (…)

Que los hechos narrados y las pruebas que consta en el expediente el C.D. de esta Institución considera que la conducta desplegada por los funcionarios (…) DELGADO RUZ N.A. (…) está subsumida dentro de las causales de destitución contenidas en los numerales 2, 5 y 11 del artículo 97º de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los numerales 6 y 11 del artículo 86º de la Ley del Estatuto de la Función Pública

CONSIDERANDO

3.- Que mediante Acta de Sesión de fecha 16 de noviembre de 2012, el C.D., designado según Providencia Nº 0032, emitida por el despacho del Viceministro del Sistema Integrado de Policía del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.954 de fecha 28 de junio de 2012, decidió, vistas y analizadas tanto las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº PD-016-2012, por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, por autoridad de la Ley del Estatuto de la Función Policial, previo debate y votación favorable de sus miembros, declarar PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN…

De todo lo anterior se evidencia, que el recurrente conocía los hechos por los cuales la administración sustentó su decisión y así lo admite en el escrito libelar; aunado a ello se observa de las líneas precedentes que la administración esgrimió los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para dictar el acto que hoy se impugna, razón por la cual y en base al criterio anterior, no puede darse por configurado el vicio de inmotivación denunciado, por lo que se desestima el mismo por infundado. Así se decide.

3.- Del Vicio del Falso Supuesto de Hecho

La parte indicó que “…cada uno de los argumentos en que se basó la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Municipio Libertador, (…) dado la ausencia de una investigación a fondo por parte del funcionario Sustanciador, notándose el incumplimiento de instruir el expediente el cual debería forzosamente incluir todos los elementos probatorios disponibles y la realización de todas las investigaciones y gestiones tendientes a recabar la mayor cantidad de pruebas posibles, de descargos o Atenuantes y Agravantes dando cumplimiento al Principio de Investigación Integral, solo se considero (sic) un lado de las versiones e incluso esas consideraciones no fueron suficientes visto que solo se tomaron en cuenta los dichos o Testimonios (sic) Interesados (sic) de las personas Denunciantes (sic)…”

Agregó que “…Por ningún lado quedo (sic) demostrada, ni mucho menos hay indicios ni sugerencia de conducta o insinuaciones que de mi actuación se sugieran estos tipos;”Insubordinación, conducta Inmoral, acto lesivo al buen nombre del cuerpo policial”, tampoco quedo (sic) demostrada la solicitud por parte de los funcionarios de dinero u otro beneficio que constituiría un Tipo (sic) Penal (sic) Conocido (sic) como Concusión previsto y sancionado en la Ley Contra Corrupción…”.

Establecido lo anterior, es menester señalar en cuanto al vicio de falso supuesto, que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

.

De la sentencia anterior se colige que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados con asunto objeto de decisión o que no existieron.

En tal sentido, esta Juzgadora al analizar los argumentos planteados, observa lo que se pretende es la revisión del acto administrativo en cuanto a los hechos en los que la administración fundamentó su decisión, al ser así tal denuncia se observa que va dirigida a la suposición falsa de los mismos. Así se establece.

Establecido lo anterior pasa esta sentenciadora a resolver el argumento planteado, previa las consideraciones siguientes:

El Dr. Devis Echandía, en su libro “Teoría General de la Prueba Judicial, Buenos Aires,1981” afirmó que la prueba es el “(…) conjunto de motivos o razones que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso”. En conexión con lo anterior, debemos resaltar que la prueba tanto en los procedimientos administrativos como en los judiciales, son de vital importancia, ya que a través de ella la autoridad competente o el Juez, pueden encontrar elementos de convicción que verifiquen o no los hechos y así tomar una acertada decisión, por ello la obligación por parte de la autoridad competente en de analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan aportado en el expediente (509 del Código de Procedimiento Civil).

En este orden de ideas, en cuanto al análisis y valoración de la prueba en el procedimiento administrativo el autor H.M.; en su libro “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Pág. 443. II Edición, explica que “Ello quiere decir (…Omissis…) que la Administración dispone de absoluta libertad para elegir, a su árbitro, cuales de las pruebas aportadas por el interesado serán apreciadas y valoradas en la decisión del procedimiento y cuales [al ser desechadas] no se tomarán en cuenta para tal fin”

Bajo el mismo orden de ideas, es imperioso resaltar que la jurisprudencia patria ha establecido que en los procedimientos de naturaleza sancionatoria, la carga de la prueba en principio la tiene la Administración, ya que a ésta le corresponde imponer la sanción, teniendo la responsabilidad de investigar y aportar elementos de convicción para demostrar los hechos investigados y desvirtuar la presunción de inocencia del investigados, por lo tanto, en caso que se establezca sanciones sin que existan elementos probatorios fehacientes, debe considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contenido en el numeral 2º, del artículo 49 de la Constitución (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Caso: E.E.R.S., Vs. Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Capital). Sin embargo, lo anterior no es óbice para que el investigado haga uso de los medios de prueba que considere pertinentes, todo ello para afianzar la presunción de inocencia.

Ahora bien, recuerda quien decide que la administración imputó al querellante las siguientes causales de destitución contempladas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas a:

Artículo 86

Serán causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

(…)

11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público…

.

En este sentido, la redacción de la norma ut supra trascrita, establece que para que proceda la destitución por falta de probidad debe entenderse que se patentiza cuando el funcionario ha actuado con poca ética, definida entonces la probidad como “la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe”, (Doctora H.R.d.S. en su libro el Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Página 94), por otra parte, ha sido conteste la jurisprudencia patria respecto la probidad la define como la conducta que debe mantener el funcionario y ante la cual se exige obrar acorde con esos elementos, teniendo en cuenta que ello debe manifestarse, no sólo en lo que concierne a la función pública, sino también en la esfera privada, al punto de constituirse inclusive en un deber que hace referencia de manera franca e ineludible a las funciones a las que está obligado un servidor público.

En cuanto a la solicitud o recibo de dinero o cualquier otro beneficio se requiere el cumplimiento de manera concurrente de dos condiciones: Que el funcionario haya solicitado o recibido dinero o cualquier otro beneficio y que tal solicitud derive de su condición de agente público, en otras palabras, el funcionario debe aprovecharse de su condición de servidor público para solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio.

Aunado a lo anterior, la administración le imputó las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 5 y 11 del artículo 97 de Ley del Estatuto de la Función Policial, las cuales disponen lo siguiente:

Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

(…)

2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

(…)

5. Violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, órdenes, disposiciones, reserva y, en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

(…)

11. Cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, dolo, negligencia manifiesta, atentado, subversión, falsedad, extralimitación o daño respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta determinación conste en el reglamento correspondiente, sin que sea admisible un segundo reenvío.

Ahora bien, aclarado lo anterior y con el fin de comprobar lo denunciado por la parte actora, se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente disciplinario, para verificar si efectivamente se demostró durante todo el procedimiento que el hoy actor solicitó o recibió dinero por parte de los funcionarios denunciantes, es decir extorsionaron a las presuntas víctimas, hechos que se encuadran según la administración en las causales de destitución contemplada en los numerales 2, 5 y 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela a los folios 1 y 2 del expediente disciplinario en copia certificada, denuncia interpuesta por la ciudadana MARYURY E.Z., levantada por el funcionario C.P., de fecha 06 de febrero de 2012, la cual se puede leer lo siguiente:

“Resulta que el día marte (sic) 10 de Enero (sic) del año en curso, aproximadamente a las 6:20 horas de la tarde, nos encontrábamos en el centro Comercial en el Recreo, para encontrarnos con un cliente, el mismo no se encontraba en el sitio y decidimos retirarnos, al momento que bajamos al otro nivel, fuimos abordado (sic) por tres funcionarios y una persona civil, ellos nos pidieron la cédula de identidad, los cuales lo (sic) habíamos dejado en el vehículo y ellos nos dijeron que los acompañáramos a las afuera (sic) del Centro Comercial, manifestándonos que había una denuncia en contra de nosotros, los acompañamos a las afueras del Centro Comercial, estando afuera nos indicaron que estábamos denunciados y nos mostraron una (sic) fotos nuestra (sic), y dándonos todos los datos personales nuestros, entre dirección de residencia, oficio, familiares u otros mas; en el sitio nos manifestaron que los acompañáramos a la Comisaría del Paraíso, decidimos acompañarlos y unos (sic) de ellos se montó en el vehículo nuestro, lo que pude ver que era de apellido BUSO y cuando estábamos en el traslado, el mismo nos informó, que podíamos negociar, nos detuvimos y nos llegaron nuevamente los otros funcionarios, nos piden la cantidad de 20:000 (sic) bolívares fuerte (sic) y es cuando le indicamos que no poseíamos esa cantidad, que solo (sic) podíamos entregarle 4.000 bolívares y la persona que estaba de civil nos dijo, “que no quería esa cantidad” y el otro dijo “que íbamos a ver si no pagábamos” procedimos (sic) montarnos en el vehículo con traslado a la Comisaría del Paraíso, en el trayecto el oficial Buso insistía negociar y en que (sic) Banco podíamos retirar la cantidad antes dichas (sic) le informamos que en los bancos Provincial, el Tesoro y Banesco, cuando le efectúa una llamada vía teléfono celular a los otros funcionarios, que estaban en moto y le indico (sic) cuales (sic) eran los banco (sic) , ellos decidieron dejarnos en la Plaza Madariaga- mientra /sic) que se llevaban a Nelson en Moto a retira (sic) el dinero, allí se fueron un motorizado de apellido Guerra y el que siempre estaba con nosotros apellido BUSO; conmigo se quedo (sic) uno de apellido DELGADO y el de civil, que en ningún momento pude identificar, alli (sic) en el sitio, me solicitaron las llaves del vehículo, para dar una vuelta, fue cuando llegaron dos funcionarios mas en una moto, lo que pude ver que era de apellidos SILVA y CORREA, los mismo (sic) también aportaron los datos personales nuestros y al cabo de un rato llego (sic) Nelson, con los motorizada (sic) y Nelson le entrega el dinero, cuando él (Nelson) le dice “que los mil bolívares fuertes que faltaban estaban en su residencia y que tenía que irlo a retirar, allí los funcionarios nos dejaron y se retiraron del lugar”, Es todo. (…) NOVENA PREGUNTA: Diga usted, de ver nuevamente a esas personas antes mencionadas los reconocería? CONTESTO: Por supuesto. (EL FUNCIONARIO INTERVINIENTE PONE DE VISTA Y MANIFIESTO EL ALBUM FOTOGRAFICO, COMO EL DE POLICCS DE ESTA INSTITUCIÓN) En el policcs de esta institución reconozco a los siguientes funcionarios: OFICIAL J.O.S.R. C.I V-11.550.924, credencial 71348; BUSO BARCENAS ALDO, C.I V-18.038.803, credencial 73.121; DELGADO RUZ N.A., C.I V-11.413.291, credencial 70.543 y el álbum, fotográficos (sic) reconozco al de la página 29, foto 451, credencial 71.163, quedando identificado como GUERRA FONSECA J.C. C.I V-12.782.438, credencial 71.163 y CORREA JULIO, no lo reconozco en el álbum ni en el Policcs de esta Institución (…)”

Cursa al folio 3 del expediente disciplinario en copia certificada, denuncia interpuesta por el ciudadano N.J.H.R., levantada por el funcionario M.B., de fecha 06 de febrero de 2012, la cual se puede leer lo siguiente:

“El día martes 10 de enero de este año, a las 06:15 horas de la tarde aproximadamente, en el centro Comercial el Recreo me encontraba en compañía de mi esposa M.Z., dentro del Centro Comercial, nos abordaron tres policías uniformados y uno de civil nos solicitaron la cédula de identidad y le dije que la teníamos en el carro, el policía que estaba de civil nos indico (sic) que teníamos que acompañarlos porque teníamos una denuncia, nos sacaron del centro comercial, este nos dijo que sabia donde vivíamos (…) en eso unos funcionarios uniformado (sic) con el apellido Guerra J, nos mostro (sic) unas hojas con las fotos de nosotros sacadas de la red social Facebook donde nos encontrábamos de vacaciones en Panamá (…) en eso el policía de apellido Guerra le dice a BUSO que fuera conmigo a buscar el carro que se encontraba en el estacionamiento del Centro Comercial El Recreo, en el sótano Nº dos (02), el policía de apellido BUSO se me monto en la parte de atrás del vehículo y yo saque el carro hasta donde se encontraban esperándome, a la salida que da con un edificio que esta invadido y unos arboles (sic) ello (sic) sestaban (sic) debajo de ellos, se monto mi esposa en el carro y los demás iban en sus motos de policías con las placas 04-68 y 05-39, a la altura de hidrocapital en la Avenida Casanova, el Oficial BUSO me dice que cuadremos, nos estacionamos a esa altura y las motos igual yo me bajo y le digo que hablen claro que es lo que quieren (…) Guerra nos dice que le diéramos veinte mil bolívares (20.000bs), yo dije que no tenia esa sima que le podía dar eran cuatro mil (4.000bs), tres mil que tenia en los bancos y mil que tenia en la casa (…) a la altura de puente hierro (sic) nos manda a salir y nos dirigimos hasta la Plaza Madariaga, estaciono el vehículo en la plaza y dejo a mi esposa en el carro, me voy en moto con BUSO y otra moto iba con el Oficial Guerra, nos llegamos hasta el Centro Comercial Multiplaza como a las Ocho y treinta de la noche (08:30pm), ellos me dejaron en la entrada y observe que el policía de apellido BUSO me seguía a distancia, entre los cajeros automáticos del Banco Provincial ahí retire mil bolívares (1.000bs), luego fui a los cajeros del Banco del Tesoro y retire mil bolívares igual (1.000bs) y por ultimo retire mil doscientos (1.200bs) de Banesco, guarde doscientos por si me quitaban el carro me encontré con ellos en la parte de abajo del Centro Comercial y me llevaron nuevamente en la Plaza Madariaga, donde habían dos funcionarios mas que llegaron, uno con el apellido Silva J y el otro Correo J, yo le hago entrega del dinero a los cuatro primero, Delgado N, BUSO A, Guerra y al de Civil, en eso el funcionario BUSO me dijo que fuera a mi casa a buscar los mil bolívares (1.000bs) que faltaban, yo le dije que si quería que íbamos todos hasta Agua Salud y ahí me esperaban mientras yo buscaba el dinero en mi casa, dijeron que no y me indicaron que me fuera (…)DECIMA CUARTA PREGUNTA: Diga usted, de volver a ver a los funcionarios policiales los reconocería? CONTESTO: “Si”. (EL FUNCIONARIO INTERVINIENTE COLOCA DE DE VISTA Y MANIFIESTO EL ALBUM FOTOGRAFICO, COMO EL DE POLICCS DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES QUE LABORAN EN ESTA INSTITUCIÓN) reconozco a los siguientes funcionarios: J.O.S. ROJAS (…) BUSO BARCENAS ALDO, (…) DELGADO RUZ N.A.…”

Riela al folio 30 del expediente disciplinario en copia certificada “Plancha de Servicios” de la Brigada Motorizada, 10 de enero de 2012, donde se puede observar que los funcionarios J.O.S.R., J.C.G.F., A.B.B. y N.A.D.R., se encontraban de servicio, en tal sentido, se observa que el hoy querellante estaba asignado para desempeñar sus servicios en la “Av. Rosselvet”.

Observa quien decide, que la administración se basó en las anteriores documentales -denuncias interpuesta en fecha 06 de febrero de 2012 por los ciudadanos Maryury Zambrano y N.H.R., quienes son cónyuges, la identificación a través del álbum fotográfico, mediante los cuales reconocieron a los funcionarios y la Plancha de Servicios, la cual se puede determinar que los funcionarios presuntamente involucrados se encontraban de servicio-, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B. y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), para concluir que el hoy querellante incurrió en las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 5 y 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, es necesario acotar que la administración debe demostrar a través de elementos probatorios idóneos y suficientes la comprobación de los hechos imputados; así, en el presente caso sólo se observa que el Instituto tomó como prueba las denuncias realizadas por los ciudadanos Maryury Zambrano y N.H.R., en fecha 06 de febrero de 2012 y el reconocimiento por parte de los referidos ciudadanos en el álbum fotográfico del hoy querellante, en tal sentido se observa que las denuncias no fueron ratificadas como testimoniales en la fase probatoria del referido procedimiento, tampoco se observa que la administración o los denunciantes promovieran algún otro medio probatorio –cámaras de videos, grabaciones, movimientos bancarios, del día y de la hora en que presuntamente acontecieron los hechos- que determinara la responsabilidad del querellante en los hechos endilgados, pues no se evidenció al menos un indicio o elemento de convicción que permita a esta sentenciadora concluir que el hoy actor solicitó y recibió la cantidad de dinero indicada por los denunciantes. Adicionalmente a ello, debe indicarse que sólo con el reconocimiento por parte de los referidos ciudadanos en el álbum fotográfico del hoy querellante, no basta para comprobar los hechos endosados al actor, sino por el contrario se requieren medios de pruebas concluyentes y precisos para determinar una responsabilidad administrativa. También acota quien decide que si bien el hoy querellante se encontraba de servicio, tal como se desprende de la hoja denominada “Plancha de Servicios” no es menos cierto que estaba asignado para desempeñar sus servicios en la “Av. Rosselvet”, sin embargo los presuntos hechos fueron acontecidos en lugares distintos al asignado -Centro Comercial el Recreo, ubicado en Sabana Grande y en el Centro Comercial Multiplaza del Paraíso-

En tal sentido, este Tribunal no puede pasar por desapercibido que tanto el “Proyecto de Recomendación EXP. PD-016-2012 de fecha 16 de agosto de 2012”, suscrito por el Director de Asesoría Jurídica del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, que cursa a los folios 71 al 76 del expediente administrativo, como el Director de la Policía de Caracas, ciudadano R.N., en comunicación Nº 1062-2012 de fecha 29 de noviembre de 2012, dirigida al C.D.d.I.A.d.S.C. y Transporte cursante a los folios 80 y 81 del expediente administrativo, son contestes en afirmar que no se encontraron pruebas para determinar la responsabilidad administrativa del hoy actor, y aunque tales afirmaciones constituyen meras opiniones, este Tribunal coincide con lo expresado por ambas instancias administrativas.

Al ser todo ello así, debe concluir quien decide que la administración no logró demostrar fehacientemente la responsabilidad del querellante en tales hechos, no hallándose suficientes elementos de convicción que permitan establecer con certeza que el hoy accionante haya incurrido en la causales de destitución previstas en los numerales 2, 5 y 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe forzosamente este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº INS-DP-0040/2012. Así se decide.

En razón de ello y en atención a lo consagrado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ésta Juzgadora forzosamente declarar nulo el acto administrativo contenido en la P.A. Nº INS-DP-0040/2012, que acordó la destitución del ciudadano N.A.D.R., por cuanto la misma adolece de vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en hechos que no fueron demostrados de forma fehaciente. Así se decide.

Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.

Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), la reincorporación del ciudadano N.A.D.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.413.291, al cargo de Oficial Jefe, o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.

En cuanto al pago de “…bonos, utilidades, cesta tickets …” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de funcionarial. Y así se decide.

En consecuencia, Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, al Alcalde del Municipio el Municipio Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo se ordena notificar al Director de Policía Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) a los fines legales consiguientes.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial; en consecuencia:

1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la P.A. Nº INS-DP-0040/2012, que acordó la destitución del hoy querellante.

1.2 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.

1.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

1.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

1.5 Se niega la solicitud de pago bonos, utilidades, cesta tickets, conforme a lo expuesto en la motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo se ordena notificar al Director de Policía Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

LA SECRETARIA TEMPORAL,

C.R. VILLALTA V.

P.A. PALACIOS R.

En esta misma fecha, siendo las _____________ (____:____) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

LA SECRETARIA TEMPORAL,

P.A. PALACIOS R.

**Exp. Nº 2012-1941/CV/Papr