Decisión de Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 15 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Exp. Nº 2.886-2.009.-

Motivo: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.-

La presente litis se inicia cuando el ciudadano A.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.112.556, debidamente representado por los abogados D.C.G. y G.B. , inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 57.660 y 17.898, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, incuó formal demanda contra la empresa sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES Y RECTIFICACION NIKO C.A., y los ciudadanos F.G., S.G. y NIKOLA G.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.810.352, 5.810.353 y 16.119.881, debidamente representados por los abogados EGAR R.R., J.G., N.G., C.G., T.V. y B.P., inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 9.170, 5.987, 121.866, 9.478, 4.954, 115.635 y 34.950, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, con motivo del NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.-

Admitida como fue la demanda por éste Juzgado en fecha 01 de Diciembre de 2.009, se ordenó la citación de la empresa sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES Y RECTIFIACION NIKO C.A., y los demandados F.G., S.G. y NIKOLA G.O., en fecha 20 de Enero de 2.010 el Alguacil estampó diligencia informando la imposibilidad de efectuar la citación personal de los demandados, en virtud de lo cual en fecha 27 de Enero de 2.010, el apoderado de la parte actora estampó diligencia solicitando la citación cartelaria, la cual fue proveída por el Tribunal en fecha 04 de Febrero de 2.010, en fecha 09 de Mayo de 2.010, el apoderado de la parte actora diligenció consignando los periódicos, a tal efecto en fecha 07 de Abril del presente año, la Secretaria del Tribunal diligencio dejando constancia de haberse cumplido con las formalidades establecidas por el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 30 de Abril de 2010, el ciudadano N.G.O., asistido por la profesional del derecho ciudadana ZARELDA TORRES DE BARRADA, presentó escrito, y en virtud del mismo el Tribunal en fecha 05 de Mayo de 2010, repuso la causa al estado gestionar nuevamente la citación de la co-demandada la Sociedad Mercantil SERVICIOS INDUISTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIÓN NIKO, C.A., en la persona de los ciudadanos F.G., S.G. y NIKOLA G.O., por lo que en fecha 12 de Mayo de 2010, el apoderado judicial de la parte accionante mediante diligencia solicitó se libraran los recaudos de citación, entregando los emolumentos al alguacil de este Tribunal, en fecha 12 de mayo de 2010, el alguacil de este tribunal diligenció informando a este Tribunal haber recibido los emolumentos necesarios para la práctica las citaciones acordadas. En fecha

el alguacil estampó diligencia informando la imposibilidad de efectuar la citación personal de los demandados, en virtud de lo cual en fecha 22 de junio de 2010, el apoderado de la parte actora estampó diligencia solicitando la citación cartelaria, os cuales fueron librados por el Tribunal en fecha 23 de Junio de 2.010, en fecha 14 de Julio de 2.010, el apoderado de la parte actora diligenció consignando los periódicos, y en virtud de lo cual en fecha 02 de Agosto del presente año la Secretaria del Tribunal diligencio dejando constancia de haberse cumplido con las formalidades establecidas por el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 08 de Octubre de 2.010, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se designara Defensor Ad-Litem a la parte demandada, a tal efecto el Tribunal designó a la abogada M.P.C., en fecha 19 de Octubre del presente año, el Alguacil estampó diligencia informando haber notificado a la Defensora Ad-Litem, a tales efectos en fecha 21 de Octubre de 2.010 la Defensora Ad-Litem estampó diligencia aceptando el cargo sobre ella recaído, consecuencialmente en fecha 22 de Octubre del presente año, el apoderada Judicial de la parte accionante estampó diligencia solicitando se libraran los recaudos de citación a la Defensora Ad-Litem y el Tribunal en la misma fecha los libró, en fecha 03 de Noviembre de 2.010, el Alguacil estampó diligencia informando haber citado a la Defensora ad-Litem, por lo que en fecha 05 de Noviembre de 2.010 el profesional del derecho ciudadano E.R.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos F.G., S.G. y NIKOLA G.O., y de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIÓN NIKO, C.A., presentó escrito de contestación de la demanda, abierto el juicio a pruebas ambas partes promovieron sus probanzas las cuales fueron admitidas por el Tribunal en fechas 12 de Noviembre y 18 de Noviembre, 24 de Noviembre de 2.010. Siendo la oportunidad legal para sentenciar la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 890 de código de Procedimiento Civil, el Tribunal pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

DEL CONTRADICTORIO

Alegó el actor en el libelo de la demanda que es “…Un agravio constitucional en las reglas de convocatoria y celebración de las asambleas de las sociedades de comercio, reporta una connotación muy especial. Pero más relevancia tendría ese conculcamiento en materia constitucional, porque adicionalmente la infracción de las normas de orden legal y estatutario para tal convocatoria y celebración, se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa de los socios

Como consecuencia de la anterior consideración interesa determinar, si la celebración de una asamblea general extraordinaria sin convocatoria alguna para los otros socios y administradores es valida o no. De manera que, la medula central y neurálgica de esta demanda de nulidad, como expresión fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso, se configuran con expresión fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso se configuran con estas expresiones: “interesa determinar si la celebración de una asamblea extraordinario, es valida sin haber convocado por ningún medio a los otros socios y administradores, y en la cual se me removió del cargo de director estando vigente mi designación y si la celebración de esa asamblea celebrada sin ningún tipo de convocatoria a mi persona en mi condición de socio-accionista –administrador removido de mi cargo vigente, viola o no mi derecho a la defensa y al debido proceso especialmente mi derecho al ejercicio del cargo como director que ostentaba y que se encontraba vigente hasta el día en írritamente fui removido de tal cargo, con el agravante que no se señalo en forma alguna en esa asamblea el motivo de mi remoción….”.

Igualmente alega el actor que es “…propietario de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEICIENTOS SESENTA Y SIETE (166.667) acciones nominativas que forman el treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%) del capital de la sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES Y RECTIFICACION NIKO C.A., cuya acta Constitutiva- Estatutos se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 27 de Abril de 2.004, bajo el N° 03, Tomo 26-A.. Tal y como se evidencia de esta acta constitutiva, en su cláusula sexta, séptima y décima quinta, los ciudadanos F.G., S.G. y –(el actor fueron)- designados directores, para ejercer la administración conjunta por un periodo de diez (10) años, contados a partir de la fecha de su inscripción, por lo que la referida designación, tomando base en que esta empresa se constituyo: en el año dos mil cuatro (2004), vence es en el año dos mil catorce (2014). (….) Ahora bien ciudadano juez, en ocasión a discrepancias con otros dos (2) socios-directores de la compañía, ciudadanos F.G.M. Y SORAYA GUTIEREZ MORA, (…) surgidas en ocasión a la administración que igualmente que ejercimos como socios en la empresa SUPLI MOTORS,C.A., cuya Acta Constitutiva-Estatutos se encuentra inscrita originalmente en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 08 de mayo de1.984, bajo el N 30, Tomo 4-A. bajo la modalidad de S.R.L., transformada en Sociedad Anónima según consta en Acta de Asamblea celebrada en fecha 17-12-1991 e inscrita en dicho registro con fecha 09 de marzo de 1.992,bajo el numero 34, tomo 8-A, cuyo expediente fue posteriormente asignado al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con fecha 14 de abril de 1.997, y en la cual igualmente es propietario de TRECIENTAS TREITA Y TRES MIL TRECIENTAS TREINTA Y TRES (333.333) acciones nominativas que forman el treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33.33%) del capital de la sociedad originaron que los ciudadanos F.G.M. Y S.G.M., en forma orquestad con dolo y fraude en perjuicio de –(su)- propiedad y de mi patrimonio, asumieron una actitud hostil hacia –(su) persona, -(impidiéndole)- el acceso a las instalaciones de ambas compañías y amenazándome de palabra y hasta físicamente, hasta el extremo que para poder sacar de las instalaciones de Rectiniko un vehículo de –(su)- propiedad, -(tuvo)- la necesidad de –(trasladarse)- en fecha catorce de octubre de 2009, en compañía del Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.e.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, porque voluntariamente no –(se)- lo habían permitido, para que atreves de la inspección ocular se hiciese constatar el retiro de –(su)- vehículo y las condiciones que el mismo presentaba, así como lo relativo a que de allí se encontraban ubicados unos motores de vehículos, de los cuales (…)desconocía su procedencia, porque no me permitían entrar a la sede de Rectiniko, a pesar que yo era director de dicha empresa….”.

Además el actor manifiesta en el libelo de demanda que solicitó “…la práctica de la inspección ocular atribuyéndole el carácter de socio y director, en creencia que yo aun para la fecha ostentaba el cargo de director, siendo mayúscula mi sorpresa, que fue al final del acto de la práctica de esa inspección ocular que entere que me entere por boca de la ciudadana S.G. y de su abogado J.G. , quienes se hicieron presente en tono burlesco, me indicaron en presencia del tribunal y otras personas, que ella y F.G. habían celebrado la asamblea extraordinaria de SERVICIOS INDUSTRIALES Y RECTIFICACION NIKO C.A., y que ya era Director por que le habían removido del cargo, al extremo que –(lo)- amenazaron con el ejercicio de acciones penales por haberme atribuido una condición que no ostentaba. Anexada a la actas respectivas inspección ocular.

Alega la parte actora en su escrito libelar que en fecha 24 de agosto de 2009 fue celebrada una Asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad de Comercio SERVICIOS INDUSTRIALES Y RECTIFICACION NIKO C.A., cual fue celebrada con presidencia de absoluta de la convocatoria y con la sola presencia de los ciudadanos S.G. Y F.G., valiéndose del hecho que son mayoría accionaría y con el único y vil fin de sacarme de la administración que ejercíamos conjuntamente se han dado la tares de de celebrar asambleas irritas, no solo en la empresa RECTINIKO C.A., sino también en SUPLI MOTORS, C.A., todas tendientes a removerme del cargo de administrador que (…) ejercía conjuntamente con ellos en ambas empresas, obviando que –(sus)- cargos esta vigentes para las fechas en que –(fue)- removido de los mismo de forma ilegal y violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, así como contraria a las normas sustantivas que regulan la materia especial, y en el caso concreto de esta asamblea de SERVICIOS INDUSTRIALES MECANICOS Y RECTIFICACION NIKO C.A., de fecha 24 de agosto de 2009, en su afán desmedido de causarle daño, y quedarse ellos solos en la administración, incluso la celebración sin convocatoria de ninguna forma , en contravención a la más elemental necesidad de convocatoria para la validez de la misma, obviando igualmente que para el negado caso en que se hubiere efectuado la convocatoria, la misma debía en todo caso ser suscrita por nosotros para la validez constituida inscrita en fecha 09 de septiembre de 2009 por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el numero, Tomo 67-A-RM 4TO, consta que declaración válidamente constituida la asamblea sin necesidad de publicación de su convocatoria, con base en la clausula decima primera de los estatutos, obviando que no se me convoco de ninguna forma….”.

Sigue alegando el actor en el libelo de la demanda que “…En efecto ciudadano juez, una cosa es “prescindir de la publicación de la convocatoria” por cualquier medio impreso regional, y otra cosa es prescindir de la convocatoria en sí, ya que se ella es el modo de hacer saber a los socios que será celebrada una asamblea y cuáles serán los puntos el orden del día, para garantizarles su derecho al control de las decisiones que de allí se tomen, como máxima expresión de su derecho de socio. Esta omisión convocatoria a –(su)- persona para esa asamblea, violenta –(sus) más elementales derechos, no solo como accionista, sino como ser humano, inclusive violenta –(sus)- derechos constitucionales derechos, -(le)- deja en total y absoluta indefensión porque a pesar que estatutariamente está previsto que “se puede presidir de la publicación de la convocatoria en medio impreso regional” , no está consagrado en modo alguno, que pueda prescindirse de la convocatoria como tal , y ello queda evidenciado y aceptado por S.G. Y F.G., al señalar en la infame acta de asamblea celebrada de fecha 24 de agosta de 2009 que (Omissis)”se declara válidamente constituida la asamblea sin necesidad de la publicación de su convocatoria …(Omissis) ( Resaltado propio). En el acta constitutiva de esta irrita asamblea del asamblea del 24 de agosto de 2009, incurren en una serie de evidentes contradicciones que evidencias la intención dolosa que los motivo a la realización de los misma, intención que no fue otra que de removerme del cargo de director, con el objeto de disponer de la administra compañía a su libre albedrío, con base de abuso de posesión de dominio. Es así como la asamblea general extraordinaria de fecha 24 de agosto de 2009, inscrita en fecha 09 de septiembre de 2009 por ante el Registro mercantil Cuarto del Estado Zulia, bajo el N .2, tomo 67 A-RM4T,mediante la cual se –(lo)- removió del cargo de director, adolece de nulidad desde su propia génesis, ya que se omitió abierta y flagrantemente –(su)- convocatoria y porque a pesar de que yo porque yo era director conjuntamente con conjuntamente debíamos convocar para su celebración, y ello no sucedió, al extremo que a pesar de que yo era director conjuntamente con S.G. Y F.G., los tres bebíamos convocar para su celebración, y ello no sucedió, al extremo que omitieron –(su)- convocatoria, y con abuso de la posesión de dominio celebraron esa asamblea…”.

Asimismo, alega el actor que la “…la asamblea extraordinaria del 24 de agosto de 2009, es absolutamente nula, porque además de violar los derechos que como director me asistían, porque la convocatoria debía ser efectuada en forma conjunta por los tres (3) directores, además que, -(su) designación como director estaba vigente hasta el año 2014 y sin embargo fui removido de ese cargo, y estatutariamente conjunta de los tres (3) directores par todo lo relativo a la administración de la empresa.

Todos estos hechos anómalos traducen una clara y fragantes violación a la cláusula séptima de los estatutos vigentes. Cabe mencionar que esta empresa no tiene libros de comercio obligatorio, y la inexistencia del libro de asambleas de esta compañía. También es una irregularidad administrativa, que igualmente conlleva la declaratoria de nulidad de asamblea impugnada. Por otra parte, en la misma oportunidad en que –(fue)- removido del cargo director, fue designando en mi situación el ciudadano NIKOLA G.O., (…) quien no es socio de la empresa. Al respecto si bien es cierto que, conforme a la clausura sexta del acta constitutiva, los directores podrán ser socios o no, tal como estipularon societaria deviene en nulidad porque de conformidad con lo dispuesto en el articulo 244 Código de Comercio, los directores depositarían en la caja social un numero de acciones, para garantizar lo previsto en dicha norma. En tal virtud, en nula la designación de el ciudadano NIKOLA G.O., porque fue designado como director y el mismo se encuentra imposibilitado de dar cumplimiento a la previsión dispuesta en el articulo 244 del Código de Comercio, por no ser socio de la misma, y porque adicionalmente no consta en dicha asamblea que el ciudadano haya aceptado la designación recaída en su persona y consecuencialmente su designación como director resulta nula y contraria nulas e ilegales cualquiera actuaciones que dicho ciudadano haya desplegado con tal condición….”.

Por lo anteriormente expuesto el actor demandó la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de fecha 24 de agosto de 2009,realizada por los socios de la empresa SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACION NIKO CA., “…para que convengan en la nulidad de la asambleas celebrada en fecha 24 de agosto de 2009 y en tal sentido, se declaren nulas y sin ningún efecto jurídico todas de las actuaciones posteriores a las mismas, especialmente cualquier acto de administración y disposición realizado por F.G., SORAYA GUTIEREZ Y NIKOLA G.O., por prevenir de asambleas nula desde su nacimiento y consecuencialmente reconozcan que A.G. tiene vigente su designación de director hasta el año 2014 y en caso contrario así lo declare el tribunal en sentencia con la imposición de las costas procesales, las cuales desde ya protesto….”.

Por su parte alegan los co-demandados lo siguiente: “…que conforme a lo dispuesto en el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil, opone a la parte actora como defensa de fondo para que sea decidida como punto previo a la sentencia definitiva CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, prevista y contemplada en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por las razones siguientes:

Fundamenta el actor su acción de nulidad de Asamblea en lo dispuesto en los artículo 290 y 296 del código de Comercio (este ultimo nada tiene que ver con el objeto de la demanda) y en este sentido, en el capitulo V Petitum del Libelo peticiona la “declaratoria de nulidad de las decisiones tomadas en la Asamblea celebrada el 24 de agosto de 2009 por ser contrario a la Ley y a los estatutos sociales de la sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIÓN NIKO, C.A (RECTINIKO C.A) y a disposición expresa de la Ley especial que regula el comercio y a las actividades de los comerciantes”

Señala la parte demandada que el artículo 290 del Código de Comercio indica lo siguiente: “A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existe las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto: “La acción que da este artículo dura días, a contar de la fecha en que se dé la decisión”. Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea, con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282 en que se procederá como él dispone”.

Del análisis efectuado a dicho articulo 290, se evidencia que la acción que de el mismo dura quincena (15) días a contar de la fecha en que se dé la acción.

Asimismo alega la parte demandada que en ese sentido tomando como base lo expuesto por el propio actor en su libelo de demanda, cuando admite que en efecto se celebró una Asamblea de Accionistas el día 24 de agosto de 2009, en la cual según él se tomaron decisiones contrarias a la Ley y a los Estatutos sociales, por tanto si partimos de ese día 24 de agosto de 2009, fecha en la cual incuestionablemente se celebró la Asamblea y con fundamento al citado artículo 290 del Código de Comercio, el actor debió ejercer y no lo hizo, su acción dentro del término fatal de 15 días; por tanto opera y así lo hacemos valer, la caducidad de la acción intentada en contra de nuestros representados y hace validos los acuerdos y decisiones legalmente tomadas en la inobjetable asamblea y en ese sentido pedimos sea declarada la caducidad de la acción , y valida las decisiones tomadas en la asamblea , pues repetimos fue intentada cuando ya había transcurrido más de los 15 días a que se refiere la artículo 290 del Código de Comercio, específicamente fue intentada el 27 de noviembre de 2009.-

Asimismo alega que del supuesto que el ciudadano A.G.G., se dio cuenta de la celebración de la Asamblea del 24 de agosto de 2009, al momento de practicar la inspección ocular en fecha 14 de octubre de 2009, cuando según el (véase libelo) fue informado ese día de boca de la ciudadana S.G.M., de la celebración de la Asamblea en la cual se le removió de su cargo como Director también así en ese supuesto, opera la caducidad de la acción, pues la acción fue intentada o consignada por ante la Oficina de Recepción y Distribución en fecha 27 de noviembre de 2009 y admitida en fecha 01 de diciembre de 2009, por lo que solicitó la caducidad de la acción como punto previo a la sentencia de mérito y validas las decisiones tomadas.

Asimismo alega la parte demandada que para el supuesto negado de que deseche la defensa de fondo de la caducidad de la acción solicitada en el punto previo del escrito de contestación al fondo de la demanda en los términos señalados a continuación.

La parte demandada niega, rechaza y contradice, tanto de los hechos como del derecho la acción intentada en su contra, por ser inciertos los hechos expuestos y consecuencialmente inaplicables el derecho invocado.

Asimismo la parte demandada niega, rechaza y contradice, la advertencia reflexiva, contenida en el capitulo I del libelo de la demanda sobre un supuesto agravio constitucional en las reglas de convocatoria y celebración de las asambleas de las sociedades anónimas, como resulta del caso que compete, por no tratarse de violación de norma legal alguna, pues en materia mercantil y de manera especifica la correspondiente a la norma que reza en forma prioritaria y de obligatorio cumplimiento, para las sociedades anónimas, según lo previsto en el artículo 200 del Código de Comercio, son prioritariamente las previstas por los accionistas o socios cuando textualmente reza que en dicho tipo de sociedades “las tomarán, en primer lugar por lo que se haya dispuesto por los socios o accionistas y luego por el Código de Comercio y por las disposiciones previstas en el Código Civil”; En tal sentido será obligatorio y de primario cumplimiento para definir la publicación o no de una convocatoria, que lo establece en el Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIÓN NIKO C.A. (RECTINIKO, C.A), en la cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales vigente para la fecha del 24 de agosto de 2009, las cuales debidamente registradas y publicadas, se lee textualmente lo siguiente: DECIMA PRIMERA : Cuando fuese necesaria una asamblea, la misma deberá ser convocada por cualquier medio impreso de circulación regional con cinco días de anticipación a la celebración de la misma. Dicho requisito será omitido, cuando se encuentre reunido en asamblea la mayoría del capital social “. Por lo que en el hecho cierto que en la Asamblea estuvo presentada conforme a lo dispuesto a la señalada cláusula Décima Primera, la mayoría del capital social, es evidente que no se violo ninguna norma legal y constitucional, todos los accionistas se apegaron estrictamente a lo escrito redactado y aprobado por ellos, que incluye al actor, en la constitución de la sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIÓN NIKO C.A (RECTINIKO, C.A).

Asimismo la parte demandada niega, rechaza y contradice, que se hayan violado el goce de derecho humano alguno y de manera especial los correspondientes al debido proceso por parte de sus representados.

La parte demandada niega, rechaza y contradice que se haya negado derecho alguno a la parte actora con motivo a la realización de la Asamblea de Accionistas celebrada el día 24 de Agosto de 2009, pues la misma se realizó en un todo de acuerdo con los estatutos sociales, que se crearon en la fecha de su constitución y mucho menos en lo que respecta a la remoción de uno o más administradores por decisión tomada por los accionistas en el órgano que el Código de comercio establece para tales efectos.

La parte demandada niega, rechaza y contradice que se haya orquestado con dolo y fraude en perjuicio de su propiedad o de su patrimonio, que en caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIÓN NIKO C.A, (RECTINIKO C.A) el socio o accionista, pudiera tener en la empresa, que no es otra cosa que la propiedad de la acciones en el porcentaje indicado en el libelo de la demanda y mucho menos actitudes hostiles o de amenaza física o de palabra, según su dicho, pues nunca se le impidió el acceso a las instalaciones, oficinas, archivos, contabilidad y operaciones realizadas en la empresa, cuando ejerció el cargo de Director de la sociedad, pudiendo retirar el vehículo de su propiedad que permanecía en la empresa desde varios meses anteriores y que le fue entregado, dejándose constancia de buen estado de dicho vehículo.

Asimismo alega la parte demandada que una vez removido de su cargo en la administración, su acceso al patrimonio, contabilidad, correspondencia y todo lo que pudiera corresponder a un simple accionista y a las determinadas para ello en el texto del acta constitutiva y las establecidas para ello, en el Código de Comercio.

La parte demandada niega, rechaza y contradice que para la elaboración de la convocatoria fuera necesaria la firma de los tres directores en forma conjunta según lo dispuesto en la Cláusula Séptima del acta constitutiva y estatutos sociales, que dice en parte: “SÉPTIMA: los tres directores conjuntamente serán la máxima representación de la sociedad ante toda clase de persona natural o jurídica dicha representación de hará mediante la firma de los tres directores tendrán que obrar con juntamente y podrán hacer toda la clase de contrato en general, …”Quedan exceptuado aquella actos que correspondan a la Asamblea General de Accionista…”. Quiere esto decir que la convocatoria, que es el acto que conforma la oportunidad de la celebración de la asamblea, no requiere la firma o aprobación de los tres directores, tal y como ocurrió en el caso concreto de la celebración el día 24 de de agosto del 2009, como las decisiones tomadas en dicha reunión tienen toda la validez que se desprende de su contenido.

La parte demandada niega, rechaza y contradice que las asambleas pudieran tener limitaciones para remover o destituir a cualquiera de sus directores y administradores. Lo que además de ser falsa tal aseveración, nos permitimos indicar que efectivamente, como se deriva de los documentos probatorios que oportunamente producirá, el actor ha sido responsable de acto, disposiciones individuales y atentoria contra la buena marcha de las actividades de la sociedad, en la cual compartimos la titularidad de las acciones, como el mismo lo acepta en su libelo de demanda.

La parte demandada niega, rechaza y contradice que en forma orquestada, con dolor y fraude, en perjuicio de la propiedad y su patrimonio, impidiéndole el acceso a las instalaciones de ambas compañías, según su dicho SUPLY MOTORS, C.A. Y SERVICIOS INDUSTRIALESM, MECANICOS y RECTIFICACIÓN NIKO, C.A (RECTINOKO, C.A) y por lo tanto, tampoco es cierto, lo cual negamos y contradecimos que hubiera sido necesario solicitar medida judicial alguna para retirar un vehículo de su propiedad, pues no –(pueden)- olvidar que al no tener la condición de director su derecho se limita a la de un accionista y por tanto no puede inspeccionar, revisar inventariar e ingresar en la administración de la sociedad, como se prevé en la disposición del Código de Comercio y mucho menos constituir tribunales para revisar inventarios de la sociedad , en expresa violación a los principios y normas legales de protección que establece el VELO CORPORATIVO.

La parte demandada niega, rechaza y contradice que no se haya generado convocatoria alguna para tal asamblea. Lo ocurrido en realidad es que el accionista, parte actora en este proceso, ha mantenido bajo su cuidado, reserva y ocultamiento, los libros de asamblea y de accionistas de la sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALESM, MECANICOS y RECTIFICACIÓN NIKO, C.A (RECTINOKO, C.A)., o son inexistentes, único lugar donde se puede determinar el señalamiento por parte de los accionistas del lugar o sitio donde enviar y entregar personalmente las respectivas convocatoria a sus asambleas, hecho que no ocurrió como se demuestra del propio dicho de la parte actora en su libelo de demanda. Entonces se hizo la convocatoria y fueron suscritas por dos de los administradores, esto es, el actor si reconoce la existencia y el conocimiento de las convocatorias solo que indica que esta debía ser suscrita por los tres (3) directores en forma conjunta. (….) Por lo Tanto niegan que ssde haya violado el derecho a la defensa, el derecho a intervenir en la asamblea convocada para el día 24 de agosto de 2009. Lo que es más aún, el propio actor le fue refrescado de manera verbal, del contenido de la convocatoria para la asamblea a realizarse el día 24 de agosto de 2009, cuando el día 21 de agosto de 2009, se presentó con un Notario cuando se estaba celebrando la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil SUPLI MOTORS C.A.,

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a decidir lo medular del caso, es necesario para esta sentenciadora resolver el alegato realizado por los co-demandados referido a la caducidad de la acción, prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por las razones siguientes:

El Tribunal para resolver, observa:

Se considera pertinente en el presente caso, transcribir los comentarios realizados por el Dr. L.E.C.E., en su obra Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario que indica:

“…. Omissis La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dos (02) de Noviembre de 2001, el cual es del tenor siguiente:

El ordinal 10 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevé como cuestión previa la caducidad de la acción establecida en la Ley, excluyéndolo, por interpretación del contrario, la caducidad contractual. Alternativamente, como hemos dicho, también puede alegarse como hemos dicho, también puede alegarse como excepción procesal, perentoria según al artículo 361 Ejusdem.

Brice, (1969), cita sentencia de Casación, de fecha 6 de Marzo de 1952, en la cual se define la caducidad así:

Hay caducidad cuando el ejercicio de un Derecho o la ejecución de un acto, depende de lo que sea dentro de un espacio de tiempo predeterminado, ya sea por disposición legal o por convenio de las partes interesadas; es decir, que el término esta así tan identificado con el derecho, que trascurrido aquel se produce la extensión de este, por lo que bastaría como probar dicho transcurso para dar por sentado dar por sentado que el derecho-habiente renunció a su derecho si dejó de actuar cuando le era obligatorio hacerlo

( P.129-130).

Rengel ( 1991), Citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, afirma que: “La acción caduca carece de existencia no puede discutirse en el debate Judicial”, (T.I. 124)

Analizando Las citas anteriores, debemos aclarar que cuando la Ley somete a un lapso de caducidad la posibilidad de hacer valer un Derecho ante los órganos jurisdiccionales, una vez transcurrido el tiempo hábil para hacerlo, el Derecho no desaparece, lo que se pierde es el Derecho a la Tutela Jurisdiccional, por lo tanto, su titular no podrá ejercer validamente el Derecho de acción, para dar inicio a un proceso judicial. En consecuencia, evidenciada la caducidad, decae la tutela jurisdiccional y el proceso debe extinguirse.

En nuestro criterio, esa es la justificación de ésta cuestión previa, como lo explica Quintero (1.955):

Las normas sustanciales, que por lo demás son los que en su consecuencia reflejan la norma sancionatoria o tutela jurídica, suelen estatuir plazos prefijos, términos de los cuales deben hacerse valer proceso los Derechos Sustanciales que nacen de las relaciones jurídicas sustanciales correspondientes, so pena de caducidad. No es que el Derecho sustancial fenezca en sentido estricto, sino que no puede ventilarse en proceso judicial, decae su tutela jurisdiccional. Se extingue ese derecho procesal, no el derecho sustancial. Literando: El derecho procesal de presentar pretensión se extingue sin que paralelamente nazca el mismo Derecho, en otro sujeto, simplemente decae, fenece en el originario. La caducidad como fenómeno procesal, sólo se interrumpe por el ejercicio del derecho procesal de presentar pretensión, de ninguna otra manera, y ese sólo hecho es suficiente para interrumpirla. Nunca se suspende. Por razón de su naturaleza procesal es de derecho Público y además de orden público y por lo tanto de oficiosa comprobación y declaración por el Juez

(P. 40).

Esa naturaleza procesal de la caducidad legal de la acción, ha sido expresamente reconocida por la sala Constitucional en Sentencia N° 727 del 8 de Abril de 2.003:

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la Ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; Ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.

El lapso de caducidad, como lo denuncio el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional, se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las Leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que pueden ser desaplicados con base en el Artículo 257 de la Constitución.-

Finalmente, debemos señalar que para evitar la caducidad basta la presentación o formalización de la demanda en tiempo hábil ante el órgano jurisdiccional y, en el caso de los tribunales bajo el régimen de distribución de demandas, basta la presentación de la demanda ante el juzgado distribuidor, tal como la ha decidido la Sala Constitucional en Sentencia N° 2527 del 12 de Septiembre de 2.003:

Ello es así, debido a que en todo proceso contencioso existe un sistema de distribución de expedientes, en razón de lo cual funcionan los Oficinas Distribuidoras de expedientes o determinados Tribunales tienen atribuida la función de distribución. El p.d.a. no se encuentra excluido de dicho sistema de distribución, por tanto la acción de amparo propuesta ante una Oficina Distribuidora de Expedientes, se entiende ejercida válidamente en tiempo oportuno.

De admitirse la tesis de la Sentencia impugnada, los términos de caducidad quedarían restringidos y disminuidos

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El artículo 290 del Código de Comercio, dispone:

A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

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De la norma anterior se infiere que todo socio puede hacer oposición ante el Juez competente en materia mercantil, a las decisiones tomadas mediante asambleas por los socios, la acción para dicho procedimiento tiene un lapso de quince (15) días.

En el caso bajo estudio se desprende del libelo de la demanda que el actor intenta la acción de nulidad del Acta de Asambleas extraordinaria de fecha 24 de agosto de 2009, realizada por los demandados y socios de la empresa SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACION NIKO CA., en la cual se excluye al actor como director y se nombra un nuevo director.

En el sub iudice nos encontramos ante un acta de asamblea extraordinaria en la cual quien solicita la nulidad del acta de asambleas up supra mencionada, no solamente es un SOCIO, sino también, DIRECTOR y ADMINISTRADOR de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACION NICO, C.A. (RECTINICO, C.A.), contra la cual le es dable al actor elegir la pretensión entre la jurisdicción voluntaria de oposición a la que se refiere el citado artículo 290 o, solicitar la acción de nulidad del acta de asamblea que afecta al mismo. Por lo cual, en cuanto a la caducidad a la cual se refiere el citado artículo en el presente caso no es procedente su aplicación. Así se Establece.-.

Así mismo se trae a colación el artículo 53 de la Ley de Registro Público y Notariado, vigente para la fecha de la interposición de la demanda, dispone: “…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado….”.

En el caso bajo estudio se observa que el actor pretende la nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACION NICO, C.A. (RECTINICO, C.A.), celebrada el día 24 de agosto de 2009, y presentada para su registro en fecha 15 de Octubre de 2009.

Ahora bien, en aplicación de lo antes indicado este Tribunal observa que la demanda fue recibida ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 27 de noviembre de 2009, de lo que se evidencia que entre las datas antes señaladas (15-10-09 y 27-11-09), no transcurrió el lapso previsto en la citada norma para que operará la caducidad en la presente demanda. En consecuencia, a criterio de este Tribunal no prospera la defensa alegada por la parte co-demandada referida a la caducidad de la acción, prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

Resuelto el punto anterior, este Tribunal pasa a decidir sobre lo medular del asunto y para ello observa:

PRUEBAS DE LAS PARTES.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Consta del folio 7 al 32, copia certificada del Acta Constitutiva de la sociedad Mercantil “SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACION NIKO COMPAÑÍA ANONIMA “RECTINICO”. Registrada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil cuatro (2004), Bajo el No. 3. Tomo26-A, en la cual establece que los ciudadanos A.G.G., S.G.M.d.D.M. y F.G.M., ya identificados, convinieron en constituir dicha compañía. En la cláusula quinta indica el capital acordado por cada uno de los acciones correspondiéndole a cada uno por partes iguales, es decir, la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTAS SESENTA Y SEIS (166.666) acciones, para cada uno de los accionistas. En la cláusula sexta indica que la Junta Directiva y la Administración de la Sociedad, estará conformada por tres (3) Directores. En la cláusula Séptima señala que los directores serán la máxima representación de la sociedad. En la octava cláusula señala que cada acción corresponde a un voto. La novena indica que la suprema dirección de la sociedad residirá en la Asamblea de accionistas. En la décima primera cláusula indica que “…cuando fuese necesaria una asamblea, la misma deberá ser convocada por cualquier medio impreso de circulación regional, con 5 días de anticipación a la celebración de la misma. Dicho requisito será omitido, cuando se encuentre reunido en asamblea la mayoría del capital social….”.

Dicha probática no fue atacada, considerando este Tribunal que su contenido es cierto, en virtud de lo previsto en el artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil. Por lo que le otorga todo su valor probatorio a los efectos de la definitiva. Así se decide.

En cuanto al acta de asambleas general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil, ya mencionada, este Tribunal hará su valoración respectiva, luego de admiculadas todas las probanzas. Así se Establece.-

Promovió la confesión espontánea del demandado, por cuanto señaló en el escrito de contestación de la demanda que “…no era necesaria la publicación de la convocatoria, porque en la asamblea estuvo presente el capital necesario para su celebración,…”. En relación a la confesión el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante fallo de fecha 2 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en el expediente No. 00-1493, dejó establecido lo siguiente:

…Adujo la parte actora, en su escrito libelar, que la decisión impugnada es violatoria de su derecho al debido proceso, ya que, en contradicción con lo que expresamente establece el artículo 1401 del Código Civil, según el cual nadie puede hacer por sí mismo prueba a su favor, acordó que el querellante confesó y con ello probó sus afirmaciones de hecho, es decir, que al confesar hizo prueba a favor de sí mismo y no de la parte demandante en amparo.

Agregó la parte actora que tal proceder que fue recogido en la sentencia impugnada, violó flagrantemente la relación teleológica que debe existir entre la Ley y la Justicia en una extralimitación o abuso de poder por parte del Juez, el cual, hizo un uso desmedido y arbitrario de sus atribuciones más allá de los límites de su ejercicio en la resolución del caso planteado y fuera de su competencia constitucional.

Ahora bien, de las actas del expediente, de las exposiciones realizadas al momento de celebrarse la audiencia oral por las respectivas representaciones del demandante, del tercero interviniente y de la representante del Ministerio Público, la Sala estima que el amparo interpuesto debe ser declarado con lugar, por cuanto se evidencia que el Juez de la sentencia impugnada basó preponderantemente la dispositiva de la misma, en la errónea valoración atribuida a la prueba de confesión que tuvo lugar en el procedimiento de segunda instancia.

En efecto, la impugnada soslayó la tarifa legal atribuida a la prueba de la confesión, específicamente en los artículos 507 del Código de Procedimiento Civil y 1401 del Código Civil que establecen que la confesión es una declaración que perjudica la situación procesal de la parte que la rinde y favorece a su contraparte.

Caso contrario, la sentencia que fue atacada afirmó que “...la prueba del querellante le favorece plenamente revelada muy especialmente con la prueba de la confesión y el acta de ejecución de secuestro”, lo cual, a tenor de lo que disponen las normas que fueron anteriormente transcritas, es violatorio del principio probatorio de que nadie puede unilateralmente, crear una prueba a su favor, excepto en el caso de la figura jurídica del juramento decisorio.

Esta Sala ha establecido que no es su deber examinar el mérito de los fallos que son expuestos a su conocimiento en amparo, por cuanto su control esta delimitado al análisis por vía de tutela, de los derechos constitucionalmente establecidos. Ahora bien, si el juzgamiento de una causa que ha sido sometida a su conocimiento, se funda en un error de interpretación y luego, como en el presente caso, de valoración de una disposición legalmente establecida que dejó sin efecto disposiciones básicas para el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, como es el caso del sistema legal de apreciación de las pruebas, la Sala debe proteger las disposiciones constitucionales, como el derecho a la defensa y al debido proceso que se alegó habían sido conculcados. Así se decide….

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Vista la jurisprudencia anterior y siendo que la prueba bajo estudio no se refiere a la de juramento decisorio, la misma es violatoria a la norma constitucional y legal, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente el pedimento realizado por la parte demandada. Así se Decide.-

Riela del folio 33 al 160 Inspección Judicial solicitada por A.G.G., fecha 08 de octubre de 2009, realizada por este Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En dicha Inspección sólo estuvo presente uno de los co-demandados, ciudadana S.G., ya identificada, en su condición de Directora de la Empresa demandada.

Dicha probáticas fue realizada extra litem del proceso, y siendo que no hubo control de la prueba por todas las partes del proceso en el lapso legal probatorio, este Tribunal desestima dicha prueba a los efectos de la definitiva. Así se decide.

Riela del folio 235 al 259, copias simples de la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, celebradas por dicha Sociedad Mercantil en fecha 21 de agosto y 15 de septiembre de 2009, seguido por A.G.G. contra S.G. y otros.

Dicha probáticas no fueron atacadas por lo que este Tribunal de conformidad con lo previsto 429 del Código de Procedimiento Civil, las considera fidedignas. Sin embargo, dicha prueba no demuestra, ni desvirtúa los hechos controvertidos. Y dado que las referidas pruebas fueron promovidas con el objeto de que este Tribunal valorara las inspecciones allí realizada, este Tribunal considera que no es el medio idóneo para probar el hecho controvertido. En consecuencia, se desestima dicha prueba a los efectos de la definitiva. Así se decide.

La parte demandante en el lapso de promoción de pruebas promovió las testimoniales de los ciudadanos Z.L., R.A.U.M., J.L.G.G. y C.A.C..

En relación a la declaración del testigo, R.A.U.M., este Tribunal la desestima a los efectos de la definitiva, por cuanto no aporta elementos necesarios a los fines de esclarecer los hechos controvertidos. Así se decide.

En cuanto a la declaración del testigo, J.L.G.G., este Tribunal la desestima a los efectos de la definitiva, por cuanto no aporta elementos necesarios a los fines de esclarecer los hechos controvertidos. Así se decide.

En relación a la declaración del testigo, C.A.C., este Tribunal la desestima a los efectos de la definitiva, por cuanto se desprende de dicha declaración el testigo tiene interés indirecto en la declaración, en virtud que fue empleado de dicha sociedad mercantil. Así se decide.

La ciudadana Z.L., no rindió declaración en la oportunidad legal correspondiente motivo por el cual este Tribunal considera que la misma no mostró interés en la resulta de la misma. Así se decide.

En relación a la Inspección Ocular solicitada por el actor en el escrito de promoción de prueba de fecha 24 de noviembre del presente año, este Tribunal considera que dicha probática no es determinante para las resultas del proceso, por cuanto la misma es para dejar constancia de hechos con respecto a la caducidad de la acción la cual ya fue resuelta. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada invocó el principio de la comunidad de la prueba, al respecto, consignó del folio 217 al 226, copias simples del Acta de Asamblea General Extraordinaria de los Accionistas de la sociedad Mercantil SUPLI MOTORS, C.A., celebrada el día 21 de agosto de 2009, dicha probática fue promovida con el objeto dejar constancia que el demandado estuvo presente en la Asamblea General Extraordinaria de accionistas celebrada el 21 de agosto de 2009, y verbalmente se le recordó a la convocatoria a la Asamblea del 24 de agosto de 2009, dicha probática no fue atacada por lo que este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la considera fidedigna. Sin embargo, con la referida prueba de no demuestra el hecho del motivo por el cual fue promovida la misma. Amén, que no es la prueba idónea para demostrar tal circunstancia. En consecuencia, se desestima dicha prueba a los efectos de la definitiva. Así se decide.

Consignó del folio 217 al 226, copias simples del Acta de Asamblea General Extraordinaria de los Accionistas de la sociedad Mercantil SUPLI MOTORS, C.A., celebrada el día 21 de agosto de 2009.

Dicha probática fue promovida con el objeto dejar constancia que el demandado estuvo presente en la Asamblea General Extraordinaria de accionistas celebrada el 21 de agosto de 2009, y verbalmente se le recordó a la convocatoria a la Asamblea del 24 de agosto de 2009.

Dicha probática no fue atacada por lo que este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la considera fidedigna. Sin embargo, con la referida prueba no demuestra el hecho que en la fecha realizada la Inspección se le recordó al actor de manera verbal la convocatoria a la Asamblea de fecha 24 de agosto de 2009. Amén, que no es la prueba idónea para demostrar tal circunstancia. En consecuencia, este Tribunal desestima dicha prueba a los efectos de la definitiva. Así se decide.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye principio cardinal en materia procesal, aquél conforme el cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él, no puede existir otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. El requisito de que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y las excepciones o defensas opuestas ordinal 5º del artículo 243 Ejusdem, lo que significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos deducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la demanda, quedando de esta manera trabada la litis, razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.

Al respecto esta Juzgadora trae a colación el artículo 277 del Código de Comercio, establece: “…La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.”.

“…Asamblea. Decisiones. Reglas: convocatoria. “la intervención de los accionista en la vida de la sociedad, se lleva a cabo en su condición de miembros de la asamblea. Las decisiones de la asamblea se toman de conformidad con ciertas reglas legales que determinan la expresión de voluntad del ente social que es, y una de estas reglas legales la constituye la convocatoria. El articulo 277 del código de comercio, exige que las asamblea sean ordinarias o extraordinarias, deben ser convocadas por los administradores, por la prensa, en periódicos, de circulación, con cinco días de anticipación por los menos al fijado para la celebración, a fin de que la información pueda ser eficaz y extraña a toda reunión sorpresiva.

De igual forma se trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Social, con Ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en el expediente Nº 2008-000675,de fecha 22de octubre de 2009, expresa:

“…..Corresponde a la Sala determinar lo relativo a la convocatoria que se debe realizar a los fines de la celebración de asambleas de accionistas.

Ahora bien, respecto a la convocatoria, esta Sala ha señalado que es “…el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios…”. (Sentencia N° 409, de fecha 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos, S.A. contra Litoenvases Camino, S.A. (LITOENCASA), expediente N° 03-609)

Por su parte, en relación a la forma y contenido de la convocatoria, se ha manifestado la doctrina autoral patria, al respecto el Dr. F.H.V., en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A, año 2002, páginas 202 y 206, expresa lo siguiente:

…La convocatoria

La convocatoria es el acto mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea. La convocatoria debe ser pública sin perjuicio de que el documento constitutivo o los estatutos impongan el derecho de los socios de ser particularmente convocados por correo u otros medios específicos y sin perjuicio de las llamadas asambleas universales a las cuales haremos referencia más adelante. El Art. 279 CCo expresamente concede a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por correo certificado. La finalidad de la convocatoria es posibilitar que los accionistas conozcan que se va a efectuar una reunión de la asamblea en una fecha, hora y lugar determinados y conozcan los puntos sobre los cuales deliberará y decidirá la asamblea y con tal conocimiento tengan la posibilidad de asistir y ejercer sus derechos. La convocatoria debe ser publicada en el órgano que señale el documento constitutivo o los estatutos sociales con la antelación prescrita por éste.

(…Omissis…)

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad. En este orden de ideas, el principio general consiste en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa. Los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales. Sin embargo, ante un silencio al respecto debe entenderse que, por lo menos, se requiere que la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio. Muchas veces los documentos constitutivos o estatutos sociales exigen que la convocatoria debe ser publicada en uno de los diarios de mayor circulación del domicilio social. En tal caso dicho requisito debe ser observado y, si no se cumple debe entenderse que la convocatoria no ha existido.

Hemos señalado que el Artículo 279 CCo, confiere a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por carta certificada haciendo elección de domicilio para ello y depositando en la caja de la compañía las acciones necesarias para tener voto en la asamblea. En estos supuestos, las disposiciones respectivas deben ser cumplidas como presupuesto de validez de la convocatoria, ya que si omiten formalidades debe entenderse no cumplido el requisito de publicidad…

. (Resaltado de la Sala)

De igual manera, el jurista A.M.H., en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica A.B., Caracas 2007, páginas 1339, 1341,1342 y 1348, al respecto, ha dicho que:

“…La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

(…Omissis…)

“…VI. 2. La forma de la convocatoria

La convocatoria debe ser hecha por la prensa, en periódicos de circulación (artículo 277 del Código de Comercio). No puede hacerse en una revista de publicación mensual, por ejemplo (Caldaño Spinetti). Se ha afirmado que esta norma, por cierto muy defectuosa, sólo exige que el periódico tenga circulación, que no dice de “mayor circulación” o de “gran circulación” (Acedo Mendoza); sin embargo, podría pensarse que si en el caso de la asamblea constitutiva la ley exige que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” (artículo 253 del Código de Comercio), la referencia del artículo 277 a periódicos de circulación puede interpretarse como “uno de los periódicos de más circulación”. Se estaría, de este modo, completando la mens legis, que no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, pues, entonces, la idea habría sido expresada de otra manera. Esta forma de razonar no constituiría una aplicación analógica del artículo 253, aunque se llegue a las mismas consecuencias. Zerpa estima que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría algunos órganos de gran difusión que no circulan los domingos (El Mundo, de Caracas) o prensa especializada, como la prensa confesional (Diario católico La Religión, también de Caracas). Las convocatorias de las asambleas de las saicas, tipo de sociedad desaparecida, debían publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (artículo 50, Normas de las saicas, gaceta oficial N° 33.497, del 23 de junio de 1986).

El Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio). En el documento constitutivo se incorporan, en ocasiones, sistemas de convocatoria directos a los accionistas, a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios. Su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades. Se presta a una gran difusión, en cambio, un anuncio en Internet en la página web de la sociedad. Sin embargo, la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En un modelo de pactos estatutarios de los accionistas, recomendado por los Notarios de España en su página web, partiendo de la cualidad preceptiva del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas que ordena publicar la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, se exhorta a añadir como requisito acumulativo el de remisión electrónica del anuncio a todos los socios que remitan a tal fin a la sociedad su dirección de correo electrónico. Se ha propuesto eliminar el carácter preceptivo de la convocatoria en la forma establecida por el artículo 97 (Vivent Chulia)

(…Omissis…)

VI.7. Contenido de la convocatoria (orden del día)

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en élla es nulo (artículo 277 del Código de Comercio). La doctrina se inclina por considerar que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas. Es frecuente que las convocatorias se limiten a indicar que la asamblea tendrá lugar “en la sede social”, la cual se supone conocida por los accionistas, pero puede ocurrir que esta presunción se revele incierta. Lo aconsejable es mencionar una dirección en el aviso correspondiente.

...La finalidad del aviso es informar. La información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa. Sería temerario que los administradores corrieran el riesgo de provocar una deliberación nula por defectos formales del aviso de la convocatoria…

. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, respecto a la forma de la convocatoria, el Dr. L.I.Z., actualmente Magistrado de la Sala Político Administrativa de éste m.T.S.d.J., en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 21 y 28, considera lo que sigue:

…1. Noción e importancia de la convocatoria.

La asamblea de la sociedad anónima se constituye, normalmente, por la convocatoria que hacen los Administradores. La convocatoria consiste en hacer posible que los socios y las demás personas que tienen derecho a asistir a la asamblea, tengan conocimiento de las informaciones pertinentes a su celebración.

La publicación de las informaciones sobre la celebración de la asamblea permite que los socios cumplan con el deber de asistencia a ella, el cual está previsto expresamente en el Artículo 272 del vigente Código de Comercio Venezolano.

La importancia de la convocatoria deriva del carácter discontinuo que tiene la asamblea como órgano de la sociedad. R.R. señala que “esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la reunión. Esa cita es la convocatoria” (1)

La convocatoria es un requisito fundamental para la celebración de la asamblea. El cumplimiento de las normas que regulan la convocatoria tiene especial interés desde la perspectiva del núcleo de este estudio, es decir, la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas por la asamblea. La valoración sobre el cumplimiento de tales normas debe tener como cuestión central el logro de los fines que ellas persiguen: la posibilidad para el socio de asistir y tomar decisiones en la asamblea, con la suficiente y oportuna información previa a su celebración.

4. Forma y oportunidad de la convocatoria.

La convocatoria se hace del conocimiento normal de los socios y demás personas interesadas en la realización de la asamblea, mediante su publicación en periódicos de circulación; esta expresión se interpreta en el sentido de prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, aumentando así la posibilidad de conocimiento oportuno de la convocatoria (12). Entendemos que debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población (13).

Es muy conveniente prever en los Estatutos órganos de prensa específicos, en los cuales debe publicarse la convocatoria, señalando el carácter regional o nacional de su circulación; de esta forma se garantiza a los socios la posibilidad de conocer oportunamente la convocatoria. (…).

En relación a las SAICA, está previsto en las Normas antes referidas que las convocatorias deben publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (Art. 5).

En el Código de Comercio está contemplada, además, la posibilidad de que el socio sea convocado mediante carta certificada, haciendo elección de domicilio, debiendo depositar en la caja de la compañía las acciones que le concedan derecho de voto en la asamblea. Esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria; para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los Estatutos, entendiendo normalmente que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta (15).

La convocatoria debe publicarse oportunamente para que los socios puedan informarse y prever su asistencia a la asamblea en forma conveniente. En el Código de Comercio está previsto que la convocatoria deberá publicarse con cinco días de anticipación, por lo menos, al día fijado para su celebración (Arts. 276 y 277). En los casos de la asamblea que trata los objetos previstos en el Art. 280, la convocatoria debe publicarse con ocho días de anticipación, por lo menos (Art. 281).

Los días de anticipación a la realización de la asamblea se computan en forma continua, incluyendo domingos y días feriados. En el Código de Comercio no hay limitaciones sobre días hábiles para publicar la convocatoria o para la celebración de la asamblea…

. (Resaltado de la Sala)

En relación a éste mismo tema, en la doctrina foránea encabezada por el maestro I.C.V., en su obra “Tratado de Derecho Mercantil”, versión española de la quinta edición italiana, corregida, aumentada y reimpresa, Volumen II, Las Sociedades Mercantiles, primera edición, Editorial Reus, S. A., Madrid, 1932, página 242, expresa lo siguiente:

…El aviso de convocatoria debe contener el orden del día, es decir, la nota de las materias sobre las cuales la Asamblea está llamada a deliberar.

El orden del día tiene una función positiva: debe informar a los socios de las materias sobre las que deben deliberar, a fin de que puedan tomar parte en la Asamblea con maduro consejo, y tiene una función negativa: debe impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes deliberando sobre temas respecto de los cuales creían con razón que no habría tratado. A este doble fin responde el orden del día cuando indica materias que se deben tratar…

. (Resaltado de la Sala)

Por su parte el catedrático español de derecho mercantil F.S.C., en su libro titulado “Principios de Derecho Mercantil”, séptima edición, Ediciones Mc Graw Hill, Madrid, 2003, página 172, al respecto opina lo siguiente:

… CONVOCATORIA DE LA JUNTA

A) Función de la convocatoria: referencia a la llamada Junta universal

El carácter colegial de la Junta general exige la necesidad de comunicar a todos los socios en un determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión. La convocatoria ha de servir a los socios para que puedan asistir a la misma y para que estén informados acerca de los asuntos sobre los que en ella se va a deliberar y los acuerdos cuya aprobación va a someterse a la propia Junta, sin que sea válido que esos acuerdos afecten a asuntos diversos de los que figuran en la convocatoria y sin que la soberanía de la Junta permita a ésta que acuerde decidir sobre asuntos ajenos a la convocatoria [Dentro de una constante doctrina jurisprudencial v. STS 16 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7228)]…

(Cursivas en negrita y subrayado de la Sala)

Asimismo, los autores españoles R.U.G., A.M.M. y J.M.M.P., y dirigido por: R.U., A.M. y M.O., en su obra titulada: “Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles”, Tomo V, “La Junta General de Accionistas”. Ed. Civitas S.A., pág. 88 y siguientes, sostienen que:

...El anuncio convocando la junta general debe expresar el orden del día, o, dicho en otros términos, debe comprender la relación de cuantos asuntos hayan de ser sometidos a la decisión de la asamblea. Para evitar cualquier sorpresa, el accionista necesita conocer anticipadamente los asuntos sobre los cuales ha de manifestar su voluntad emitiendo el voto, y de ahí que sea absolutamente procedente esa exigencia legal que no hace más que recoger una práctica inveterada.

El orden del día debe ser claro y completo. En punto a claridad no se pueden establecer de antemano criterios rígidos de carácter general ordenadores del juicio que haya de formarse en cada caso concreto. Ha de estimarse, no obstante, que con la exigencia de claridad se quiere significar que el orden del día debe permitir al accionista, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea complementariamente –como entiende la STS 22/12/1970- por las circunstancias que han rodeado la convocatoria, saber de qué asuntos se va a tratar; y sin perjuicio, si se desean mayores precisiones, de ejercitar el derecho de información previsto en el artículo 112 de la ley para pedir > (en el sentido de ser la claridad y precisión en el orden del día presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de información)...

. (Resaltado de la sala)

Ahora bien, de acuerdo al criterio de esta Sala y la doctrina autoral tanto patria como extranjera, coinciden en que: la convocatoria tiene por finalidad informar a los accionistas o socios que se celebrará una asamblea y la misma se realiza a través de un aviso que deba permitir a éstos enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos específicos, con lo cual se garantiza que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos.

Por lo tanto, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

Respecto a la forma de la convocatoria, la doctrina autoral patria coinciden en afirmar que de acuerdo a nuestra legislación mercantil la convocatoria es pública y que la más común, es la utilización de la prensa mediante su publicación en periódicos de circulación; cuya expresión – según L.Z.- debe ser interpretada en el sentido de prensa diaria, cotidiana y que la misma no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, lo cual aumenta la posibilidad del conocimiento oportuno de la convocatoria y que además, debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población.

Igualmente, señalan los referidos autores que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias

Asimismo, indican (Morles Hernández) que el Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), a la cual tiene derecho todo accionista, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea, de acuerdo a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio.

Por otro lado, sostienen que en el documento constitutivo o en los estatutos de la sociedad mercantil se puede establecer el derecho de los socios o accionistas de ser particularmente convocados (Hung Vaillant) mediante correos u otros medios específicos o que se incorporen sistemas de convocatoria directos (Morles Hernández), tales como, carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero, con la advertencia -según éste mismo autor- de que estas modalidades de convocatoria sólo pueden funcionar en sociedades de pocos socios, pues, en sociedades de grandes dimensiones daría origen a inconvenientes. En cambio -afirma el referido autor- se facilita una gran divulgación un anuncio en Internet en la página Wed de la sociedad en caso de que ésta la posea.

Ahora bien, nuestra legislación mercantil establece solamente dos medios de información a través del cual se pueden efectuar las convocatorias a los socios o accionistas para la celebración de las asambleas sean estas ordinarias o extraordinarias, a saber:

El primero, es la prensa, en periódicos de circulación, previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, respecto a este medio, el Dr. A.M.H. es de la opinión, que aun cuando se incorporen en los estatutos de las sociedades mercantiles sistemas de convocatorias directos como antes se indicó, sin embargo, considera que “…la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento…”.

El segundo medio de información lo constituye la carta certificada prevista en el artículo 279 del Código de Comercio, en relación a este medio el Dr. L.I.Z., como se observa en la transcripción antes reseñada, es del criterio de que esta modalidad puede ser muy útil para dar seguridad a los socios de que tendrán conocimiento oportuno de la convocatoria, pero que, para su funcionamiento eficiente se requiere una adecuada regulación en los estatutos, y que debe entenderse “…que se trata de una modalidad de convocatoria complementaria a la publicación por la prensa y no sustitutiva de ésta…”.

Ahora bien, el Código de Comercio no prohíbe o limita a los socios o accionistas a establecer reglas distintas a las formas de convocatoria prevista en dicho Código, por lo tanto, es factible que por vía estatutaria los socios o accionistas en las sociedades mercantiles puedan establecer mecanismos distintos a los previstos en el Código de Comercio en cuanto a la forma de convocatoria de los mismos para la celebración de las asambleas. Sin embargo, ello tampoco significa que éstos (socios o accionistas) tengan una potestad absoluta en la elaboración de dichas normas que conlleven al establecimiento de una forma de convocatoria que ponga en riesgo un adecuado aviso sobre la celebración de las asambleas

Por lo tanto, se requieren de disposiciones que no representen oscuridad, ambigüedad o deficiencia, pues, lo que se persigue es que éstas reglas sean claras y precisas de manera tal, que le permitan a quienes deben hacer las convocatoria realizar una adecuada implementación y tramitación del aviso que garantice a los socios y accionistas una información oportuna, “…eficaz y extraña a toda reunión sorpresiva...”. (Vid. A.H.B., Código de Comercio Venezolano, Octava edición, Editorial La torre, Caracas, 1971, pág.172)

Por estas razones, considera la Sala que las disposiciones estatutarias deben consagrarse para ampliar las garantías de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas y del asunto a tratar en las mismas y, no para suprimir los medios previstos en el Código de Comercio.

Pues, se deben establecer medios adecuados para la convocatoria de los socios o accionistas, ya que “…tanto el orden del día, como los demás requisitos que deben cumplirse previamente a la reunión válida de la asamblea general, se conciben generalmente como garantía de los accionistas...”. (Vid. Erudito Práctico Mercantil, Legislec Editores, C. A., 2000-2001, página 299, en cita al maestro C.V.)

Asimismo, estima esta Sala que aquellas cláusulas que disminuyan o perjudiquen la posibilidad de dar aviso a los socios o accionistas deben ser rechazadas por ser contrarias al espíritu, propósito y razón de la convocatoria, pues, ésta ha sido establecida por el legislador como un instrumento que garantiza a los socios y accionistas el derecho de ser informados de la celebración de las asambleas.

Por lo tanto, la Sala, en esta oportunidad debe dejar establecido que, la creación en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, deben realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria prevista en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y el objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable.

En consecuencia, establece ésta Sala que aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información.

Pues, se trata de evitar el que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través del cual se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar el que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas. Así se establece….

Ahora bien, establecido lo anterior, es oportuno destacar el criterio de esta Sala en relación a la interpretación de los contratos, al respecto ha dicho que; “…La facultad de los jueces de instancia de interpretar actos y contratos (negocios jurídicos) no es ilimitada, por el contrario, se restringe a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia…”. (Sentencia N° 169, del 22-06-02, caso: Jalutra Trading Company B.V. contra Procesadora Agroindustrial Colon S.A. y Otros, expediente N° 00-377).

Asimismo, respecto a éste mismo tema y su censura en casación, el autor patrio Dr. L.M.Á., en su Obra: “El Recurso de Casación, la Cuestión de Hecho y el Artículo 320 del Código de Procedimiento Civil…”, Universidad Católica A.B., Caracas 2000, página 193, expresa:

…De acuerdo con la máxima in claris non fit interpretatio, la regla contenida en el artículo 12 parte final, restringe categóricamente las facultades de interpretación de la instancia a aquellos contratos o actos (negocios jurídicos) que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, casos en los cuales la interpretación dada por la instancia será mandatoria y vinculante, y estará desde luego excluida del control por Casación. Pero, por el contrario, si la instancia entró a ‘interpretar’ un acto o contrato claro y preciso, la interpretación que haya dado sí estará sujeta al control por Casación (Sic), ya que en tal hipótesis el juez de la instancia habría infringido la norma del artículo 12, parte final, que implícitamente le prohíbe entrar a ‘interpretar’ actos o contratos (negocios jurídicos) que sean claros y precisos, desnaturalizándolos. Para este objeto, es obvio que el Alto Tribunal tiene una innegable facultad de calificación con respecto a si el acto o contrato (negocio jurídico) es claro y preciso, o si, distintamente, es de aquellos que presentan oscuridad, ambigüedad o deficiencia; y como resultado de esa calificación, determinar si hay lugar o no al control por Casación...

. (Cursivas del transcrito)

De modo que, tanto el criterio de esta Sala como el de la doctrina autoral antes transcrita, son contestes en afirmar que la potestad de interpretar actos y contratos (negocios jurídicos) por parte de los jueces de instancia no es absoluta, pues, se restringe a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia, cuya interpretación –según M.A.- sería vinculante y estaría excluida del control de Casación.

Ahora bien, visto el análisis que antecede de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil demandada, y habiendo la Sala estudiado las demás cláusulas de dichos estatutos, se observa, que en el caso bajo decisión no fue clara la voluntad de las partes en lo que respecta al medio a través del cual se haría la convocatoria de accionistas para la celebración de las asambleas.

Pues, aun cuando se deduzca que la intención de las partes fue la de establecer otra forma de convocatoria distinta a la prensa prevista en el Código de Comercio, observa la Sala que ni en la cláusula sexta, así como tampoco en las demás cláusulas de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporatión C. A., se estableció el medio a través del cual se debían convocar las asambleas.

Pues, a pesar de señalar que se haría mediante “convocatoria directa”, sin embargo, evidencia la Sala que solamente esta claro que en la convocatoria se debería expresar “…el día, hora y objeto a tratar…”, los cuales constituyen elementos de información importante para los accionistas, pero, respecto al medio a utilizar para llevar a cabo la convocatoria de los accionistas para la celebración de las asambleas se guardó absoluto silencio.

Razón por la cual, considera la Sala que existe una deficiencia en la cláusula sexta y demás cláusulas de los estatutos, al no establecerse el medio que permitiría garantizar la información de los accionistas para la celebración de las asambleas, lo cual le permitió al juez de alzada interpretar la cláusula sexta de los estatutos sociales de la sociedad mercantil demandada, en cuya labor interpretativa debía velar porque el establecimiento de un medio de convocatoria distinto al previsto en el Código de Comercio, no pusiera en riesgo una adecuada y oportuna información de los socios para la celebración de la asambleas.

Por lo tanto, el juez de la recurrida no incurrió en desviación intelectual en la interpretación de la cláusula sexta de los estatutos de la sociedad mercantil 6025 Hoteles Corporatión C. A., por ende, no fue desnaturalizado la expresión “convocatoria directa” contenida en la Cláusula Sexta estatutaria.

Pues, considera la Sala que ante la deficiencia detectada en la mencionada cláusula, relativo al medio que se utilizaría para la realización de la convocatoria, el juez estaba obligado a interpretar dicha cláusula en cuya labor interpretativa y ante el vacío existente en los estatutos, como lo ha podido evidenciar esta Sala, como conocedor del derecho debía llenar el vacío revelado en los estatutos, para lo cual se encuentra facultado por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que éste no puede abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad o de ambigüedad en sus términos, pues, incurriría en denegación de justicia.

En el caso de autos estamos en presencia de una acción de nulidad de asamblea teniente a la obtención de declaratoria de ineficacia de las decisiones tomadas en ella, la cual se celebró el 24 de agosto de 2009, por la SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIONES NICO, C.A. (RECTINIKO, C.A. CELEBRADA EL DIA 24 DE AGOSTO DEL 2009.-

Con respecto a la celebración de asambleas el Documento Constitutivo y Estatus Sociales de la mencionada empresa de la cláusula sexta se evidencia que “…De la Junta Directiva y Administración de la Sociedad. La sociedad será administrada y representada por una Junta Directiva, conformada por tres directores que podrán ser socios o no de la compañía,…”. De la cláusula décima quinta se observa que “…Se designa como Directores a los ciudadanos A.G.G., S.G.D.D.M. y F.G. MORA…”.

De las Asambleas cláusula novena “…La suprema dirección de la sociedad residirá en la Asamblea de accionistas, cuya decisiones serán de carácter obligatorio aún para los accionistas que no hayan participado en la asamblea. Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas, por apoderados o por cualquier otra persona, para lo cual deberá extender la correspondiente autorización o carta poder. DECIMA: Las asambleas, como órgano deliberante, podrán ser ordinarias o extraordinarias, tomándose los acuerdos y resoluciones por mayoría. Las asambleas generales ordinarias se celebrarán treinta (30) días después de la culminación de cada ejercicio económico. Las asambleas generales extraordinarias se celebrarán cuantas veces así lo requieran los intereses de la Sociedad. DECIMA PRIMERA: cuando fuesen necesaria una asamblea, la misma deberá ser convocada por cualquier medio impreso de circulación regional, con 5 días de anticipación a la celebración de la misma. Dicho requisito será omitido, cuando se encuentre reunido en asamblea la mayoría del capital social….”.

Ahora bien, la parte actora aduce en su libelo que las asambleas cuya nulidad se solicita fueron convocadas en violación de los artículos 244 y 277 del Código de Comercio.

El artículo 244 ibidm, estatuye:

Los administradores deben depositar en la Caja Social, un número de acciones determinado por los estatutos.”.

Igualmente, el artículo 277 de la Ley in comento, dispone:

…La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla en nula.

.

Por su parte, el artículo 280 eiusdem instituye lo siguiente:

…Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que representen las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:….

.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a examinar si las Asambleas de las cuales se solicita la nulidad, cumplieron con los requisitos establecidos en el documento constitutivo de la empresa por la SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIONES NICO, C.A. (RECTINIKO, C.A. y en los exigidos por la Ley.

Con respecto a la Asamblea del 24 de agosto de 2009, de la Sociedad Mercantil antes señalada, esta alzada observa: Que fue realizada sin convocatoria mediante prensa, alegando los accionistas presentes actuar conforme la cláusula décima primera de los estatutos de dicha empresa.

Ahora bien, observa este Tribunal que en la cláusula sexta de los estatutos de la empresa que las atribuciones de los Administradores-Directores está conformada por tres directores. Que las atribuciones otorgadas en la cláusula séptima se refieren sólo a los actos que pueden realizar frente a terceros, no para realización de actas de asambleas de la de índole realizada en fecha 24 de agosto de 2009. Por lo tanto, al no consagrar los estatutos normas que regulen la administración de la empresa, pues el animus de la misma, fue nombrar tres (3) Directores – Administradores con las mismas facultades, siendo consecuencialmente, con lo que respecta a la administración debe ser tramitada conforme lo establece el Código de Procedimiento Civil.

En relación a la alegación formulada por la parte actora que la ciudadana NIKOLA G.O., no puede ser Presidenta por cuanto no es socia de la SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIONES NICO, C.A. (RECTINIKO, C.A, los estatutos de la misma dispone en la cláusula sexta que los Presidentes podrán ser socios o no de la compañía por lo cual dicha alegación es improcedente. Así se decide.

En cuanto a la alegación realizada por el actor que la designación realizada en la Acta de Asamblea extraordinaria tantas veces mencionada, es nula por cuanto no fue juramentada la ciudadana N.G.O.. Observa del Acta de Asamblea Extraordinaria in comento que la referida ciudadana, designada como Presidenta de la tantas veces mencionada empresa, no fue debidamente juramentada, por lo cual su designación fue irrita. Por lo cual dicha ciudadana no tiene facultad para obrar como Directora de la SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIONES NICO, C.A. (RECTINIKO, C.A. Así se decide.

En relación a al pedimento realizado por el actor en cuanto se deje como director hasta el año 2014. Este Tribunal observa que la SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS INDUSTRIALES, MECANICOS Y RECTIFICACIONES NICO, C.A. (RECTINIKO, C.A. Tiene conformado sus estatutos con los cuales se rige la empresa, motivo por el cual dicha solicitud es improcedente. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto la parte demandada negó, rechazó y contradijo todo lo expresado por el actor en el libelo de la demanda, durante el lapso probatorio la demandada no trajo a las actas probanza alguna para desvirtuar lo alegado y probado por la parte actora, es por lo que al respecto esta Juzgadora considera las siguientes normativas artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

Artículo 12 C.P.C: “Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”.

Artículo 506C.P.C.: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”.

La Doctrina ha interpretado la presente disposición legal de la siguiente forma: Los hechos notorios no son objeto de prueba.

La carga y apreciación de la prueba. Podemos exponer las reglas respecta las partes y al Juez.

1. Respecto de las partes. La regla es la del Art. 506. Esta regla constituye un aforismo en derecho procesal ya que: El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio.

   Como consecuencia de este principio: 1. el demandante debe probar su acción, esto es su afirmación, en todos los casos de contradicción, sea que el demandado haya simplemente negado los hechos sin afirmar otros, sea que haya opuesto otros hechos o no haya contestado la demanda en ninguna forma.

   Sin embargo, es conveniente tener en consideración las reglas sobre distribución de la prueba según los hechos expuestos conforme a la clasificación de los profesores Alsina y Coutere:

   1. Hechos constitutivos. La prueba de los mismos corresponde al actor que persigue el reconocimiento del derecho; así el actor que cobra arriendos debe probar la existencia del contrato de arrendamiento, la calidad de arrendamiento del demandado.

   2. La prueba del hecho extintivo. Corresponde al demandado. Así en el caso propuesto como ejemplo, el arrendatario que sostenga que ha abonado los arriendos que se le cobran, o que es propietario del bien.

   3. La prueba de hecho modificado o impeditivo. Puede corresponder al actor si se trata de una acción declarativa, como si alega la prescripción adquisitiva que ha venido a modificar el dominio del demandado; así cuando alega una suspensión o no vencimiento del término de la obligación, una excepción de pago; o en general la alegación de un hecho extintivo de las obligaciones que se le exigen. Por esto hemos dicho que el demandado no tiene que probar sino las excepciones o cuestiones previas.

   4. El hecho simplemente negativo. No puede probarse. Sin embargo, es de notar que las proporciones negativas pueden encerrar una afirmación; así el demandado al afirmar que no debe el crédito cuya existencia originaria admite, esta sosteniendo que lo ha pagado.

   2. El demandado no tiene que probar sino en el caso de que haya deducido las cuestiones previas o excepciones. Por eso es que la formula exacta es, que el que alega un hecho debe probarlo ya sea actor o demandado. (Coutere).

2. Respecto al Juez. No existe la obligación en el Juez de declarar pruebas por su propia iniciativa; pero puede hacerlo cuando lo estime necesario para formar su propia opinión sobre la litis. Esta facultad la ejerce el juez en forma restrictiva como consecuencia del sistema dispositivo que impera en nuestra legislación civil.

   Sus facultades al respecto están indicadas en los Arts. 401 y 514. Las pruebas cuya actuación se decreta por propia iniciativa del Juez se denomina prueba de oficio.

   Los jueces tienen que ser muy cautos al hacer uso de esta facultad para que, por su ejercicio, no se subsane la omisión o error en que haya incurrido una parte en el ofrecimiento o actuación de pruebas, mejorando en esta forma su situación dentro del proceso. Además, estas pruebas no están sujetas al termino probatorio, sino que se fijara un termino para cumplirlos y contra el no se oirá recurso de apelación, igualmente no puede decretarse de oficio ciertas pruebas; juramento decisorio.

   Por último la carga de la prueba como hemos visto, se impone por la ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien esta obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada desde que el juez solo procede en vista de la comprobación de las afirmaciones.

   Hechos notorios. Principio de Derecho, ciertamente discutido, según el cual no se necesita probar aquella hechos que son de publica notoriedad (notoria non agent probatione)”

   Así como también el artículo 1.354 del Código Civil, que a letra dicen:

   Artículo 1.354 C. C.: ”Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

   Disposición ésta que la doctrina ha interpretado de la siguiente forma: Prueba es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Tiende a la persuasión o convencimiento que debe producir en el juez llamado a resolver lo planteado y discutido en el juicio. Para el Derecho Procesal, la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la Ley.

   En aplicación a lo antes indicado se aprecia de las actas que la parte demandada en el curso de la litis no ha logrado demostrar el haber realizado la convocatoria conforme a lo instituido, y en consecuencia, la accionante logró en el transcurso del proceso demostrar la insolvencia alegada en el escrito libelar, en cuanto a la falta de pago de los cánones de arrendamiento adeudados.

   En este orden de ideas, infiere el Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, al determinar el justo alcance de las obligaciones contractuales, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas del derecho, sin sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos.

   Por lo expuesto y adminiculadas todas las probanzas, este Tribunal considera que los demandados violentaron la norma prevista en el articulo 277 y 280 del Código de Comercio, exige que las asamblea sean ordinarias o extraordinarias, deben ser convocadas por los administradores, y siendo que los constituidos en la Asamblea efectuada en fecha 24 de agosto de 2009, no conformaba la tercera parte del capital social de la empresa, es por lo que a criterio de esta Juzgadora la referida asamblea celebrada en fecha 24 de Agosto de 2.009, resulta nula por cuanto se violaron disposiciones estatutarias y legales, en virtud que la misma debía ser convocada por tres administrador-directores por tener éstos las mismas facultades dado que fue el animus al momentos de crearse los estatutos. Así se Decide.-

   DISPOSITIVO DEL FALLO.

   Por todos los fundamentos antes expuesto éste Juzgado DECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano A.G.G. contra la empresa sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES Y RECTIFICACION NIKO C.A., y los ciudadanos F.G., S.G. y NIKOLA G.O., antes identificados, en consecuencia se Declara Nulas y sin ningún efecto jurídico todas las actuaciones posteriores a las mismas, y consecuencialmente se reconoce al ciudadano A.G.G., como Director de la empresa sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES Y RECTIFICACION NIKO C.A.-

   Se condena en costas a la parte demandada en virtud del vencimiento total en la presente decisión de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

   Déjese copia certificada por secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-

   Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Quince (15) días del mes de Diciembre de 2.010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

   La Juez.-

   ABOG. A.J.A.D.C..-

   La Secretaria Temporal.-

   ABOG. C.B. AZUAJE J.

   En la misma fecha se publicó el presente fallo, siendo las Tres y Veinte (3:20 PM) de la tarde. La Secretaria Temporal.-

   ABOG. C.B. AZUAJE J.