Sentencia nº 01429 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Diciembre de 2015

El 20 de diciembre de 2012 el ciudadano P.J.S.D. (cédula de identidad N° 9.879.538), en su carácter de representante legal de la sociedad de comercio NIKONDA MOTORS C.A., debidamente asistido por el abogado G.H.P., antes identificado, ejerció recurso contencioso tributario, con base en los siguientes argumentos:

III.1.- FALSO SUPUESTO. ERROR EN LA DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO RESULTANTE. FALSA APLICACIÓN DEL CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES DE LA ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO O DE ÍNDOLES SIMILARES DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA Y OMISIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO PREVISTO EN EL ÚNICO APARTE DEL ARTÍCULO 213 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL

. (Mayúscula y resaltado de la fuente).

Que “La resolución recurrida incurre en un Falso Supuesto por Error de Derecho, al calcular la base imponible tomando en consideración los ingresos brutos producidos por [su] representada derivados de la suma total de las ventas de vehículos realizadas, obviando que, dado la especial condición de [su] representada como CONCESIONARIO de la marca automotriz MITSUBISHI; partiendo del hecho que la figura del Concesionario, única y propia del comercio automotriz nacional, debe ser entendida como aquella persona jurídica (…) que tiene por objeto servir de intermediario entre el fabricante y el consumidor (…) quienes no tienen posibilidades de acudir a los primeros para realizar la adquisición de los precitados vehículos o repuestos de la marca respectiva…”. (Mayúscula y resaltado de la fuente, agregados de la Sala). (sic).

Que “…es completamente confiscatorio pretender que la BASE IMPONIBLE para el pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, que no es más que el índice de capacidad contributiva, se determine por la suma total de las ventas de los vehículos y no por el porcentaje o margen de comercialización percibido en cada una de dichas ventas”. (Mayúscula y subrayado de la fuente).

Que “…al considerar como base imponible el monto bruto de las ventas efectuadas por [su] representada, subvierte la correcta interpretación que deriva del texto del propio artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en virtud del cual la base imponible para la determinación y liquidación del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar ha de calcularse conforme a la letra del único aparte del mencionado artículo…”. (Agregado de la Sala).

Que “…la verdadera base imponible aplicable a [su] poderdante estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón del MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN (que subsumiría dentro de la especie definida como ‘demás remuneraciones similares que sean percibidas’ en la norma de marras) que sobre cada venta obtiene como ganancia, toda vez que la actividad económica de [su] representada opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos ASIGNADOS por la empresa fabricante…”. (Mayúscula y resaltado de la fuente, agregado de la Sala).

Que “…dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyos ingresos brutos deben determinarse en base a ese margen de comercialización y nunca en base al monto total de las ventas efectuadas a los consumidores finales; toda vez que se hace evidente, del proceso enunciado, a [su] representada le termina quedando un margen de comercialización como ingreso propio, siendo allí el momento en donde, al pretenderse gravar los ingresos brutos de nuestra representada en la suma total de las ventas efectuadas al consumidor final, se configura el vicio de ‘falso supuesto’…”. (Agregado de la Sala).

III.2.- DE LA CONFISCATORIEDAD DEL TRIBUTO EN LA ERRADA FORMA EN QUE FUE DETERMINADO

. (Mayúscula y resaltado de la fuente).

Que “cuando la base imponible es tomada arbitrariamente sin tomar en cuenta la CAPACIDAD CONTRIBUTIVA DEL DESTINATARIO DEL TRIBUTO, evidentemente se produce una lesión directa al texto constitucional, calificada por la jurisprudencia como ‘inconstitucionalidad flagrante’, por lo que bastará en [su] criterio, la simple confrontación del texto del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con la situación concreta para que se haga evidente dicha lesión”. (Mayúscula de la fuente y agregado de la Sala).

Que “…los INGRESOS BRUTOS que obtiene [su] representada deben ser reflejados, CONFORME AL CRITERIO DEL ÚNICO APARTE DEL ARTÍCULO 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es decir, tomándose en consideración que es un simple intermediario que actúa bajo la figura mercantil especialísima de concesionario automotriz, que, en definitiva, es similar (en cuanto a remuneración) a un comisionista o mandatario mercantil y que, por tanto, los ingresos brutos que deben determinársele deben serlo sobre la base del margen de comercialización percibido”. (Mayúscula, resaltado y subrayado de la fuente).

IV.- ARGUMENTO CONCLUSIVO

. (Mayúscula resaltado y subrayado de la fuente).

Que “…la correcta forma de determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio o de índole similar a [su] representada, de acuerdo con la interpretación correcta de la Ley y de su condición fáctica propia, es sobre la remuneración devengada, verbigracia, sobre el MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN percibido; por lo cual mal puede expresarse, como lo señala la Resolución Culminatoria del Sumario N° CS-009-2013 y que es ratificada en la resolución aquí impugnada (…) generando, en consecuencia, que se determinara erróneamente la base imponible, desajustándose tanto a los preceptos constitucionales (artículos 316 y 317 Constitucionales) como a los legales…”. (Mayúscula de la fuente y agregado de la Sala).

II

DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia definitiva N° 005/2015 de fecha 28 de enero de 2015, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario, en los siguientes términos:

(…)

i) En cuanto a la denuncia sobre falso supuesto, por error en la determinación del impuesto. Falta de aplicación del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Miranda y la omisión del supuesto de hecho previsto en el Único Aparte del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, las recientes decisiones de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, imponen una serie de requisitos a verificar, en el caso de actividades similares a los de los comisionistas, tal es el caso del fallo número 01584 del 20 de noviembre de 2014; el cual obliga al análisis contractual y al Balance de Comprobación y Estado de Ganancias y Pérdidas, como elementos demostrativos de los ingresos, sea sobre la totalidad del monto de la venta, sea por la comisión o margen de utilidad, que se perciba en su condición de concesionario.

…omissis…

En este sentido es necesario determinar la cualidad comercial con la cual, a su decir, actúa la empresa contribuyente en el ámbito geográfico del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, resultando necesario citar del contrato de concesión, lo que a continuación se transcribe parcialmente:

…omissis…

En la documental antes reflejada, se evidencia que la relación existente entre ambas sociedades mercantiles está claramente definida como de comprador y vendedor; además se observa que no se desprende elemento alguno que mencione el porcentaje o margen de utilidad a cobrar por la venta de los vehículos, hecho este particular, que la M.I.J.T., ha señalado en distintas sentencias, ‘… debe constar en un acto expreso, donde se especifique las condiciones de comercialización, a los fines de comprobar el contexto en que opera esta empresa en jurisdicción del referido Municipio y por tanto, establecer la base imponible del tributo a pagar, lo cual representa el punto central de la presente controversia.’. (Vid. sentencias de la Sala Políticodministrativa números 00793 y 00288 del 9 de julio de 2013 y 26 de febrero de 2014, caso: Grupo Automotriz Multimarca, C.A. y Dincar Aragua C.A., respectivamente).

…omissis…

En virtud de las consideraciones y pruebas analizadas, a juicio de este Tribunal Superior la sociedad recurrente no logró desvirtuar el contenido de las actuaciones fiscales que se impugnan en el presente Recurso Contencioso Tributario, las cuales evidenciaron que ésta actuó durante los períodos impositivos investigados (2008 al 2012), como propietaria de los vehículos que comercializa y no como intermediaria. Así se declara. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 4 de diciembre de 2013, sentencia No. 01382, caso: G.T., C.A.).

Este Tribunal, tampoco aprecia que la Administración Tributaria Municipal haya incurrido en error en la determinación del impuesto, toda vez que su actividad y el cálculo de la base imponible fue conforme a lo expresado en las Ordenanzas que rigen los períodos impositivos investigados o que no haya aplicado el Clasificador de Actividades.

A su vez, conforme a lo expresado en líneas anteriores, esto es, por el simple hecho de tratarse de un vendedor de los vehículos que adquiere de la ensambladora, no es aplicable al presente caso el supuesto de hecho previsto en el Único Aparte del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal invocado. Se declara.

Por lo tanto se declara improcedente las denuncias de falso supuesto, por error en la determinación del impuesto. Falta de aplicación del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Miranda y la omisión del supuesto de hecho previsto en el Único Aparte del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se declara.

ii) Con relación al Principio de No Confiscatoriedad, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha expresado lo siguiente:

…omissis…

El Principio de No Confiscatoriedad del Tributo, se encuentra tipificado en nuestra Carta Magna en su artículo 317, el cual dispone:

…omissis…

Tomando en cuenta lo anterior y adaptándolo al caso de autos, este Tribunal observa que la recurrente no demostró que el reparo formulado incidiera directamente su patrimonio, de tal manera que se evidenciara que el mismo efectivamente violaba este principio constitucional; es por ello, que al alegarse la violación del Principio de la No Confiscatoriedad de los tributos, debe demostrarse la existencia de una lesión directa al Derecho de Propiedad y, por lo tanto, que se afecte cabalmente el patrimonio del contribuyente, debiendo precisarse además la forma bajo la cual tal sanción le afecta y en qué forma adquirió ese aludido carácter confiscatorio.

Así, una vez efectuado el análisis del expediente, este Tribunal aprecia que la recurrente se limitó a denunciar la violación de los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin probar de manera fehaciente en qué forma el reparo impuesto viola su capacidad económica y a la vez, que el mismo sea confiscatorio; por lo tanto, no quedó demostrado en autos la violación de los principios constitucionales de progresividad y no confiscatoriedad del tributo; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

Por último este Tribunal debe señalar que al declararse improcedente las delaciones principales, es forzoso confirmar la multa y los intereses moratorios en su totalidad. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario (…) declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil NIKONDA MOTORS, C.A. (…).

Se CONFIRMA el acto impugnado, según los términos expuestos.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la sociedad recurrente, en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial, al resultar totalmente vencida

. (Mayúscula de la fuente). (sic).

III

APELACIÓN

En fecha 12 de febrero de 2015 el abogado G.H.P., antes identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio NIKONDA MOTORS C.A., presentó escrito de fundamentación de la apelación, en el que alegó lo siguiente:

(…)

II.1.- DEL VICIO DE FALSA APLICACIÓN DE NORMA EN LA SENTENCIA APELADA.

…omissis…

…es el caso que la representación de la contribuyente, ni en sede administrativa ni en el devenir del proceso contencioso tributario alegó que la misma es ‘consignatario’, ni siquiera que es ‘comisionista’, lejos de ello, siempre fundamentó, y lo seguimos afirmando con total claridad y convicción, que la aquí recurrente fungió durante los períodos impositivos contenidos en el acto administrativo de contenido tributario recurrido como agente concesionario de los vehículos de la marca ‘MITSUBISHI’ y, en virtud de ellos, derivado de la especial relación comercial con la fabricante (exclusividad y distribución) y adminiculado a la oferta pública que de los precios hace la fabricante, [su] representada recibe, en consecuencia, un margen de comercialización entre el precio que paga el fabricante por los vehículos ASIGNADOS (…).

…sin embargo, la recurrida ignora este hecho, y desconoce en el cuerpo del dispositivo recurrido, el contenido del artículo 1.474 del Código Civil, fundamentando su decisión en la supuesta traslación de la propiedad del fabricante a [su] poderdante es decir, infiere la recurrida que lo que ocurre es que la sociedad mercantil MMC Automotriz , S.A. (fabricante de los vehículos vendidos por [su] mandante), vende al concesionario NIKONDA MOTORS, C.A., los vehículos que éste último paga al momento de la venta con el objeto de revenderlos.

…omissis…

En definitiva, ciudadanos Magistrados, la recurrida adolece del vicio de FALSA APLICACIÓN, por cuanto aplica las consecuencias derivadas del artículo 1.474 del Código Civil (…) a un supuesto de hecho ajeno (…) toda vez que, es un hecho notorio y públicamente conocido, que después de fabricado el vehículo, quien dispone del Registro pertinente por parte de la autoridad competente (…) es el adquiriente del vehículo en el concesionario, es decir el consumidor del bien, pues la entrega del vehículo del fabricante al concesionario ocurre mediante la emisión de un ‘CERTIFICADO DE ORIGEN’, que establece que el vehículo es ‘ASIGNADO’ al concesionario y éste es quien lo ‘VENDE’ al consumidor, es decir, al concesionario (…) nunca le es transferida la propiedad del vehículo, por ende no califica dentro del supuesto de ‘comprador’ del mismo y, por ende mal pudiera ‘revender’ lo que no le fue originalmente ‘vendido’ sino ‘asignado’ para la venta.

III. DE LOS ARGUMENTOS EN QUE SE BASA LA PRETENSIÓN DE LA CONTRIBUYENTE.

…omissis…

III.2.- VICIOS EN EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

III.2.1.- FALSO SUPUESTO. Error en la determinación del impuesto resultante. Falsa aplicación del clasificador de actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índoles Similares del Municipio El Hatillo del Estado Miranda y omisión del supuesto de hecho previsto en el único aparte del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

La Resolución recurrida incurre en un Falso Supuesto por Error de Derecho, al calcular la base imponible tomando en consideración los ingresos brutos producidos por [su] representada derivados de la suma total de las ventas de vehículos realizadas, obviando que, dado la especial condición de [su] representada como CONCESIONARIO (…) que tiene por objeto servir de intermediario entre el fabricante y el consumidor final o al detal en el territorio nacional (…) es completamente confiscatorio pretender que la BASE IMPONIBLE para el pago del Impuesto (…) que no es más que el índice de la capacidad contributiva, se determine por la suma total de las ventas de los vehículos y no por el porcentaje o margen de comercialización percibido en cada una de dichas ventas.

…omissis…

III.2.2.- De la Confiscatoriedad del Tributo en la errada forma en que fue determinado.

…omissis…

…cuando la base imponible es tomada arbitrariamente sin tomar en cuenta la CAPACIDAD CONTRIBUTIVA DEL DESTINATARIO DEL TRIBUTO, evidentemente se produce una lesión directa al texto constitucional, calificada por la jurisprudencia como ‘inconstitucionalidad flagrante’, por lo que bastará en nuestro criterio, la simple confrontación del texto del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con la situación concreta que se haga evidente dicha lesión.

...omissis…

…los márgenes de comercialización derivados de la relación concesionaria de mi representada con la empresa fabricante, constituyen su ingreso bruto, y nunca el monto total de las ventas efectuadas; toda vez que de calcularse en base al monto total de cada una de las ventas de vehículos se originaría una praxis tributaria confiscatoria, ya que se estaría pechando el capital de trabajo y de inversión de la contribuyente.

…omissis…

…nos encontramos ante el hecho cierto e indubitable que [su] representada nunca ‘compro’ los vehículos para después ‘venderlos (o revenderlos), simplemente recibió una ‘ASIGNACIÓN’ por parte de la empresa fabricante dichas unidades automotores para, intermediando la operación, venderlos al comprador, por ello, pechar el total de las ventas como ingresos brutos de [su] poderdante implica gravar tributariamente parte del patrimonio de la misma, ajeno a dicha operación de intermediación, es decir, impedir injusta e inconstitucionalmente el pleno uso, goce y disposición de dicho patrimonio (…)

. (Mayúscula, resaltado y subrayado de la fuente, agregados de la Sala). (sic).

IV

MOTIVACIÓN

Vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado, y las consideraciones expuestas en su contra por la representación judicial de la sociedad de comercio Nikonda Motors C.A., observa esta Sala que el asunto planteado quedó circunscrito a decidir si la sentencia recurrida se encuentra afectada por los siguientes vicios: 1) “Falsa aplicación” al emplear “…las consecuencias derivadas del artículo 1.474 del Código Civil…”. 2) “…Falso Supuesto por Error de Derecho, al calcular la base imponible tomando en consideración los ingresos brutos producidos por [su] representada derivados de la suma total de las ventas de vehículos realizadas, obviando que, dado la especial condición de [su] representada como CONCESIONARIO (…) que tiene por objeto servir de intermediario entre el fabricante y el consumidor final…”. 3) “…Confiscatoriedad del Tributo en la errada forma en que fue determinado”. (Mayúscula, resaltado y subrayado de la fuente, agregados de la Sala).

Delimitada así la litis pasa la Sala a decidir y a tal efecto observa:

1.- “FALSA APLICACIÓN DE NORMA EN LA SENTENCIA APELADA”.

El apoderado judicial de la sociedad mercantil Nikonda Motors C.A., alegó que la recurrida adolece el citado vicio al aplicar “…las consecuencias derivadas del artículo 1.474 del Código Civil (…) a un supuesto de hecho ajeno (…) toda vez que (…) después de fabricado el vehículo, quien dispone del Registro (…) es el (…) el consumidor del bien, pues la entrega del vehículo del fabricante al concesionario ocurre mediante la emisión de un ‘CERTIFICADO DE ORIGEN’, que establece que el vehículo es ‘ASIGNADO’ al concesionario y éste es quien lo ‘VENDE’ al consumidor (…) por ende mal pudiera ‘revender’ lo que no le fue originalmente ‘vendido’ sino ‘asignado’ para la venta”.

Con base en lo anterior, manifestó que la Administración Tributaria Municipal pretende gravar a la contribuyente aplicando una base imponible incorrecta, estimando el monto total de la venta de vehículos, cuando en realidad debe tomarse la ganancia obtenida en razón del margen de comercialización.

Por su parte, la representación en juicio del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda alegó, en la etapa de informes ante la primera instancia, que Nikonda Motors C.A., es la propietaria de los vehículos que comercializa, lo cual se demuestra del “convenio-contrato” celebrado entre MMC Automotriz S.A. y la contribuyente.

Con base en la probanza antes indicada (convenio-contrato), estimó que el monto a considerar para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar causado por la aludida empresa en el Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, es la totalidad de la venta de los vehículos y no un margen de comercialización.

Preliminarmente debe esta Alzada establecer la naturaleza jurídica de la actividad mercantil desarrollada por la contribuyente y, por vía de consecuencia, la presunta comisión o no del ilícito tributario de disminución de ingresos para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de abril de 2008 al 30 de junio de 2012, determinado por la Administración Tributaria Municipal a la recurrente en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° CS-009/2013 de fecha 5 de junio de 2013.

En este sentido, la Sala pasa a analizar las pruebas consignadas en el expediente, y al efecto observa:

(i) Balances de comprobación y declaraciones de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado de la recurrente:

Del análisis de tales documentos, esta Alzada destaca que de los balances de comprobación de la contribuyente, que rielan a los folios 113 al 159 de la pieza anexo, la mencionada recurrente registró de forma detallada ingresos percibidos por ella diferentes a los obtenidos por la venta de vehículos y accesorios, como es el servicio, lo cual permite verificar a esta M.I. que su actividad mercantil no está dirigida exclusivamente a la comercialización de automóviles y repuestos marca Mitsubishi.

En lo relativo a las declaraciones de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de abril de 2008 al 30 de junio de 2012 (folios 39 al 112 de la pieza anexo), sólo se señalan montos globales, sin anexar los comprobantes contables que demuestren que tales ingresos percibidos corresponden únicamente a los vehículos y repuestos comercializados por la contribuyente, durante los períodos investigados.

De lo anterior, esta M.I. concluye en el presente asunto, que la información suministrada por tales probanzas, no permiten determinar los ingresos de Nikonda Motors C.A., por concepto de venta de vehículos y repuestos, ni tampoco precisar si recibe una remuneración por su actividad de intermediación, por tanto, estos documentos resultan impertinentes a los fines probatorios. Así se decide. (Vid. Sentencia N° 00069 del 11 de febrero de 2015, caso Tecniautos C.A.).

(ii) Contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad mercantil Inmobiliaria Levante C.A. y la empresa Nikonda Motors C.A.

Del examen realizado al referido documento, cursante del folio 14 al 20 de la pieza anexo, se desprende que dicha instrumental se encuentra incompleta, y de la cual se desprende que la contribuyente celebró un contrato de arrendamiento, sobre un inmueble propiedad de la sociedad mercantil Inmobiliaria Levante C.A., “…constituido por un (01) Local distinguido con el N° 42, el cual se encuentra en un lote de terrero de mayor extensión, ubicado en el Municipio El Hatillo, Parroquia El Hatillo, vía Urbanización Los Naranjos, Estado Miranda”.

De lo anterior, se evidencia que el contrato de arrendamiento previamente analizado, no constituye prueba suficiente que permita determinar la naturaleza de la actividad comercial de la empresa recurrente, a los fines de precisar la base imponible a ser utilizada para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar causado para el ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de abril de 2008 al 30 de junio de 2012.

Por tanto, esta Sala desecha el contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad mercantil Inmobiliaria Levante C.A. y la empresa Nikonda Motors C.A. Así se declara.

(iii) Documento constitutivo estatutario de la contribuyente y del “Convenio-Contrato entre MMC y Nikonda Motors, C.A.”

La Sala constata a los folios 3 al 13 de la pieza anexo, Documento Constitutivo Estatutario de la empresa Nikonda Motors C.A., inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda [hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda], en fecha 10 de noviembre de 1997, bajo el N° 79, Tomo 164-A-Qto., en el cual se observa que el objeto social de la compañía es “…la compra venta de automóviles y camiones de todo tipo y vehículos en general, reparación de los mismos, la compra venta de repuestos y partes automotrices en general, así como la importación y distribución de cualquier componente o partes para todo tipo de vehículos automotrices y también la realización de todo acto o contrato de lícito comercio o afín que de manera directa o indirecta sea requerida para las metas y objetivos de rendimiento, deseados por la dirección de la empresa”.

Asimismo, se observa a los folios 160 al 183 de la pieza anexo, “Convenio-Contrato” suscrito entre MMC Automotriz S.A. y Nikonda Motors C.A., en fecha 23 de abril de 1998, cuyo tenor es el siguiente:

(…)

SEGUNDA: MMC conviene en vender a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO para su venta a terceros (…).

CUARTA: Queda expresamente entendido que EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO obtendrá a sus propias expensas, su local de negocios, equipos e instalaciones y, así mismo, a comprar y revender por su cuenta y en su propio nombre LOS PRODUCTOS de MMC (…).

…omissis…

VIGESIMA SEPTIMA: Es expresamente entendido que la relación entre EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO y MMC no será en modo alguno de mandante y mandatario sino exclusivamente de la comprador y vendedor (…).

…omissis…

VIGESIMA NOVENA: Ambas partes convienen que el lapso de duración del presente convenio será de un (1) año fijo contado a partir de la fecha de suscripción del mismo, prorrogable automáticamente por períodos de igual duración a menos que una de las partes notifique a la otra por escrito su voluntad de darlo por terminado con por lo menos noventa (90) días de anticipación a la fecha de vencimiento del plazo fijo o de las prórrogas, si las hubiere

. (Mayúscula, resaltado y subrayado de la fuente). (sic).

Dicha prueba fue consignada -a decir de la contribuyente- a los fines de demostrar “…las condiciones de comercialización narradas en el escrito recursivo; donde según la contribuyente se demuestra que la condición de la concesionaria es análoga a la de un agente comisionista”.

Así, esta Sala observa que del referido contrato, se infiere en la cláusula segunda que el fabricante “…MMC (…) [vende] a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO para su venta a terceros”, vehículos de la marca Mitsubishi. (Agregado de la Sala).

No obstante lo anterior, esta Sala observa que si bien la contribuyente, consignó a los folios 300 al 307 de la pieza anexo, copias simples de cuatro (4) facturas; de las cuales si bien se pueden constatar el precio de compra por parte sociedad de comercio Nikonda Motors C.A., de cada vehículo y el precio de reventa de éste, así como de los repuestos vendidos, no es menos cierto que: 1) Tales documentales son una reproducción fotostática de un documento privado, por lo que la misma sólo puede ser calificada como indicio. (Vid. Sentencia N° 1.296 del 26 de julio de 2007, caso: Koyaike S.A.). 2) La investigación fiscal realizada al sujeto pasivo estuvo comprendida desde el “…2do trimestre de 2008 al 2do trimestre del año 2012…”, es decir, dichas facturas resultan insuficientes a los fines de corroborar los alegatos expresados por Nikonda Motors C.A., ya que no cubre la totalidad de los períodos investigados, aunado al hecho de que no existen a los autos otras instrumentales con las cuales se pudieran adminicular las mismas para apreciar la verdad de los hechos controvertidos.

A tal efecto, esta Sala concluye que de los elementos probatorios cursantes en autos y analizados por esta M.I., no se evidencia que la actividad ejercida por la contribuyente corresponda a una labor de intermediación, en donde el ingreso bruto vendría determinado por la diferencia entre el precio de venta sugerido por la ensambladora y el precio de venta final al público comprador, lo que constituiría el margen de ganancia; supuesto de hecho este que no se da en la presente causa. Así se establece. (Vid. Sentencia N° 01382 del 4 de diciembre de 2013, caso G.T. C.A, ratificada en los fallos Nos. 00069 del 11 de febrero de 2015, caso Tecniautos C.A. y 00707 del 17 de junio de 2015, caso Autokia Del Centro C.A.).

Asimismo, el mencionado documento no demuestra la existencia entre las partes de una relación contractual por la cual se haya establecido un porcentaje o comisión sobre el precio de los citados bienes comercializados (Vid. Fallo de esta Alzada N° 00130 del 5 de febrero de 2014, caso Di Stasi Motors, C.A.), por cuya razón los ingresos brutos de la contribuyente están constituidos por la totalidad de las ventas. (Vid. Sentencias de la Sala Nos. 01223 de fecha 6 de noviembre de 2013, caso S.B.C., C.A. y 00707 del 17 de junio de 2015, caso Autokia Del Centro C.A.).

En virtud de las consideraciones anteriores, a juicio de esta Alzada la contribuyente no logró desvirtuar el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº CS-009-2013 de fecha 5 de julio de 2013, mediante la que se dejó sentado que “…la fabricante le vende de contado vehículos nuevos a la concesionaria, para su posterior comercialización, y que la concesionaria vende por cuenta propia los vehículos adquiridos de la fabricante…”. Así se decide.

Establecido lo anterior, esta M.I. estima que el ingreso percibido por la recurrente en el ejercicio de la actividad económica de comercialización de los vehículos y repuestos marca Mitsubishi, cuya propiedad es transferida por la MMC Automotriz S.A., a Nikonda Motors C.A., como se indicó supra, está constituido por el monto total de las ventas, siendo éste el importe correspondiente a los ingresos brutos a declarar al Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, de la forma fijada por la fiscalización en Resolución Culminatoria del Sumario Nº CS-009-2013 de fecha 5 de julio de 2013 y ratificada en la Resolución Nº 077/2013 de fecha 13 de noviembre de 2013.

Conforme a lo antes expuesto, esta Sala juzga que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho al determinar que la contribuyente incurrió en una omisión de ingresos brutos por no declarar la totalidad de los proventos obtenidos por su actividad de comercialización de automóviles y accesorios en su condición de propietaria de dichos bienes, como consecuencia de la transmisión de los derechos sobre los mismos, dados por la empresa ensambladora o fabricante a Nikonda Motors C.A., por lo que se declara improcedente la denuncia realizada por la representación judicial de la contribuyente. Por tanto, se confirma en este punto del fallo recurrido. Así se decide.

De conformidad con lo establecido precedentemente esta Sala advierte que respecto al alegato de la contribuyente en su escrito recursorio relativo al “…Falso Supuesto por Error de Derecho, al calcular [el Fisco Municipal] la base imponible tomando en consideración los ingresos brutos producidos por [su] representada derivados de la suma total de las ventas de vehículos realizadas, obviando que, dado la especial condición de [su] representada como CONCESIONARIO (…) que tiene por objeto servir de intermediario entre el fabricante y el consumidor final o al detal en el territorio nacional (…) es completamente confiscatorio pretender que la BASE IMPONIBLE para el pago del Impuesto (…) se determine por la suma total de las ventas de los vehículos y no por el porcentaje o margen de comercialización percibido en cada una de dichas ventas”, se abstiene de emitir pronunciamiento, en virtud de que del desarrollo de dicha denuncia se desprende que la misma fue resuelta en el punto anterior. Así se decide. (Resaltado y subrayado de la fuente, agregados de la Sala).

2. - “De la confiscatoriedad del tributo en la errada forma en que fue determinado”.

   El apoderado en juicio de la contribuyente alegó que al haberse determinado incorrectamente la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, sobre los ingresos totales percibidos por ella, como consecuencia de la venta de vehículos y repuestos que comercializa, el tributo resultante después de aplicarle la alícuota correspondiente, según el clasificador de actividades económicas anexo a la Ordenanza que crea el impuesto mencionado, tiene carácter confiscatorio, porque -a su juicio- “…los márgenes de comercialización derivados de la relación de concesionaria de [su] representada con la empresa fabricante, constituyen un ingreso bruto, y nunca el monto total de las ventas efectuadas; toda vez que de calcularse en base al monto total de cada una de las ventas de vehículos se erigiría en una praxis tributaria confiscatoria, ya que se estaría pechando el capital de trabajo y de inversión de la contribuyente”. (Agregado de la Sala).

   Sobre dicho principio de no confiscatoriedad, cabe señalar que encuentra su basamento legal en el artículo 317 Constitucional, cuyo postulado establece que “Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

   A tal efecto, esta M.I. ha sostenido que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares.

   En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. (Vid. Sentencias Nos. 00949, 01439, 01626, 00383, 00766 y 00733, de fechas 25 de julio de 2003, 23 de septiembre de 2003, 22 de octubre de 2003, 21 de abril de 2004, 1º de julio de 2004 y 20 de junio de 2012, casos: Vicson, S.A., Brenntag Venezuela, C.A., C.A. Seagrams de Margarita, Eventos y Promociones de Venezuela E/P/V, C.A., Openlink Sistemas de Redes de Datos, C.A. y V.P., C.A., respectivamente).

   De acuerdo a los términos en que la contribuyente ha planteado esta denuncia, no encuentra la Sala la forma bajo la cual le es absorbida una parte sustancial de sus ingresos como contribuyente, máxime a partir de lo establecido en el punto anterior de esta sentencia, en la que se indicó que la sociedad de comercio Nikonda Motors C.A., tiene la propiedad de los vehículos y repuestos marca Mitsubishi que adquiere de la empresa ensambladora o fabricante MMC Automotriz S.A., y siendo que el monto de los ingresos brutos que debe declarar ante el Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda es justamente la suma total de las ventas de los automóviles y accesorios, no aprecia esta M.I. que el tributo sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar resulte confiscatorio para la recurrente o que atente contra el principio de progresividad y de capacidad contributiva. Por tanto, la contribuyente debe declarar sobre la base de los ingresos brutos obtenidos por las ventas de los vehículos efectuadas en el Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda.

   En virtud de lo anterior, se desestima la denuncia efectuada por la representación judicial de la contribuyente sobre el carácter confiscatorio del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar determinado a su cargo en el presente asunto. Por lo que se confirma en este punto el fallo impugnado. Así se declara.

   Por las razones expuestas, este M.T. declara sin lugar la apelación ejercida por la representación en juicio de la sociedad de comercio Nikonda Motors C.A., contra la sentencia definitiva N° 005/2015 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el 28 de enero de 2015, la cual se confirma. Así se decide.

   Asimismo, una vez revisado el fondo controvertido en el cual se constató que la recurrente actúa con el carácter de comerciante propietaria de los vehículos y repuestos que revende en jurisdicción del ente exactor, así como la disminución de ingresos tributarios para el ejercicio fiscal antes indicado, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 077/2013 de fecha 13 de noviembre de 2013, el cual queda firme. Así se decide.

   Por último, esta Alzada condena en costas a la sociedad mercantil Nikonda Motors C.A., en un monto equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad de comercio NIKONDA MOTORS C.A., contra la sentencia definitiva N° 005/2015 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el 28 de enero de 2015, la cual se CONFIRMA.

2. - SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente contra la Resolución N° 077/2013 de fecha 13 de noviembre de 2013 -notificada el 18 del mismo mes y año- emitida por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, la cual queda FIRME.

   SE CONDENA EN COSTAS a la sociedad mercantil NIKONDA MOTORS C.A., en el diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   El Presidente - Ponente E.G.R.
   		La Vicepresidenta M.C. AMELIACH VILLARROEL
   La Magistrada, E.M.O.
   		La Magistrada B.G.C. SIERO
   El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
   	La Secretaria, Y.R.M.
   	En tres (03) de diciembre del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01429.
   	La Secretaria, Y.R.M.