Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Abril de 2012

Exp. 10.009/Interlocutoria

Fraude Procesal/ Objeción a la Fianza

Materia: Civil/ Anula y Repone /“D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE DEMANDANTE: P.N.U., venezolano, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, titular de la cédula de identidad número V.- 4.422.181.-

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.T.M., M.M.R.S., D.Z.D.T., M.A.G.C., J.M. y H.R.T.J., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 31.586, 20.414, 31.452, 81.000, 147.824 y 128.790, respectivamente.-

   PARTE DEMANDADA: Z.A.M.R. y L.D.C.L.N., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad números V.- 5.221.550 y V.- 10.390.171, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.D.C.L.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 82.467, actúa en su propio nombre. La ciudadana Z.A.M.R., no constituyó apoderado judicial en autos.

   MOTIVO: FRAUDE PROCESAL. (Cuaderno de Medidas).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 1.11.2011, por el abogado H.T.J., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano P.N.U., en contra de la decisión del 28.10.2011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que desechó por ineficaz la fianza judicial otorgada el 13.10.2011, por la sociedad mercantil Euro Fianzas, S.A., por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La C.M.S., Estado Anzoátegui, anotada bajo el Nº 017, Tomo 145 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, constituida a favor de la parte actora, ciudadano P.N.U., hasta por la cantidad de Dos Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.565.000,oo), la cual fue aportada al proceso por dicha parte el 18.10.2011, con la finalidad de dar cumplimiento a lo exigido por el referido Juzgado en auto de fecha 5.10.2011.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, que por auto dictado en fecha 23.11.2011, la dio por recibida, asignándole el No. de causa 10.009, de la nomenclatura interna que lleva el archivo del tribunal; fijándose los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su trámite en segundo grado de conocimiento.

   El 21.12.2011, el abogado H.R.T.J., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano P.N.U. y la abogada L.D.C.L.N., actuando en nombre propio, presentaron escritos de informes. Por su parte el abogado E.T.M., apoderado judicial del actor, ciudadano P.N.U., presentó el 9.1.2012, escrito de observaciones a los informes presentados por la codemandada abogada L.D.C.L.N..

   Por auto del 5.03.2012, fue diferida la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días consecutivos siguientes a la referida fecha. Llegada dicha oportunidad para resolver el presente asunto, se observa previamente:

3. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.-

   Surge el presente incidente en razón de la petición formulada ante el a-quo en fecha 27.09.2011, por el abogado E.T.M., apoderado judicial del actor, ciudadano P.N.U., referente a la fijación de caución o fianza para decretar la medida preventiva solicitada en el escrito libelar.

   Por providencia del 5.10.2011, el a-quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, exigió al peticionante fianza principal y solidaria hasta por la cantidad de Dos Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 2.565.000,oo); concediéndole para su consignación un lapso de 10 días de despacho siguientes a dicho auto.

   El 18.10.2011, el apoderado actor, consignó fianza constante de tres (3) folios útiles y anexos en ochenta y cinco (85) folios útiles, otorgada por la sociedad mercantil Euro Fianzas, S.A., el 13.10.2011, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La C.M.S., Estado Anzoátegui, anotada bajo el Nº 017, Tomo 145 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, constituida a favor de la parte actora, ciudadano P.N.U., hasta por la cantidad de Dos Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.565.000,oo).

   La fianza aportada a los autos, fue impugnada el 21.10.2011, por la abogada L.D.C.L.N., codemandada, por considerarla ineficaz e insuficiente.

   El 28.10.2011 el Juzgado de la causa desechó la fianza con fundamento en que no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

   Contra el referido fallo fue ejercido recurso de apelación en fecha 1.11.2011, por el abogado H.R.T.J., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano P.N.U., oído en el solo efecto devolutivo por auto de fecha 7.11.2011, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Distribuidor de Turno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para que designara al juzgado que conocería del recurso, correspondiéndole previa las formalidades de distribución su conocimiento a este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que para resolver efectúa previamente las siguientes consideraciones:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   De la síntesis procesal reseñada, se aprecia que lo sometido a revisión de este Juzgado en segundo grado de conocimiento, lo constituye la decisión dictada el 28.10.2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se estableció la ineficacia de la fianza aportada el 18.10.2011, por el abogado E.T.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano P.N.U., con la finalidad que se decretara la medida cautelar peticionada en el escrito libelar; negativa que cimentó la recurrida en lo siguiente:

   …La caución o garantía que se establece en el artículo 590 de nuestra N.A.C., comporta una garantía que se ofrece y constituye de manera eficaz; por ende su relación de instrumentalidad se refiere, a la ejecución forzada posterior al fallo, en la hipótesis que prosperen en derecho las pretensiones de quien demanda, por lo que al igual que las medidas cautelares; dicha caución o garantía esta destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

   De esta manera, para que la fianza constituida por la empresa Euro Fianza, sea estimada por el Juez de la causa y pueda surtir los efectos para los cuales esta preordenada, debe demostrar la parte que la produce a los autos, la solvencia económica de la empresa de seguros. Así las cosas, observa quien aquí decide que los documentos presentados por la representación judicial de la parte demandada, a los fines de probar la solvencia de la compañía fiadora, fueron los siguientes:

   - Copia certificada de Registro Mercantil de la empresa EURO FIANZA S.A., expedida por el Registro Mercantil V, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.

   - Copia de poder otorgado a la ciudadana I.J.F., expedido por la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui.

   - Copia de Poder otorgado al abogado R.H.R., expedido por la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital.

   - Copia de Publicación Forense Nº 13.988.

   - Copia de Rif de EURO FIANZA S.A., expedido por el Seniat.

   - Copia de pago de Impuesto Sobre La Renta, correspondiente al período 01/01 al 31/12/2009, pagado el 26 de marzo de 2010.

   - Copia del Balance de General de fecha 18 de agosto de 2010.

   - Copia de Balance General de fecha 24 de marzo de 2010.

   - Copia de referencia comercial de Fianzas Conaval.

   De un estudio de los Documentos antes citados concluye quien aquí decide, que no son por si solos suficientes para que esta Juzgadora pueda determinar la solvencia económica a la fecha, de la prenombrada empresa, que requiere que su sinceridad sea debidamente probada, siendo la prueba idónea para acreditar tal solvencia económica del fiador el balance general, o estado financiero, el cual debe estar debidamente aprobado por la asamblea general de accionistas, por disposición de los artículos 275, 306, 287 y 305 del Código de Comercio, hecho este que no consta, siendo que únicamente consta copia de los Balances Generales de la Empresa Euro Fianza, C.A., supra indicados, consignados por la parte actora, asimismo, se requiere que dicha aprobación por parte de la asamblea se haga previo informe del comisario, y autorizado por Contador Público, lo cual tampoco consta de autos. Constituyendo ello, un requisito sine qua non exigido por el Artículo 590 Código de Procedimiento Civil, así como la consignación de la última declaración presentada por el Impuesto sobre la Renta y del Correspondiente Certificado de Solvencia, tal y como lo expresa el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, tomo IV, en sus comentarios al artículo 590.

   Así las cosas, la Fianza Judicial constituida en fecha 13 de octubre de 2011, por la Sociedad Mercantil EURO FIANZAS, S.A., constituida a favor de la parte actora, ciudadano P.N.U.., hasta por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.565.000,oo), cuya vigencia se somete a todo el tiempo que dure el presente proceso, presentada mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2011, por el abogado E.T.M., apoderada (sic) judicial de la parte actora, a los fines de que le sea acordada Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre una serie de inmuebles, señalados en dicho escrito, no cumple con las exigencias que de acuerdo al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, son necesarias para respaldar la fianza consignada por lo que resulta ineludible para esta Juzgadora desecharla por ser esta ineficaz. ASÍ SE DECIDE.

   **

   A los fines de enervar lo decidido, el abogado H.R.T.J., actuando en su carácter de apoderado judicial del actor, ciudadano P.N.U., presentó ante esta alzada el 21.12.2011, escrito de informes, en los términos que siguen:

   “…he de informar a este digno tribunal superior que en el contexto del escrito libelar, asi como en las múltiples diligencias realizadas solicitándole al tribunal a-cuo pronunciamiento respecto a la solicitud de medida cautelar se le indicó en repetidas oportunidades, que mi representado estaba dispuesto a constituir garantía suficiente para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada, en el supuesto negado que el tribunal a-cuo considerara que no se encontraban cubiertos los extremos de ley, como lo son el periculum in mora y el bonus fomus iuris, para que dicho tribunal acordara la medida cautelar solicitada. Pero es el caso que el tribunal a-cuo hizo caso omiso a nuestra formulación de constituir garantías suficiente para el otorgamiento de dicha medida cautelar, y en consecuencia solo se limito a negar dicho pedimento, alegando que no están cubiertos los extremos de ley, cuando lo correcto debió haber sido establecer un cuantum dinerario para que mi representado pudiera proceder a caucionar mediante fianza la referida suma para garantizar cualquier daño o perjuicio que pudiera causarse con el otorgamiento de dicha medida cautelar.

   Y en razón de todo ello ciudadano juez acudo por ante este tribunal superior a solicitar, se sirva en el ejercicio de un sano y recto derecho procesal declarar con lugar la apelación formulada, y en consecuencia establezca la suma a afianzar, para que proceda mi poderdante a constituir la fianza o garantía suficiente para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada. Observe usted ciudadano juez que de las fotocopias simples que anexo marcadas con la letra distintiva “A” se evidencia y comprueba el respectivo pedimento en el escrito libelar aquí señalado, así mismo de la fotocopia que anexo marcada con la letra “B” se comprueba y evidencia lo antes aquí por mi señalado respecto a las diversas diligencias solicitando el pronunciamiento de la medida cautelar peticionada, con ello demostramos que innegablemente el tribunal a-cuo debió haber establecido un monto para poder proceder por nuestra parte a constituir la fianza o garantía y por el contrario no negar el otorgamiento de dicha medida haciendo caso omiso a nuestro señalamiento, motivo este por el cual procedemos a solicitarle la declaratoria con lugar de la apelación formulada, de manera que tutelen en forma real y efectiva los derechos de mi representado, por cuanto consideramos que el tribunal a-cuo hizo caso omiso a nuestro señalamiento para el otorgamiento de la referida medida cautelar.” (Negrillas y subrayado del tribunal)

   En la misma fecha, la co-demandada L.D.C.L.N., actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de informes con la finalidad de apuntalar lo decidido y que se rechace la apelación, en donde alegó:

   Presentada la Fianza Solidaria y principal por la Accionante y otorgada por la Aseguradora EUROFIANZA, S.A., la misma fue declarada por el tribunal de la causa INEFICAZ E INSUFICIENTE, en la oportunidad legal prevista, por no cumplir con los requisitos y formalidades de Ley a los fines que le sea acordada la medida de restitución sobre la posesión de los bienes objeto de la querella y que solicitara en el libelo de su demanda, en este sentido Ciudadano Juez la empresa que se constituye como fiadora y principal pagadora de la parte actora, hasta por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 2.565.000,oo), acompañan recaudos donde se evidencia que la fianza otorgada por la empresa SOCIEDAD MERCANTIL EURO FIANZA S.A., adolece de las formalidades siguiente: (Subrayado del tribunal)

   1. De conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil:

   El Tribunal para decidir sobre la admisión o inadmisión de la fianza, establece que solo se admitirá:

   …1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o

   establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.-

   En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al impuesto sobre la renta y del correspondiente certificado de solvencia.

   Ahora bien, de la interpretación del citado artículo debe hacerse en forma restrictiva, cada requisito es una condición sine quanon para admitir un establecimiento mercantil como garantía suficiente por los daños y perjuicios que se pudieran causar con el decreto de la medida.

   Bajo la interpretación exegetita del mencionado artículo citado, los operadores de justicia, solo admitirán una fianza de un establecimiento mercantil, si se consigna a los autos el último balance certificado por contador público; la última declaración presentada al impuesto sobre la renta Y EL CORRESPONDIENTE CERTIFICADO DE SOLVENCIA, tal como lo establece la parte in fine del citado Artículo 590. El cumplimiento de tales requisitos concurrentes establecidos en la parte in fine del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, son los que permiten una garantía del fiador frente a las partes y los terceros acerca de la solvencia económica.

   En el caso de autos, la parte actora, al hacer la consignación de su fianza en fecha 13 de octubre de 2011, trajo a los autos el contrato de fianza, copia simple del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la afianzadora “EUROFIANZAS, S.A. de fecha 11/04/2000; y MODIFICACIONES DE ESTATUTOS EN DONDE SE DEJA CONSTAR EL SUPUESTO AUMENTO DE CAPITAL de Treinta millones (Bs. 30.000.000,oo) REFLEJADO EN BALANCE AL 30/09/2011 y movimiento de la cuenta de patrimonio desde el 21/12/2007. Del analizar financiero se desprende las siguientes consideraciones:

   - En un supuesto negado de hacerse efectiva la ejecución de esta fianza, SE REFLEJA UN INVENTARIO-activo- “EN MADERA” que para ser convertible en dinero efectivo, ¿Nos preguntamos, como se haría efectivo la reconversión en dinero liquido para garantizar la accion de la parte accionante?.

   2. - Además es de observar que el establecimiento mercantil deben ser de “RECONOCIDA SOLVENCIA”, lo cual viene dado, por el balance general o estado financiero, aprobado por la Asamblea General de Accionista, previo informe del comisario y autorizado por contador público en ejercicio legal de la profesión, lo cual constituye, indudablemente, la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador, prueba ésta que se complementa con la consignación de la última declaración presentada al impuesto sobre la renta y del MARGEN DE SOLVENCIA O CERTIFICADO DE SOLVENCIA, EL CUAL NO FUE CONSIGNADO POR EL ACCIONANTE; en forma tal, que, si faltare alguno de ellos no se habrá cumplido con los requisitos establecidos en forma legal y el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitida.

   3. - Además es de observar que el establecimiento mercantil emisor de la fianza o garantía NO SE ENCUENTRA INSCRITO EN LA SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, SIENDO REQUISITO INDISPENSABLE PARA QUE LOS OPERADORES DE FIANZAS PUEDAN EMITIR LAS RESPECTIVAS DOCUMENTALES, según lo establecido en LA NUEVA LEY DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, en forma tal que, igualmente faltando otro requisito no se habrá cumplido con lo establecido en forma legal y el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitida.

   4. - Del cuerpo de la fianza se desprende que la misma CARECE DE TERMINO O LAPSO DE VIGENCIA DETERMINADO A LOS FINES DE ACERCE EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA AFIANZADORA, SIENDO INEFICAZ E INSUFICIENTE.

   5. - Así mismo se informamos a este honorable despacho que la empresa afianzadora según decisiones publicadas ante nuestro máximo tribunal de la republica, le han sido negadas en reiteradas oportunidades por diferentes tribunales de la Republica de Venezuela, la constitución de fianzas, desechando dichas fianzas por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley. En este sentido decisiones me reservo reproducir las mismas al momento de la apertura de articulación de conformidad con lo establecido en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.”(Subrayado del Tribunal)

   El 9.1.2012, el abogado E.T.M., apoderado judicial del actor, ciudadano P.N.U., presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la codemandada L.D.C.L.N., en los siguientes términos:

   “… insiste la demandada en la retórica que la fianza consignada no cumple con los extremos de ley, razón por la que me permito consignar marcado con la letra distintiva “A” en veintinueve (29) folios útiles todos y cada uno de los documentos que la accionada manifiesta que no constan en la fianza consignada como lo son: Solvencia, declaración de impuesto, Acta de Asamblea, Lista de Fianzas Otorgadas, Informes Contable, Balance aprobado con el respectivo informe contable al cierre del año 2010 y el Informe Contable del año 2011 a la fecha del otorgamiento de la respectiva fianza. De igual forma me permito informar a este Juzgado Superior que el tribunal a-cuo estaba obligado a aperturar el lapso probatorio previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no hizo por lo tanto en el presente caso la sentencia recurrida trae como consecuencia la violación de una norma de derecho público de obligatorio cumplimiento al violentar el “Debido Proceso” y el Derecho a la Defensa de mi patrocinado. Por tal motivo solicito a este tribunal superior se sirva no tomar en cuenta los alegatos esgrimidos por la accionada ya que los mismos se subsanan con el anexo “A”, consignado y pido al tribunal se sirva corregir la violación al orden procesal cometida por el tribunal a-cuo al no aperturar el lapso probatorio una vez formulada la impugnación a la fianza por nuestra parte consignada, tal y como contempla el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se evidencia de los autos.” (Negrillas y subrayado del Tribunal)

   ***

   Analizada la sentencia recurrida y los alegatos de las partes, verifica éste tribunal, que el a-quo sustentó la negativa de admisión de la fianza en que los documentos probatorios aportados no son por si solos suficientes para determinar la solvencia económica de la empresa afianzadora y que requerían sinceridad, pues la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general, o estado financiero, el cual debe estar debidamente aprobado por la asamblea general de accionistas, por disposición de los artículos 275, 306, 287 y 305 del Código de Comercio, señalando en tal sentido que dicha aprobación debe hacerse previo informe del comisario y autorizado por Contador Público, concluyendo, que ello es requisito exigido por el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, así como la consignación de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y el Correspondiente Certificado de Solvencia, desechando en definitiva por ineficaz la fianza otorgada. Por su parte el recurrente sostiene que en nombre de su representado solicitó en varias oportunidad su disposición de constituir garantía suficiente para que le fuese acordada la medida cautelar peticionada en el libelo de demanda, en caso de que el tribunal de la causa considerase que no se encontraban cubiertos los extremos de ley exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, que en razón de ello peticionaban por ante esta alzada que en el ejercicio de un sano y recto derecho procesal declarar con lugar la apelación formulada, y en consecuencia establezca la suma a afianzar, para que procediese a la constitución de fianza o garantía suficiente para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada, igualmente solicitó se declare con lugar la apelación formulada, por cuanto considera que el tribunal a-quo hizo caso omiso al señalamiento para el otorgamiento de la referida medida cautelar. Del argumento del apoderado de la parte actora, se precisa el total desprendimiento con respecto a la controversia planteada que se transfiere al conocimiento de este sentenciador, toda vez, que en su informe ante esta instancia, expresa la falta de fijación del monto de la fianza o garantía suficiente para el decreto de la medida, y solicita sea fijado para proceder a su constitución, observando este juzgador de las actas que el monto de la fianza fue fijado por auto de fecha 5.10.2011, y constituida por dicha parte, en fecha 18.10.2011, que al ser desestimada por ineficaz generó el presente incidente elevado a esta alzada, por lo que desestima su solicitud en este sentido. Así se decide.

   Siguiendo el hilo argumental, se constata que la codemandada ante esta instancia insiste en que la fianza consignada no cumple con los extremos de ley; lo que conllevó al abogado E.T.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano P.N.U., a la consignación en segunda instancia de los documentos, a saber: solvencia, declaración de impuesto, acta de asamblea, lista de fianzas otorgadas, informes contable, balance aprobado con el respectivo informe contable al cierre del año 2010 y el informe contable del año 2011, a la fecha del otorgamiento de la respectiva fianza. Por último denuncia el recurrente que el tribunal a-quo estaba obligado a abrir el lapso probatorio previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lo cual afirma no hizo por lo que aduce que la sentencia recurrida violentó el debido proceso y el derecho a la defensa de su patrocinado, en razón de ello solicitó no sean tomados en cuenta los alegatos esgrimidos por la accionada y se corrija la violación al orden procesal cometido por el a-quo al no abrir el lapso probatorio una vez formulada la impugnación de la fianza consignada, tal y como lo contempla el artículo 589 eiusdem, lo cual puede evidenciarse en autos.

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   En relación a lo acontecido en la presente causa y la conducta asumida por las partes, se advierte de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que el abogado E.T.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano P.N.U., en fecha 27.09.2011, solicitó al Juzgado de la causa la fijación de caución o fianza necesaria para que fuese decretada la medida solicitada en el escrito libelar (P1 f.14); solicitud que fue providenciada el 5.10.2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose en tal sentido fianza principal y solidaria hasta por la cantidad de Dos Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 2.565.000,oo); concediéndole al solicitante un lapso de 10 días de despacho siguientes a dicho auto (P1 f.17), para su consignación en la causa, los cuales transcurrieron discriminados de la siguiente manera: 7, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26 y 27, de octubre de 2011, tal como se evidencia de la propia sentencia recurrida, (P2 f.11). Ahora bien con sustento en el computo anterior se observa la consignación oportuna de la fianza otorgada el 13.10.2011, por la sociedad mercantil Euro Fianzas, S.A., por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui, anotada bajo el Nº 017, Tomo 145 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, constituida a favor de la parte actora, ciudadano P.N.U., hasta por la cantidad de Dos Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.565.000,oo), constante de tres (3) folios y ochenta y cinco (85) folios útiles de recaudos (P2 f.291 al 383), esto fue; en fecha 18.10.2011, por el por el abogado E.T.M., apoderado judicial del actor, ciudadano P.N.U.. Empero en fecha 21.10.2011, compareció la co-demandada L.D.C.L.N., y mediante escrito procedió a impugnar la fianza ofrecida por la demandante, por considerarla ineficaz e insuficiente. De igual forma se observa que el 28.10.2011, el Juzgado de la causa desechó la fianza ofrecida por la parte actora, pues consideró que no cumplía con las exigencias establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

   De los eventos procesales acaecidos en el proceso, delata este juzgador una subversión procesal; pues, presentado el escrito de impugnación a la fianza en fecha 21.10.2011, por la abogada L.D.C.L.N., parte codemandada, el juzgado de la causa publicó decisión desechando la fianza consignada en fecha 28.10.2011, sin atender los lapsos procesales que transcurrían, toda vez, que tal como lo expresa en su propia decisión, para la época en que fue dictado el fallo, sólo había transcurrido un día luego del vencimiento del lapso de 10 días concedido al actor para consignar la fianza fijada según providencia de fecha 5.10.2011. De ello se evidencia que para la fecha de publicación de la sentencia apelada, no habían transcurrido los lapsos establecidos en la parte in-fine del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil; dado el ejercicio de la impugnación a la fianza por parte de la co-demandada L.D.C.L.N., es decir, se corrobora que el a-quo, no abrió la articulación probatoria para la comprobación debida sobre la suficiencia y eficacia de la fianza presentada o en todo caso para que fuese procedente la objeción efectuada. La orden contenida en la disposición citada, es imperativa, al establecer que si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro (4) días y se decidirá en los dos (2) días siguientes. Advertida tal subversión de etapas procesales debe precisarse, que en el Proceso, cada uno de los actos tienen que cumplirse en el desarrollo de sus diferentes etapas, deben someterse a las condiciones, presupuestos y elementos de modo, tiempo y lugar que pauta la Ley para que produzcan efectos jurídicos. A estas pautas legales es a lo que se denomina como Formas Procesales. Cada una de las Formas Procesales son las que van creando el Procedimiento. El Procedimiento responde a las Formas Procesales. Y es que toda forma Procesal se compone de dos elementos: el objetivo, que es la voluntad de actuar (demandar, probar, apelar); y el subjetivo, que es la expresión del acto (la demanda, la prueba, la apelación). Los modos de realización de los actos del proceso constituyen las Formas Procesales. Estas Formas Procesales tienen siempre su fundamento en una norma y sólo por vía excepcional se deja la discrecionalidad al Juzgador. Este es el también llamado Principio de Legalidad Procesal, por el cual, siendo de orden público, las Formas Procesales deben ajustarse a lo que la Ley haya previsto para que ocasione los efectos o resultados previamente normados. Las Formas Procesales se establecen para ser cumplidas y su inobservancia puede configurar una irregularidad que produzca la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto. El procedimiento civil ordinario venezolano tiene su soporte en el Principio de Legalidad Procesal, como condición que le da certeza y seguridad jurídica a lo actuado. Es por ello que su estructura, secuencia y desarrollo se encuentra preestablecida en la Ley, siendo indisponible su contenido por las parte o por el juez. Y es que no puede considerarse ni admitirse el ser potestativo de los Tribunales ni de los particulares poder subvertir las reglas legales con las cuales el Legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público. Si no se acatan las reglas que determinan y caracterizan las Formas Procesales, el acto realizado no adquiere relevancia jurídica, por lo que no puede ser valorable por el Juez ni alcanza el efecto buscado por la parte. La Forma Procesal es una manera en que internamente se estructura la realización de un acto en el proceso, considerando sus presupuestos, elementos y condiciones que la Ley exige para que produzca los efectos jurídicos que se señalen. Las Formas Procesales se conectan con la garantía constitucional del debido proceso y son una manifestación al derecho a la defensa. Así lo ha ratificado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar, “El derecho de defensa ésta indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio”. Estas formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil y, en consecuencia, no es convencional; por el contrario, su estructura, secuencia y desarrollo está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez.

   Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el concepto sobre el “Proceso” adquirió mayor relevancia, pues su formato se elevó de rango al constitucionalizarse muchas de sus manifestaciones. El Debido Proceso viene a ser la garantía que debe otorgar el Estado a los particulares para que aquellas controversias que se diriman ante la Jurisdicción sean ventiladas siguiendo los procedimientos previamente establecidos en las Leyes Adjetivas; además que el Jurisdicente debe cumplir, entre otros, con los requisitos de ser un Juez natural, imparcial e independiente.

   Dentro de los Principios Constitucionales del Proceso, hoy destacan el de la Legalidad de las Formas Procesales y el de la Seguridad Jurídica, perfectamente consustanciados aunque de distinta naturaleza. El Principio de Legalidad de las Formas Procesales se refiere al derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con un procedimiento judicial establecido con anterioridad en la Ley. Se excluye con ello la posibilidad de una libertad en la escogencia o uso de las Formas Procesales, este Principio es una de las garantías que conforman la compleja noción del debido proceso. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al Principio de Seguridad Jurídica, el cual ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre otros y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivos de tales relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

   Es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en dicha Constitución y en la Ley. Asimismo, el Texto Constitucional consagra que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las Leyes. Estas previsiones constitucionales resultan complementadas con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, cuando estipula que lo actos procesales han de realizarse en la forma allí prevista, así como en las demás Leyes especiales, por lo que el Juez, sólo cuando la Ley no señale la forma de realización de un acto, podrá admitir y aplicar aquella que considere idónea para lograr los fines del mismo. Es así, que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado integran una normativa de orden público, de manera que no pueden bajo ninguna circunstancia, ser inobservadas o modificadas por los particulares ni por el juez, ya que causaría perjuicios o gravámenes a cualquiera de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva.

   La Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a este derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial preestablecido por la Ley, en virtud de la legalidad de las Formas Procesales, considera que “los Jueces de la República, al momento de admitir, tramitar y decidir las controversias sometidas a su consideración, deben actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables a cada caso, pues en caso contrario estarían vulnerando el principio de legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal establecido en la ley y en consecuencia estarían actuando fuera de su competencia, con evidente abuso de poder. En acatamiento a la doctrina expuesta y en las actuaciones procesales que se revisan, de donde se constató que no se cumplierón los trámites procesales para el caso en especie sobre la objeción de la fianza presentada; lo que crea incertidumbre procesal con evidente desmejoramiento del debido proceso la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de las partes, toda vez, que dicha articulación probatoria brinda las garantías necesarias para que las partes contendientes comprueben sus alegatos y en el caso de estudio el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 590 del mismo Código de Procedimiento Civil, sin el debido acatamiento y vencimiento de los lapsos procesales, es indudable que la decisión atacada se subsume en una ilegalidad pro-tempore, al ser publicada sin las debidas garantías procesales que resguarden el debido proceso sobre la base del derecho a la defensa. En razón de ello, el contenido de la decisión atacada no brinda el respaldo necesario para la comprobación que debe contener y por ello, debe ser anulada por anticipada en el tiempo del proceso debido para el trámite de la objeción de la garantía brindada para el decreto de la medida cautelar. Así expresamente se decide.

   A mayor abundamiento al punto controvertido, se cita doctrina patria (Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, en sus comentarios al artículo 589), en donde se establece:

   Si la objeción es formulada, el juez deberá abrir una articulación probatoria de cuatro días, debiendo contener la providencia ulterior –la cual deberá dictarse en el plazo de dos días- decisión expresa sobre la objeción so pena de nulidad.

   (Negrillas del tribunal).

   Con fundamento en los motivos citados, y en la sentencia emanada de la Sala Constitucional, en fecha 1.12.2004, con ponencia del Magistrado Dr. R.R.H., en el expediente Nº 03-0885, que dispuso con relación al único aparte del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil que: “Ciertamente el juez de la sentencia contra la que se recurrió incurrió en un error inexcusable en la aplicación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para el caso en concreto toda vez que el artículo 589 eiusdem es muy claro en el señalamiento de que, si se objeta la eficacia y la suficiencia de la caución que sea presentada, se abrirá una articulación probatoria por cuatro días y la incidencia se decidirá en lo dos días siguientes al vencimiento de dicho debate y no una articulación probatoria por ocho días de despacho.”, debe este juzgador desatender los argumentos del recurrente con respecto a que la recurrida debió abrir la articulación probatoria que dispone el artículo 607 del Código de Trámite, pero si acoger la solicitud de corrección por violación al orden procesal delatado, pues, el a-quo debió aperturar el lapso probatorio que contempla el artículo 589 eiusdem. Así se decide.

   En base a los argumentos de hecho y de derecho expuestos, debe este revisor en función sanadora del proceso, declarar con lugar, la apelación interpuesta en fecha en 1º de noviembre de 2011, por el abogado H.R.T.J., apoderado judicial de la parte demandante P.N.U., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que desechó la fianza consignada sustentada en el no cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, debe anularse el fallo recurrido y reponerse el incidente al estado que el a-quo aperture formalmente la articulación probatoria establecida por el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil y proseguir el trámite del incidente hasta su culminación; es decir, decidir la objeción de la fianza presentada conforme a lo alegado y probado en autos, en forma expresa, precisa y positiva, ello en garantía del debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva consagrados en nuestro texto fundamental. Así expresamente se decide.-

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: